Processo Administrativo Disciplinar e a incidência de princípios constitucionais

Processo Administrativo Disciplinar e a incidência de princípios constitucionais

O processo administrativo disciplinar pode ser definido como o instrumento de apuração de faltas e punição dos servidores públicos posto á disposição da Administração Pública. Cometida uma falta funcional por um servidor público, surge para a Administração o poder-dever de proceder à apuração do ato praticado e análise de eventual conveniência da aplicação de penalidades cabíveis diante do caso concreto.

Quanto às faltas que podem ser cometidas, saliente-se que existe uma classificação que as define como leves e graves. Sendo caso de falta leve, sua apuração por parte da estrutura administrativa se dará por meio de sindicância, que objetivará a investigação quanto á prática ilícita. Por outro lado, em se tratando de faltas consideradas graves, instaura-se o chamado processo administrativo disciplinar, dotado de maior formalidade.

A sindicância consubstancia-se em procedimento de apuração prévia, sobre o qual não incide princípios constitucionais como contraditório e ampla defesa. Todavia, no caso do processo administrativo disciplinar, tendo em vista a gravidade das faltas que apura e a magnitude das sanções cabíveis, devem ser observados os princípios constitucionais que permeiam o processo em geral.

Assim sendo, pode-se dizer que a sindicância e processo administrativo disciplinar se diferem quanto á sua natureza e momento de sua incidência. Conforme dito, a sindicância é fase do procedimento que consiste em apuração prévia, correspondendo, em analogia ao processo penal, ao inquérito policial, servindo de peça de informação à instauração do processo administrativo, que é uma fase processual da apuração e aplicação de sanções disciplinares aos servidores públicos, momento a partir do qual vigoram os princípios constitucionais como o devido processo legal, ampla defesa, dentre outras garantias processuais.

Em outras palavras, a sindicância é direcionada á apuração de fatos ilícitos no âmbito administrativo e sua autoria, não cabendo à aplicação de sanções disciplinares.Por tal motivo, não há que se falar em aplicações das garantias e princípios da Carta Magna nesse momento, dado o seu caráter inquisitivo.

Nos dizeres de  Hely Lopes Meirelles, sindicância é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição ao infrator (...) É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar.” A seu turno, o processo administrativo disciplinar,"é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”.

A sindicância, conforme se nota possui dupla acepção, podendo ser definida como fase preliminar que fornece elementos informativos para instauração do processo administrativo, bem como o procedimento aplicado para apuração de faltas funcionais leves.

Ainda sobre a definição de processo administrativo, Marcos Vinicius Corrêa Bittencourt assevera que:

a competência disciplinar do Poder Público consiste no dever-poder de apurar ilícitos administrativos e aplicar penalidades às pessoas que se vinculam, de alguma forma, à Administração Pública. O exercício dessa atribuição também é encontrado numa relação profissional, mediante a instauração de um processo administrativo para examinar se infrações funcionais foram cometidas por agentes no âmbito do Poder Público. Observe-se que o poder do Estado de punir seus agentes deve ser exercido quando necessário, mas deverá sempre ser apurado por meio de um processo adequado.

A seu turno, Hely Lopes Meirelles o define como processo administrativo disciplinar como " o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”.

A sindicância, nos termos do artigo 145, da Lei n.º 8.112/90, poderá concluir pelo arquivamento do processo em caso de inexistência de falta ou impossibilidade de apuração da autoria do fato irregular praticado, instauração do processo administrativo disciplinar ou suspensão do servidor investigado por trinta dias. Trata-se do juízo de admissibilidade prévio, que analisa, com base nos elementos obtidas pela investigação, se há substrato apto a ensejar a instauração de um processo administrativo disciplinar, consistente em indícios suficientes de materialidade e autoria de infração funcional.

O processo administrativo disciplinar se inicia com a publicação de portaria que designa os integrantes da comissão de inquérito, possui como fase intermediária o inquérito administrativo, consistente em instrução, defesa, relatório e por fim, é realizado seu julgamento.

No inquérito ocorre a produção de provas sobre o suposto ato ilícito praticado pelo servidor, é a fase em que a Administração procura provar a ocorrência do fato, bem como sua autoria. Passada essa fase, em observância do contraditório, é oportunizado ao acusado rebater as provas e argumentos favoráveis à sua condenação e produzir sua defesa. Por sim, julga-se o processo, determinando, se for o caso a aplicação da sanção cabível ao caso, de acordo com as previstas em lei.

É cabível ainda, recurso da decisão, seja no âmbito administrativo, seja pelas via jurisdicional, onde, contudo, só poderá ser analisada a legalidade e razoabilidade do ato, sem adentrar no mérito administrativo, em virtude de vedação legal.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

A partir do início da fase do processo administrativo disciplinar e durante todo o seu tramitar, devem vigorar princípios constitucionais como a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, tendo em vista seu caráter processual e a possibilidade de aplicação de penalidade ao servidor, o que exige que lhe sejam garantidos os direitos processuais que possibilitem sua defesa constitucionalmente assegurada.

O princípio da ampla defesa é previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e pode ser definido como a possibilidade conferida ao indivíduo que se veja processado e na possibilidade de sofrer agravo, de se utilizar de todos os meios licitamente admitidos para obstar o deferimento do pleito formulado por seu adversário.

Nesse sentido, Celso Bandeira de Mello expõe:

Segundo este principio o sujeito tem que ter um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a administração pública, antes de tomar qualquer decisão gravosa a um sujeito, ofereça-lhe a oportunidade da ampla defesa, no que se inclui o direito de recorrer das decisões tomadas.

Quanto ao contraditório, Paulo Tadeu Rodrigues Rosa afirma que:

a Lei existe para ser cumprida e observada, e quando esta é violada surge para o Estado o direito de punir o infrator, que poderá ter o seu jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupõe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito. A Constituição Federal no art. 5.º, LV, assegura aos acusados e ao litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito a ampla e contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficácia plena, alguns administradores ainda insistem em não lhe dar cumprimento. O Estado deve punir o infrator, pois age em defesa da sociedade, que por meio de um contrato social concedeu a este certos poderes, que o diferenciam das demais pessoas. Mas, o contrato que foi celebrado não autoriza a presença do arbítrio, o uso da força desprovido de justificativa. O contraditório tornou-se a partir de 1988 a regra e não a exceção. O funcionário público tem o direito líquido e certo de exercer por meio de profissional devidamente qualificado a sua ampla defesa.Ao administrador cabe cumprir a lei e não questioná-la. Caso entenda que a lei possua algum vício deve provocar o Poder Judiciário para que este se pronuncie a respeito da questão. Caso contrário, a lei produz todos os efeitos, ou como ensinam os romanos, dura lex sed lex, dura é a lei, mas é a lei.

Ademais, como princípios basilares do procedimento administrativo pode-se fazer menção á publicidade, legalidade, direito de acesso aos autos e motivação das decisões.

No que tange aos princípios aplicáveis ao processo administrativo, insta mencionar o caso da dispensabilidade da assistência por advogado, constitucionalmente previsto como essencial á administração da justiça, no artigo 133 da Constituição Federal, tem sua presença dispensada no processo administrativo disciplinar como regra, fazendo-se necessária sua presença somente em caso de alta complexidade da causa ou revelia, que justifiquem defesa técnica especializada.

Assim, sendo, nota-se que a assistência do advogado nas demandas movidas pela Administração em face de servidores públicos apenas é recomendada em hipóteses em que é nítida a disparidade técnica entre Administração Pública e o servidor, sob pena de se ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa. Nos demais casos, é conferido ao acusado a faculdade de se defender sozinho e acompanhar o processo até seus ulteriores termos, sem necessidade de representação por advogado.

Em que pese a previsão constitucional da função essencial do advogado na administração da justiça, o Estatuto do Servidor Público Federal, admite que a defesa no processo administrativo disciplinar possa ser realizada por outro servidor que ocupe cargo similar ou superior ao do acusado. Corroborando tal visão, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 5 que determina ser dispensável a presença de advogado no processo administrativo disciplinar, verbis:

Súmula 5 do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Assim sendo, verifica-se que vigora a dispensabilidade do advogado, em que pese as discussões sobre o que isso acarretaria em sede de ampla defesa e contraditório. Em que pese ser dispensável, a própria lei recomenda a assistência por advogado e apresentação de defesa por profissional legalmente habilitado nos casos de notória necessidade, como ausência do acusado e complexidade da causa.

Cabe, portanto, ao acusado, analisar se no caso concreto, a defesa feita por si próprio lhe garantiria seus direitos constitucionalmente assegurados. Em verificando a hipossuficiência técnica em face da Administração Pública, cabe ao servidor constituir causídico que lhe propicie mais segurança e amplitude de defesa no que tange à falta funcional de que é acusado.

CONCLUSÃO:

Portanto, chegando ao conhecimento da Administração Pública de falta funcional cometida por servidor que integre sua estrutura, deverá ser instaurado procedimento para apurar sua ocorrência e autoria, consistente na chamada sindicância.

Nessa fase não há que se falar em aplicação das garantias inerentes à defesa tendo em vista sua função meramente investigativa e caráter inquisitivo.

Concluída a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria do delito funcional, será caso de instauração de processo administrativo, destinado á produção de provas, defesa do servidor e julgamento. A partir desse momento, vigoram os princípios constitucionais inerentes ao processo, como a ampla defesa, contraditório e devido processo legal. O desrespeito a tais princípios pode acarretar nulidade do procedimento.

Por fim, firmou o STF entendimento no sentido de que a dispensabilidade de defesa por advogado no âmbito do processo administrativo disciplinar não constitui ofensa à ampla defesa, cabendo ao próprio servidor, avaliar sobre a existência ou não de necessidade de defesa técnica no processo em que é parte, o que na prática ocorre em causas complexas.

Referências:

Di Pietro, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro, 1998, p. 567

Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Princípio do contraditório na sindicância . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 40, mar. 2000. Disponível em: . Acesso em 17 de dezembro de 2015, às 15:17.