Recall

1.    DEFINIÇÃO

Recall é um termo originário dos Estados Unidos, que traduzido literalmente significaria “chamar de volta”, em que o recall, consiste em publicar que o produto está sendo retirado do mercado, devido a algum defeito de fábrica, que apresentam risco para os consumidores, em nosso ordenamento jurídico, o recall está expressamente previsto na Lei nº 8.078/90, no seu art. 10, que prevê:

 Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.  

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

 § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.(BRASIL, 1990.).

Alguns doutrinadores brasileiros, como Rizzato Nunes, em seu livro de curso do Direito do Consumidor, tratam do recall e a sua previsão, em que a norma se constituem em um instrumento protecionista, como leciona:

O parágrafo 1º do art. 10 cuida do chamado recall. Muito praticado nos países do chamado Primeiro Mundo, o recall começa a funcionar no Brasil, especialmente após a edição da Lei n. 8.078/90. Por meio desse instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impeça ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda e função de vício que o produto ou o serviço tenham apresentado após sua comercialização.

Essa regra geral tem um alvo evidente. Trata-se das produções em série. Após gerar determinado produto, por exemplo, um automóvel, o fabricante constata que um componente apresenta vício capaz de comprometer a segurança do veículo. Esse componente, digamos, um amortecedor, que é o mesmo modelo instalado em toda a série de 1.000 automóveis que saiu da montadora, apresentou problema de funcionamento, e, por ter origem no mesmo lote advindo do seu fabricante (isto é, do fabricante do amortecedor), tem grande probabilidade de repetir o problema nos automóveis já colocados no mercado. Então, esses veículos já vendidos devem ser “chamados de volta” (recall) para ser consertados.

O parágrafo 2º do art. 10 dispõe que para efetivar o recall o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios de comunicação disponíveis e, claro, com despesas correndo por sua conta. Mas não basta. É preciso fazer uma interpretação extensiva do texto para cumprir seu objetivo.

Assim, utilizando-se o mesmo exemplo acima, dos amortecedores, se os veículos são zero-quilômetro, as concessionárias que os venderam têm registro, nas notas fiscais, dos endereços dos compradores. Nada mais natural, portanto, que as montadoras chamem os consumidores por correspondência, telegrama, telefonema, mensageiros etc. Então, deve-se entender que o sentido desejado no parágrafo 2º é o de amplamente obrigar o fornecedor a encontrar o consumidor que adquiriu seu produto ou serviço criado para que o vício seja sanado. (NUNES, 2012,p. 213,214).

O Conceito e a tradução da palavra recall e as sua características intrínsecas, foram descritas por Daniel Amorim e Flávio Tartuce, em seu Manual de Direito do Consumidor, como prelecionam:

O recall, rechamada ou convocação tornou-se um acontecimento constante no mercado de consumo. A palavra recall está assim traduzida no Dicionário Aulete, um dos poucos em que o verbete é encontrado: “Convocação. Em países de língua inglesa e no Brasil, nome do procedimento em que o fornecedor o convoca, por meio de anúncios veiculados na imprensa, os compradores de seu produto, quando constatado um defeito de fabricação, a fim de corrigi-lo antes que cause acidente, prejuízo, dano etc. ao consumidor”. Todos os anos, milhares de empresas convocam os seus consumidores para a troca de peças ou mesmo de todo o produto, visando afastar eventuais danos futuros. Na mass consumption society ou sociedade de consumo de massa, as trocas mais comum são de peças de veículos e de brinquedos infantis.

Não se pode negar que o ato dos fornecedores de convocar os consumidores é uma ação movida pela boa-fé objetiva, em especial na fase pós-contratual ou pós-consumo. Agem assim os fabricantes movidos pela orientação constante do art.4º, III, e do art. 6º, II, da Lei 8.078/ 1990. Não olvidam, do mesmo modo, as normas que vedam aos fornecedores manter no mercado de consumo produtos que saibam ser perigosos (arts. 8º e 10 da Lei Consumerista), bem como o comando que enuncia o dever de informar a respeito dos riscos e perigos relativos aos bens de consumo (art. 9º do CDC). Anote-se que o dever e retirar do mercado produto perigoso ou nocivo constava expressamente do art. 11 da Lei 8.078/1990, norma que foi vetada pelo então Presidente da República. Era a redação da norma vetada: “Art. 11. O produto ou serviço que, mesmo adequadamente utilizado ou fruído, apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade será retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor, sempre às suas expensas, sem prejuízo da responsabilidade pela reparação de eventuais danos”. Razões do veto: “O dispositivo é contrário ao interesse público, pois, ao determinar a retirada do mercado de produtos e serviços que apresentem ‘ alto grau de nocividade ou periculosidade’, mesmo  quando ‘ adequadamente utilizados’, impossibilita a produção e o comércio de bens indispensáveis à vida moderna (e.g materiais radioativos, produtos químicos e outros). Cabe, quanto a tais produtos e serviços, a adoção de cuidados especiais, a serem disciplinados em legislação específica” . Todavia, deve ficar claro que tal veto não prejudica o dever de se fazer o recall, prática que se mostrou até mais efetiva do que a simples retirada do produto.  O que se verifica no recall é um ato de convocação dos fornecedores para que os consumidores ajam em colaboração ou cooperação, um dos ditames da boa-fé objetiva.

Não restam dúvidas de que há um paralelo entre a responsabilidade pós-contratual ou post pactum finitum e a prática do recall, aplicando-se o princípio da boa-fé nessa fase negocial. Tal interação é muito bem delineada por Rogério Ferraz Donnini, para quem “o recall evita que o fornecedor suporte uma gama enorme de ações de indenização daqueles que eventualmente sofreriam prejuízos, desde que a substituição do produto nocivo ou perigoso seja realizada de maneira apropriada. O recall, assim, não caracteriza uma culpa do fornecedor após a extinção do contrato firmado como consumidor. Ao contrário. Trata-se de expediente preventivo. Há, em verdade, a antecipação do fornecedor para que o fato que provavelmente sucederia (dano) não se concretize. Embora essa substituição de produto ocorra normalmente após extinto o contrato, inexiste culpa do fornecedor. Não há, destarte, responsabilidade civil do fornecedor, haja vista que o prejuízo ainda não ocorreu. Desde que seja feita a troca da peça avariada de forma adequada, foram os deveres acessórios cumpridos”.

De fato, se há a troca, o dano não estará presente, não se cogitando o dever de indenizar do fornecedor. Nessa linha vem decidindo a jurisprudência nacional. (AMORIM, TARTUCE,2014,p. 174,175).

A responsabilidade do fornecedor será analisada no próximo tópico, em que pela legislação vigente, a sua responsabilidade ocorrerá de maneira objetiva, mesmo que, o consumidor haja de forma concorrente para o dano, mas não se pode negar,como citado acima, em que existe a boa-fé objetiva do fornecedor em executar o recall do produto.

2.    ATRIBUIÇÕES DO RECALL E A RESPOSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR

O recall visa garantir a proteção saúde, vida e segurança, que só atendido se houver o direito à informação, que são direitos básicos do consumidor, em que a publicidade dos problemas que são identificados no produto, deverá ocorrer pelos meios de comunicação e os produtos terão o seu chamamento, e o consumidor deverá atender ao recall, em relação a responsabilidade do fornecedor e do consumidor, vale mais uma vez, citar o professor Rizzato Nunes:

A questão que se coloca é a seguinte. Se a função do recall é permitir que o vício do produto ou do serviço seja sanado,e, para tanto, o consumidor é chamado, pergunta-se: o fornecedor continua responsável por eventuais acidentes de consumo causados pelo vicio não sanado, pelo fato de o consumidor não ter atendido ao chamado?

A resposta é sim. Como a responsabilidade do fornecedor é objetiva, não se tem de argüir de sua atitude correta ou não em fazer o recall. Havendo dano, o fornecedor responde pela incidência das regras instituídas nos arts. 12 a 14. E, como esta lá estabelecido, não há, no caso, excludente possível da responsabilização. A que mais se aproxima é a da demonstração da culpa exclusiva do consumidor ( arts. 12, parágrafo 3º, III, e 14, parágrafo 3º, II), e na hipótese ela não se verifica. Quando muito poder-se-ia falar em culpa concorrente do consumidor, caso ele receba o chamado e o negligencie. Mas, nesse caso, continua o fornecedor sendo integralmente responsável. (NUNES, 2012, p. 214).

A responsabilidade do fornecedor, como citado acima pelo Professor Rizzato Nunes, o fornecedor será o integralmente responsável, mesmo em caso, em que o próprio consumidor, não atenda ao recall, algo que poderíamos tem o entendimento de culpa concorrente, entretanto, devido a sua responsabilidade objetiva, o que  está previsto na Lei nº 8.078/90, nos seu artigos 12 a 14, sendo assim, temos:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

 § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

        I - sua apresentação;

        II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

        III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

        I - que não colocou o produto no mercado;

        II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

        III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

        I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

        II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

        III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

        Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

        I - o modo de seu fornecimento;

        II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

        III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

        I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

        II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Após a leitura dos artigos 12 a 14 do Código de Defesa do Consumidor, analisaremos o que prevê o Código Civil de 2002, em seus artigos 944 e 945, quanto à extensão da indenização e a responsabilidade do consumidor, temos:

 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. (BRASIL,2002).

Os autores Daniel Amorim e Flávio Tartuce, comentam sobre a incidência da culpa concorrente em relação ao consumidor, temos:

Temática ainda mais complicada está relacionada à hipótese em que o consumidor é devidamente comunicado do recall, o que é provado pelo fornecedor ou decorre das circunstâncias e do bom –senso, mas não o atende, vindo a ocorrer o infortúnio.  A título de exemplo, uma montadora de veículos convoca os consumidores de determinado modelo popular a fazerem um reforço no engate do cinto de segurança que, segundo estudos técnico-científicos, apresenta riscos de se soltar em casos de freadas bruscas. Diante da enorme quantidade de unidades do automóvel, o recall é anunciado na TV aberta, em jornais, no rádio e na internet. Atendendo ao seu dever de informar, a montadora envia cartas para todos os seus consumidores com aviso de recebimento e mensagens eletrônicas com certificação de leitura pelos destinatários. Determinado consumidor, que foi devidamente avisado do recall, conforme prova que pode ser construída pelo fornecedor, resolve não atender à convocação, assumindo os riscos de utilizar o veículo problemático. Em certa, ocasião, o consumidor, ao dirigir o seu veiculo, freia bruscamente, e o cinto de segurança não consegue segurar o impacto, vindo o motorista a chocar o seu rosto contra o pára-brisa. A colisão lhe causa danos morais e estéticos, o que faz a vítima ingressar com ação indenizatória em face do fabricante do veículo, pela presença do fato do produto (art. 12 do Código de Defesa do Consumidor).

In casu,não se pode afastar o dever de indenizar do fabricante, presente o defeito do produto colocado em circulação. Entretanto, a vítima, não atender o recall, assumiu o risco, devendo a indenização ser reduzida razoavelmente, de acordo com as circunstâncias. Incidem na espécie, as normas dos arts. 944 e 945 do Código Civil e a teoria do risco concorrente. (AMORIM, TARTUCE,2014, p.176).

A responsabilidade do fornecedor ocorrerá sempre de forma objetiva, em que independente de culpa, este deverá arcar com as devidas indenizações e o consumidor deverá atender ao recall, em que se o consumidor ciente do recall, não atender ao chamado, a indenização deverá ser reduzida razoavelmente, de acordo co circunstância, como citado acima.

3.    AS RELAÇÕES DO ESTADO E O CÓDIGO DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A relação do Estado e o Código do Consumidor, e imutável, pois é uma cláusula pétrea, mesmo com uma nova constituição seria vedado, pois seria um retrocesso social, em que nas relações de consumo, o Estado deverá assegurar os princípios constitucionais, no que tange os direitos à vida, segurança e a saúde, em que o Estado deverá incentivar e a auxiliar a veiculação de informações e oferecer a sua tutela, sobre isso, o autor João Batista de Almeida, em seu Manual de Direito do Consumidor, leciona:

(...) Apesar de o Estado interpor-se como mediador nas relações de consumo, procurando evitar e solucionar os conflitos de consumo, não deve, por outro lado, deixar de incentivar que tais providências sejam tomadas pelos próprios fornecedores, mediante a utilização de mecanismos alternativos por eles próprios criados e custeados. Essa é a solução ideal e significa modernização das relações de consumo. De três maneiras pode dar-se o autocontrole. Em primeiro lugar, pelo eficiente controle da qualidade e segurança de produtos defeituosos no mercado, o que refletirá na diminuição ou eliminação de atritos com o consumidor. Em segundo lugar, pela prática do recall, ou seja, a convocação dos consumidores de bens produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação que possam atentar contra a vida e a segurança dos usuários, arcando o fornecedor com as despesas de substituição das peças defeituosas. Há um reconhecimento de defeito, mas ao mesmo tempo ele é sanado pelo próprio fabricante, sem prejuízo ou custo para o consumidor. A indústria automobilística utilizou-se largamente do recall, notando-se que,a partir de 1991, cresceu enormemente, no Brasil, o número de convocações dirigidas aos consumidores, por montadoras nacionais e estrangeiras, o que pode ter ocorrido tanto pela maior conscientização do fabricante como pelo efeito da vigência do CDC. Outras indústrias dos ramos de eletrodomésticos e computadores seguiram o mesmo caminho. E, em terceiro lugar peça criação, pelas empresas, de centros ou serviços de atendimento ao consumidor, resolvendo o fornecedor, diretamente, a reclamação ou queixa apresentada contra seu produto ou serviço. Em 1991 assim já se comportavam, p. ex; a Rhodia, a Johnson’s & Johnson’s, a Kibon etc. inclusive utilizando esse serviço prestado ao consumidor como garantia de seu enormemente o número de empresas com serviços de atendimento ao cliente, inclusive bancos e concessionárias de serviços públicos. (ALMEIDA,2002,p.16,17).

O Estado deverá auxiliar a estratégia de mídia para a comunicação do recall, determinar a necessidade de constar a informação da data de inicio e fim da veiculação publicitária, os meios de comunicação a serem utilizados, horário e frequência de veiculação, considerando a necessidade de atingir uma maior parte da população.