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Resumo:
Resumo: Este artigo tem o objetivo de definir a responsabilidade civil do médico anestesiologista, de acordo com as especificidades doutrinárias às quais foram divididas à responsabilidade civil em geral.
Texto enviado ao JurisWay em 26/03/2016.
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MÉDICO ANESTESIOLOGISTA: autonomias e responsabilidades
Maria Emília Lôbo de Carvalho *
Eumar Evangelista de Menezes Júnior *
Resumo: Este artigo tem o objetivo de definir a responsabilidade civil do médico anestesiologista, de acordo com as especificidades doutrinárias às quais foram divididas à responsabilidade civil em geral, para, juntamente com os seus pressupostos e deveres específicos do profissional médico, ser possível a aplicação mais justa e correta da sua responsabilidade no âmbito jurídico e na seara do Código de Defesa do Consumidor. Com método bibliográfico experimental sobreposto por abordagem indutiva, foram estudadas e analisadas diversas obras de diferentes doutrinadores, juntamente com posicionamentos jurisprudências para então expor a corrente majoritária, ou seja, aquela que prevalece em território nacional.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Médico Anestesiologista; Obrigação; Culpa.
Relação jurídica entre o médico e o paciente
As obrigações distinguem-se em obrigações de meio e obrigações de resultado, o que permite precisar qual o exato objeto da obrigação e a quem cabe o ônus da prova.
Na obrigação de meio o agente assume a obrigação de empregar todos os meios possíveis para a realização do objetivo, ou seja, ele se compromete a utilizar todos os recursos possíveis na realização do objetivo, ou do resultado, sem ter, no entanto, a obrigação de chegar ao resultado.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 191), tem-se que"a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem no entanto responsabilizar-se por ele".
Já para Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) a obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos
de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.
Na obrigação de meio o profissional pode exercer sua atividade sem a necessidade de se comprometer em alcançar o fim desejado pela parte que o contratou.
Para Maria Helena Diniz (2012) a obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar o resultado final.
Já para Washington de Barros Monteiro et al. (2013, p.70): “Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar diligência, a conduzir-se com prudência, para atingir a meta colimada pelo ato”.
No entendimento de Genival Veloso de França (2000), na obrigação de meio existe o compromisso de utilizar todos os recursos disponíveis no intuito chegar ao resultado, sem ter, porém, a obrigação de alcançar este êxito. Busca-se um resultado, mas se não for possível cumpri-lo, inexistindo culpa por parte do devedor, não há o que cobrar.
Na obrigação de resultado, diferentemente da obrigação de meio, o profissional assume a obrigação de atingir o resultado almejado pela outra parte.
Para Washington de Barros Monteiro et al. (2013, p. 70): “Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, adstringe-se a alcançar certo objetivo.”
Já Maria Helena Diniz (2012) conceitua a obrigação de resultado como, sendo a obrigação de resultado, aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado cominado. Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final.
Nas palavras de Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000), a obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina.
Nesse tipo de obrigação, o profissional, além de empregar meios para atingir o objetivo do contratante, está também vinculado à obrigação de atingir esse objetivo, pois só assim estará cumprindo a sua obrigação.
Para Sílvio de Salvo Venosa (2012, p. 56) a “obrigação de resultado, o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida”.
No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2012) na obrigação de resultado o devedor somente se desobriga quando alcança o fim prometido. Não o alcançando será considerado inadimplente, devendo então arcar com os prejuízos decorrentes de seu fracasso.
No mesmo entendimento segue Genival Veloso de França (2000) aduz que na obrigação de resultado a prestação do serviço tem um fim definido. Se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor assume o ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu.
Artur Udelsmann (2002) afirma mais sobre que na obrigação de resultado, entende-se contratada a obtenção de um resultado específico, e se este não é obtido, independentemente de culpa ou não, haverá ruptura do contrato cabendo reparação do dano.
Desta, na obrigação de resultado a obrigação é a de alcançar um determinado objetivo ou resultado, sem o qual se extingue a relação contratual, já acarretando assim, a reparação do dano. E na obrigação de meio o profissional deve apenas empregar todos os modos e meios a seu alcance na obtenção do êxito, sem ter, no entanto, a obrigação real de alcançar esse êxito.
Dos deveres do médico e do paciente
Tanto o médico, como também o paciente, possuem deveres na relação jurídica existente entre ambos. Como todo profissional, o médico tem o dever de agir com cuidado e diligência no exercício da sua profissão, conduta exigível de acordo com o estado de ciência e as regras consagradas pela prática médica, com conhecimento e técnicas adquiridos, e ainda com os deveres de humanidade inerentes à arte médica. Maria Helena Diniz (2012) decompõe os deveres do médico em três categorias: 1) conselhos; 2) cuidados; 3) abstenção de abuso ou desvio de poder.
Acerca dos Conselhos, há previsão nos artigos 12, 13, 22, 34 e 101 do Código de Ética Médica, sendo dever do médico dar ampla informação quanto aos diagnósticos e prognósticos, prestar esclarecimentos e dar conselhos ao seu paciente.
Para Maria Helena Diniz (2012), dentre essa categoria o contrato médico contém, implicitamente, os seguintes deveres: dar esclarecimentos, informações e conselhos ao seu cliente; logo, o médico responderá por violação do dever de aconselhar se não instruir seu cliente no que concerne ao diagnóstico, ao prognóstico, aos riscos, aos objetivos do tratamento, às pesquisas e as precauções exigidas pelo seu estado.
No mesmo entendimento segue Ruy Rosado de Aguiar Júnior (2000), identificando que o primeiro deles corresponde ao dever de informação. O médico deve esclarecer o seu paciente sobre sua doença, prescrições seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhamento a ele e seus familiares ‘sobre precauções essenciais requeridas pelo seu estado’.
Já Carlos Roberto Gonçalves (2013), enquadra o dever de informação do médico ao paciente, no artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do consumidor e liga este ao princípio da transparência, que obriga o fornecedor a prestar todas as informações acerca do produto e serviço prestado.
O artigo 34 do referido Código de Ética Médica, também chama atenção para os casos em que prestar a informação do estado do paciente, diretamente a este, poderia vir lhe causar dano, ou agravar-lhe o mal, nestes casos as informações devem ser dirigidas ao seu representante legal, ou responsável.
Sobre essa exceção, nos ensina Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000, online):
Quando os prognósticos são graves, é preciso conciliar esse dever de informar com a necessidade de manter a esperança do paciente, para não leva-lo à angústia ou ao desespero. Se a perspectiva é de desenlace fatal, a comunicação deve ser feita ao responsável.
Sobre a categoria dos Cuidados, tem-se sua previsão no artigo 32 do Código de Ética Médica, onde é previsto que o médico deverá utilizar do máximo de cuidados e meios possíveis no tratamento de seu paciente.
Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) esclarece, acerca dos cuidados que o ato médico deve ser praticado de tal sorte que, além do cuidado que toda pessoa deve guardar na sua vida de relação (não confundir, na hora da extração, o membro são com o doente; não tombar o paciente; não esquecer instrumentos na incisão do operado, etc.); ainda atenda aos deveres de cuidado próprios da profissão, no diagnóstico, na indicação terapêutica, na intervenção cirúrgica e no prognóstico.
Por fim, última categoria, abstenção de abuso ou desvio de poder,o médico não poderá abusar de seu poder, submetendo o paciente a experiências, vexames ou tratamentos incompatíveis com a situação.
Afirma Maria Helena Diniz (2012), que o contrato médico contém, implicitamente, os seguintes deveres: de abster-se do abuso ou desvio de poder, pois o médico não terá direito de tentar pesquisas e experiências médicas sobre o corpo humano, a não ser que isso seja imprescindível para enfrentar o mal que acarreta perigo de vida ao paciente, desde que respeite normas éticas nacionais e proteja a vulnerabilidade do sujeito de pesquisa.
Sobre o tema reza o inciso XXIV do Capítulo I, do Código de Ética Médica, que sempre que o médico participar de pesquisas envolvendo seres humanos ou qualquer animal, ele respeitará as normas éticas nacionais, bem como protegerá a vulnerabilidade dos sujeitos da pesquisa.
Além dessas três categorias desenvolvidas mais profundamente por Maria Helena Diniz e Ruy Rosado Aguiar Júnior, o médico ainda tem os deveres de sigilo, previsto no capítulo IX do Código de Ética Médica.
É vedado ao médico:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito do paciente.
Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado ao paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.
O dever de não abandonar seu paciente, previsto no artigo 36 do Código de Ética Médica, salvo nos casos de renúncia ao atendimento, por motivos justificáveis, assegurada a continuidade do tratamento.
Há ainda o dever de obter o consentimento do paciente, para a indicação terapêutica e cirúrgica, caso este esteja impossibilitado de dar tal anuência, o consentimento do seu representante legal ou responsável, salvo nos casos de risco de morte. Tal dever está previsto no artigo 24 e 31 do Código de Ética Médica.
Para Sílvio de Salvo Venosa (2012), o acordo entre vontades é essencial para a formação da relação contratual, seja ele tácito ou expresso, logo deve haver tal acordo de vontades também entre médico e paciente. Já nos casos de urgência ou perigo de vida, o médico deve agir em atenção ao seu dever inarredável de auxiliar o próximo, inexistindo assim, a necessidade de consentimento do paciente ou acordo entre as partes, não se estabelecendo, neste caso, uma relação contratual.
Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) faz uma pequena abordagem sobre o assunto ao dizer que é preciso contar com o consentimento do paciente toda vez que houver um risco a correr, sendo este dispensável apenas em caso de urgência, que não posse ser superada de outro modo, pois cabe ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar sobre o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia e aceitar ou não a solução preconizada pelo galeno.
Já os deveres do paciente, de acordo com Fernanda Schaefer (2003, p. 35) se resumem em:
Remunerar seu médico; cumprir rigorosamente as prescrições médicas e fornecer dados corretos sobre seu histórico clínico e familiar e dever de informar seu médico sobre o cumprimento, ou não, de suas recomendações ou sobre reações diversas daquelas esperadas.
Sob esse prisma podemos concluir que o contrato existente entre médico e paciente exige colaboração de ambos, podendo ser a do paciente direta ou indireta, é como se o paciente fosse copartícipe do sucesso ou insucesso da atividade médica.
A culpa e sua prova
O profissional da medicina que viola algum de seus deveres pratica uma ação que surge como o primeiro pressuposto da sua responsabilidade civil. A esta ação deve-se somar a culpa, seja ela na modalidade de imprudência, negligência ou imperícia, o que ocasiona, assim, o seu dever de indenizar.
Carlos Roberto Gonçalves (2013) esclarece que os médicos se comprometem a tratar seu paciente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, não se obrigando, assim, a curá-lo e só serão civilmente responsabilizados nos casos em que ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência, negligência ou imperícia.
Imprudência é ação praticada com falta de cuidado, ou seja, agir com descuido, falta de cautela, ou como a própria denominação já diz, o contrário de prudência.
Negligência é quando o profissional deixar de adotar providências recomendadas. É uma conduta negativa revelada por uma inércia, ou seja, é quando o profissional não faz aquilo que razoavelmente se espera de um profissional diligente.
Já a imperícia é o descumprimento de regras técnicas da própria profissão, ou a inexperiência para a prática de atos, no exercício da profissão, que exigem um conhecimento específico.
No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2013) a situação quando o profissional se mostra imperito e desconhecedor da arte médica, ou demonstra falta de diligência ou de prudência em relação ao que se podia esperar de um bom profissional. Neste caso, exsurge a responsabilidade civil decorrente da violação consciente de um dever ou de uma falta objetiva do dever de cuidado, impondo ao médico a obrigação de reparar o dano causado.
Como já foi dito, a responsabilidade do médico é apurada através da verificação da culpa. A apuração da culpa do profissional médico obedece aos mesmos procedimentos adotados para a definição da culpa comum: diante das circunstâncias do caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não a observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser certa, ainda que não necessariamente grave: Não é necessário que a culpa do médico seja grave: basta que seja certa. (AGUIAR JÚNIOR, 2000)
Para a caracterização da responsabilidade do médico não se admite a culpa virtual, que nada mais é do que a se estabelecer em certas circunstâncias, que o demandado não tenha cometido tal culpa, mas que não possa senão tê-la cometido, entretanto é possível que o médico responda não só por dano causado por seu ato próprio, mas também por ato danoso praticado por pessoa que esteja diretamente sob suas ordens.
É necessário, também, que na caracterização da culpa do médico se leve em consideração as circunstâncias especiais de cada caso. Ao médicoque diz ter conhecimento e habilidade especiais para o tratamento de um órgão ou doença ou ferimentos específicos, é exigido desempenhar seu dever para com o paciente, empregado, como tal especialista, não meramente o grau normal de habilidade possuído pelos praticantes em geral, mas aquele grau especial de habilidade e cuidado que os médicos de igual posição, que dedicam especial estudo e atenção ao tratamento de tal órgão, doença ou ferimento, normalmente possuem, considerando-se o estágio do conhecimento científico àquele tempo. (GONÇALVES, 2013)
Na obrigação de meio, o descumprimento do dever contratual deve ser provado mediante a demonstração de que o profissional da medicina agiu com culpa, seja na modalidade imprudência, negligência ou imperícia.
Como no Brasil prevalece que o entendimento que ao autor da ação é a quem cabe o ônus probatório, o paciente muitas vezes encontra dificuldade em levantar tais provas, diante disto é possível que o conceda a inversão do ônus probatório, conforme o Código de Defesa do Consumidor.
Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) apresenta um dever lateral de documentação/produção de provas, ou seja, médico e paciente devem agir juntos, para conseguirem assim levantar o maior número de provas possível, isso em razão do princípio da boa fé.
Recordando a obrigação de resultado, no sentido exposto acima, cabe ao autor da ação demonstrar o descumprimento do contrato por parte por parte do profissional da medicina, mediante a prova de que o resultado proposto não foi alcançado. Nesses casos, a obrigação assumida é de alcançar a finalidade almejada. Aqui, basta a prova de que não foi alcançado resultado. Nas hipóteses de obrigação de resultado, há a presunção da culpa, cabendo ao profissional provar sua inexistência ou que o dano decorreu de caso fortuito ou força maior. (MONTEIRO et al, 2013)
Um exemplo é os casos de cirurgia plástica, na qual os pacientes não se encontram doentes, apenas querem corrigir um defeito, sendo este apenas um problema estético, desta restando o que interessa ao paciente apenas o resultado. Se o paciente entende que o resultado não foi alcançado conforme o acordo entre ambas as partes, ou se este ficou com um aspecto pior, após a cirurgia, nasce-lhe, então, o direito à pretensão indenizatória.
Dos deveres específicos do médico anestesiologista
Popularmente conhecida como anestesia, a anestesiologia vem do termo grego “anaisthesia” que significa insensibilidade. A anestesiologia consiste na supressão ou redução da dor, da consciência, da memória, do tônus muscular e dos reflexos de proteção, durante os procedimentos cirúrgicos, terapêuticos ou diagnósticos.
A anestesiologia é especialidade da medicina que visa a eliminar a dor do paciente, quando de procedimentos cirúrgicos ou de exames que, por sua natureza, provocam aquele efeito. Ao anestesista cumpre prestar todas as informações ao paciente, além de apurar as suas reais condições físicas para o ato a ser realizado. (NADER, 2013, p. 414)
Mas a responsabilidade do médico anestesiologista, ou seja, do profissional responsável pela aplicação da anestesia, vai além desses momentos.Compete ao anestesiologista atuar em três etapas distintas e de suma importância para seu sucesso, que são:
[...] pré-operatório ou pré-anestésico: que é a sua atuação antes da aplicação da anestesia, consequentemente antes do ato cirúrgico. Consiste na verificação das condições físicas e patológicas do paciente, no intuito de elaborar o histórico do paciente, requisitar exames pertinentes, etc. (NADER, 2013, p. 414)
Afirma Sílvio de Salvo Venosa (2015) que a atividade do médico anestesiologista inicia-se antes mesmo da cirurgia, visto que se exige uma pesquisa prévia das condições de saúde do paciente, para que se evitem surpresas durante o ato cirúrgico. E tendo o corpo humano razões imponderáveis que refogem ao
controle dos médicos, a avaliação antecedente à anestesia tem papel primordial na análise de uma eventual conduta culposa do profissional.
Nas palavras de Rui Stoco (2002, p. 402):
Sua atuação tem início antes do ato cirúrgico, pois impõe-se-lhe fazer a anamnese, ou seja, uma pesquisa prévia sobre as condições do paciente; existência de problemas ou doenças preexistentes; alergia a algum produto ou medicamento; e, enfim, uma investigação completa a sua higidez, à luz dos exames prévios solicitados pelo médico cirurgião e pelo próprio anestesista, quando necessário, inclusive exame ou teste de sensibilidade e dos questionamentos e exames in loco daquele que será submetido à cirurgia.
Somente ciente dessas informações e em posse desses dados é que o médico anestesiologista poderá planejar a técnica adequada e o tipo de anestésico a ser ministrado, diante das condições do paciente sendo "[...] etapa anestésica ou operatória: no momento da cirurgia ou operação, o anestesiologista deve permanecer junto ao paciente durante todo o procedimento, fazendo o monitoramento do mesmo de maneira constante". (STOCO, 2002, p. 402)
Para Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) é exigido do anestesiologista um acompanhamento permanente, não podendo este se afastar da cabeceira do paciente durante o ato cirúrgico, até a sua recuperação.
Sílvio de Salvo Venosa (2015) afirma que no procedimento anestésico há a necessidade de constante monitoramento por parte do anestesiologista, pois pode ocorrer rejeição ao medicamento empregado por ser excessivo ou choque anafilático.
Verifica-se então que é obrigação do anestesiologista monitorar constantemente os efeitos da anestesia durante a cirurgia, evitando assim a incidência de situações, dela decorrentes, que possam prejudicar o procedimento cirúrgico, sendo que pós-operatório ou pós-anestésico, que é após a cirurgia, o anestesiologista deve monitorar o paciente até que termine todos os efeitos da anestesia, e só liberar o mesmo após seu pronto restabelecimento. (VENOSA, 2015)
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2015) no final a atividade do médico anestesiologista se resume no monitoramento dos efeitos da anestesia após o procedimento cirúrgico, assegurando o recobro do paciente à consciência.
Logo, no período pós-anestésico o anestesiologista deve certificar que o paciente retorne à consciência ou sensibilidade da anestesia sem nenhuma sequela.
Dos possíveis erros do médico anestesiologista
Caso o médico anestesiologista seja descuidado em algum dos seus deveres acima elencados, é possível a ocorrência de erros, dentre eles, os principais podem ser catalogados, segundo Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) em três grupos:
a) erro de diagnóstico: consiste em falhas ou equívocos no diagnóstico. Segundo Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) o erro de diagnóstico ocorre quando o anestesiologista avalia mal o risco anestésico ou a resistência do paciente.
Logo, erro de diagnóstico decorre de descuido no período pré-anestésico e são equívocos de avaliação clínica e exames complementares que não levam ao diagnóstico exato da situação do paciente.
b) erroterapêutico: é associado à negligência por parte do anestesiologista, ocorre quando, por exemplo, este deixa o paciente sem vigilância.
A sua ausência do local induz negligência e faz presumir culpa pelo acidente, ainda que a dinâmica dos grandes hospitais modernos ou dos hospitais públicos, com horários fixos de plantão, imponha partilhamento na atenção aos pacientes. (STOCO, 2002, p.403).
Segundo Rui Rosado Aguiar Júnior (2000) erro terapêutico ocorre quando há medicação pré-anestésica ineficaz ou omissões durante a aplicação da anestesia.
c) erro de técnica: conforme ensina Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) ocorre quando há o uso de substância inadequada, oxigenação insuficiente, dentre outras.
Logo, o erro de técnica ocorre no momento operatório ou anestésico, caso o anestesiologista ministre substância inadequada, oxigenação insuficiente ou não faça a avalie intermitentemente a ventilação, a oxigenação e a circulação do paciente.
Da caracterização da responsabilidade do médico anestesiologista
Como já foi dito anteriormente a responsabilidade civil pode ser dividida entre responsabilidade objetiva ou subjetiva, entre responsabilidade contratual ou responsabilidade extracontratual, portanto a relação entre o médico anestesiologista e o paciente não foge a esta regra.
O Código Civil de 2002 adota como regra a responsabilidade subjetiva, ou seja, deve ficar comprovado o ato ilícito por par parte do agente, seja por ação, omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia.
A Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) apesar de ter adotado como regra a responsabilidade objetiva, quando se trata de profissionais liberais a responsabilidade continua sendo subjetiva, ou seja, segue a regra do Código Civil, a prova disto está no seu artigo 14, parágrafo 4º, que preconiza: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Há quem entenda que determinadas especialidades profissionais, por desenvolverem atividades de risco, sujeitam o seu profissional à responsabilidade objetiva, à vista do teor do art. 927, parágrafo único. Tal entendimento, todavia, não deve prevalecer em razão do princípio da especialidade, conforme anotam Gagliano e Pamplona Filho, embora o Código Civil seja posterior à legislação consumerista. Por outro lado, note-se que o legislador, pelo art. 951, determinou a aplicação do disposto nos arts. 948, 949 e 950 à atividade do profissional da saúde, omitindo-se em relação à responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único. (NADER, 2013, p. 404)
Sílvio de Salvo Venosa (2015) nos ensina que com o advento da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) colocou-se o paciente na posição de consumidor nos termos do artigo 2º da mencionada Lei. O médico ou a pessoa jurídica que presta o serviço colocou-se como fornecedor de serviços, de acordo com o artigo 3º e o parágrafo 2º do artigo 3º não deixou dúvidas a esse respeito, informando que apenas as relações trabalhistas estarão fora do Código de Defesa do Consumidor, mas que apesar dessas ressalvas a responsabilidade do médico continua a ser subjetiva nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Já em relação à responsabilidade contratual ou extracontratual, seguindo o entendimento de Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) a responsabilidade do médicoanestesiologista perante o paciente será contratual quando derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, mesmo que de forma tácita e compreende as relações restritas ao âmbito da medicina privada, ou seja, quando o profissional é livremente escolhido e pago pelo paciente.
Já a responsabilidade extracontratual ocorre quando não há contrato entre ambos, nem mesmo de maneira tácita, são as circunstâncias da vida que colocam frente a frente médico e paciente, incumbindo ao médico o dever de prestar assistência. Ocorre também nos casos de médico servidor público, que atende em instituição obrigada a receber os segurados dos institutos de saúde pública.
Além das distinções já mencionadas, faz-se necessário ainda caracterizar a atividade do médico anestesiologista em obrigação de meio ou de resultado.
Há grande divergência na doutrina e na jurisprudência quanto à essa classificação, há doutrinadores que defendem ser a obrigação de resultado, mas pode-se dizer que a doutrina majoritária entende ser esta uma obrigação de meio.
Como defensor da obrigação de resultado há Nehemias Domingos de Melo (2014, p. 150) que afirma:
A responsabilidade civil do médico anestesiologista enseja uma obrigação de resultado, mediante a qual profissional se compromete com o anestesiar o paciente, retirando-lhe a dor e fazendo-o dormir e, após a intervenção cirúrgica, reanimá-lo trazendo-o de volta às condições normais, sem deixar sequelas, pouco importando o procedimento empregado.
Já como defensores da atividade do anestesiologista ser uma obrigação de meio, segue o maior número de doutrinadores, como por exemplo, Ruy Rosado Aguiar Júnior (2000) que defende que o risco ao qual o médico anestesiologista e o paciente estão submetidos não é diferente das demais situações enfrentadas pela medicina, razão pela qual defende esta ser uma obrigação de meios, mesmo que se imponha a esse profissional alguns cuidados especiais na preparação do paciente, na escolha do anestésico, dentre outros.
No mesmo entendimento segue Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 273), citando na sua obra o trecho de Ruy Rosado Aguiar Júnior acima comentado.
Pablo Stolze Gagliano (2015, p. 275) entende que:
Curar a dor é quase um ato divino.
Todavia, falhas na anestesia podem ocasionar danos de difícil ou impossível reparação.
Embora haja polêmica sobre sua caracterização como atividade-meio ou de resultado, tendemos à primeira visão, uma vez que sua finalidade é justamente possibilitar a atividade cirúrgica, pelo que o elemento culpa deve ser provado, sendo hipótese de responsabilidade civil subjetiva.
Já Silvio Salvo Venosa (2015) Também entende ser esta uma obrigação de meio, ou seja, atividade de meio, pois possibilita a intervenção cirúrgica.
Não obstante vozes competentes afirmar que a atividade do médico anestesiologista envolver contrato de resultado- caso contrário não seria necessário o ato médico, e ainda, porque esse especialista age com arbitrariedade-, a natureza jurídica dessa atividade continua sendo apenas de meios, ou seja, de cautelas e de empenho quanto necessários, em cada caso de fato e de acordo com os avanços desse ramo da Ciência Médica no tempo, visto que, a natureza reserva segredos que ainda se conservam fora do alcance da medicina. (VENOSA 2015)
No mesmo sentido segue Genival Veloso França (2000) afirmando que apesar de alguns entenderem que entre paciente e anestesiologista existe uma obrigação de resultado, este discorda frontalmente pois difíceis e delicados são os momentos enfrentados por esses especialistas notadamente nos serviços deurgência e emergência, quando tudo é paradoxal e inconcebível, dadas as condições excepcionais e precárias, e diante da essência dolorosamente dramática da eminência de morte. Exigir-se desses profissionais uma obrigação de resultado é, no mínimo, desconhecer os princípios mais elementares dessa especialidade.
Da possibilidade de responsabilidade solidária do médico anestesiologista e a equipe cirúrgica.
Conforme ficou claro no presente trabalho, a atividade praticada pelo médico anestesiologista ocupa hoje uma posição especial, em razão da autonomia que alcançou essa especialidade.
Logo, mesmo integrando uma equipe cirúrgica ou equipe médica, o médico anestesiologista responde de forma autônoma e individual pelos atos e ações por ele praticados.
Entretanto a sua responsabilidade autônoma já é pacífica no momento pré-operatório ou pré-anestésico e no momento pós-operatório ou pós-anestésico, surgindo divergências quanto a sua responsabilidade na sala de operação, no ato cirúrgico propriamente dito, diante da possibilidade de culpa concorrente ou solidária com outros membros da equipe.
O posicionamento de Ruy Rosado Aguiar (2000) sobre o assunto é que:
Uma vez demonstrada a causalidade exclusiva do ato anestésico, sem a concorrência do cirurgião, isto é, sem que este pratique atos ou expeça ordens contrárias ao recomendado pelo anestesista, não há razão para a imputação do cirurgião; porém, se foi ele quem escolheu o anestesista, poderá responder pela culpa in eligendo. Integrando o anestesista o quadro médico do hospital, sem possibilidade de escolha pelo paciente, mesmo assim, normalmente surge uma relação contratual entre anestesista e o paciente, que é por ele previamente examinado e dele recebe cuidados prévios, razão pela qual respondem tanto o hospital quanto o anestesista solidariamente.
Já Carlos Roberto Gonçalves (2013) afirma que é fora de dúvida a responsabilidade autônoma do médico anestesiologista nos momentos pré e pós-operatório, mas que a divergência remanesce no caso do anestesista dentro da sala de operação e sob o comando do cirurgião, na qual afirma haver a possibilidade da responsabilidade ser dividida entre os dois: cirurgião e anestesista.
Sílvio Salvo Venosa (2015) entende que no atual estágio da Medicina que se encontra a anestesia, esta possui um procedimento próprio e destacado o que também faz por se destacar a responsabilidade do anestesista e seus auxiliares, de forma independente do cirurgião. Mas não se pode afastar o cirurgião condutor da cirurgia de total responsabilidade, ou seja, de responsabilidade solidária com o anestesista, se escolheu mal o profissional, por exemplo.
Venosa entende ainda que, na ocorrência de dano, tem-se de examinar se houve culpa concorrente do anestesista e do cirurgião. Na dúvida, devem todos os que participaram da operação responder solidariamente, mormente dentro dos princípios do Código de Defesa do Consumidor, mas que igualmente deve ser levado em conta se a anestesia foi programada, com tempo suficiente para o profissional avaliar a situação a ser enfrentada, ou se houve anestesia de urgência, sem tempo para tal. Evidente que haverá uma diversa avaliação da prova, dependendo do caso concreto.
Há entendimento no sentido de que o médico-chefe, por estar no comando da equipe, é o responsável; os outros médicos são seus auxiliares e executam atos sob suas ordens, necessárias ao bom desempenho da intervenção. Essa concepção unitária da operação cirúrgica, entretanto, não é mais absoluta em face da moderna ciência médica. As múltiplas especialidades da Medicina e o aprimoramento das técnicas cirúrgicas permitem fazer nítida divisão de tarefas entre vários médicos que atuam em uma mesma cirurgia. Em outras palavras: embora a equipe médica atue em conjunto, não há, só por isso, solidariedade entre todos que a integram. Será preciso apurar que tipo de relação jurídica há entre eles. Se atuam como profissionais autônomos, cada qual em sua especialidade, a responsabilidade será individualizada, cada um respondendo pelos seus próprios atos, de acordo com as regras que disciplinam o nexo de causalidade. A responsabilidade será daquele membro da equipe que deu causa ao evento.
Assim, se a cirurgia, propriamente dita, transcorreu sem problemas, não se pode responsabilizar o médico cirurgião pelo erro do anestesista, e vice-versa. Outra, todavia, será a solução se a equipe trabalha para o cirurgião (responsabilidade pelo ato do preposto), se todos integram uma sociedade ou se, ainda trabalham para o hospital. (FILHO, 2013, p. 436).
O Superior Tribunal de Justiça mantem seu posicionamento, no mesmo sentido da doutrina majoritária, que a conduta do médico anestesiologista é autônoma ao restante da equipe, logo, responde individualmente por seus atos, só havendo a responsabilidade solidária e objetiva do cirurgião-chefe da equipe médica quando o causador do dano for profissional que atue sob predominante subordinação àquele.
Perfaz pertinente abordar julgado recente do Superior Tribunal de Justiça (2009, online), em comento abaixo que perpetua.
EMENTA: Apelação Cível Ação ordinária de indenização por danos materiais e morais decorrentes de erro médico. Cirurgia plástica. Perícia técnica que detecta presença de lesões gravíssimas advindas do ato anestésico. Inocorrência de erro durante o ato cirúrgico. Ausência de responsabilidade do médico-cirurgião. Médico-anestesista contactado pelo cirurgião para compor a equipe médica. Profissional gabaritado. Culpa in eligendo não caracterizada. Divisão do trabalho por equipes especializadas. Anestesista não empregado da clínica, não ostentando o status de preposto. Não configuração de defeito no serviço prestado pelo estabelecimento. Carência de ação quanto aos réus eleitos. Verba honorária adequadamente fixada, a ser partilhada pelos vencedores da lide. Desprovimento dos recursos. A responsabilidade civil do médico, na qualidade de profissional liberal, será apurada mediante verificação da culpa. Inteligência do art. 14, 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
Considerações finais
Conforme narrativa, não restam dúvidas quanto à definição da responsabilidade civil do médico anestesiologista, quando esta será uma responsabilidade contratual ou extracontratual.
Transparece que sua responsabilidade é subjetiva, logo deve haver culpa, seja ela na modalidade negligência, imprudência ou imperícia, ou dolo de sua parte, e estar presentes os pressupostos da responsabilidade civil para haver sua obrigação de indenizar, ou seja, deve haver uma conduta, seja ela na modalidade ação ou omissão, e o nexo causal entre sua conduta e o dano experimentado pela vítima ou paciente.
Entretanto, vale ressaltar que apesar da divergência doutrinária quanto à sua obrigação, é corrente majoritária e entendimento jurisprudencial que sua obrigação é de meios, ou seja, ele tem o dever de empregar todos os meios e métodos possíveis e ao seu alcance no intuito de obter o resultado pretendido, mas atingir o resultado não lhe é atribuído como uma obrigação.
Há ainda a possibilidade de haver responsabilidade solidária entre esse profissional e o cirurgião chefe, quando este concorrer para o evento danoso, ou estar aquele sob sua predominante subordinação.
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* Bacharel do Curso de Direito da UniEVANGÉLICA. E-mail:mila_carvalho_@hotmail.com.
* Prof. Ms. do Curso de Direito da UniEVANGÉLICA, Pesquisador do Núcleo de Pesquisa em Direito da UniEVANGÉLICA, Orientador de TCC da UniEVANGÉLICA; Prof. e orientador de Monografia do Programa de Pós-graduação lato sensu da Moderna Educacional; Membro da União Literária Anapolina – ULA; Advogado. E-mail: profms.eumarjunior@gmail.com.
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