Os Limites da Inviolabilidade à Luz da Constituição Federal de 1988: Uma Reflexão dos Artigos 150 a 154B do Código Penal.

* José Jorge Souza

Resumo: Este trabalho versará especificamente sobre os artigos 150 ao 154B, do Código Penal Brasileiro, que se encontram grafados no capítulo VI, da parte Especial, denominado “Dos Crimes contra a Liberdade Pessoal”, mais precisamente, na Seção II: “Dos Crimes contra a inviolabilidade do domicilio”, na Seção III: “Dos Crimes contra a inviolabilidade de correspondência” e na Seção IV: “Dos Crimes contra Inviolabilidade dos Segredos”, incluindo-se desde o crime de violação de domicilio à Violação de correspondência quer seja, fechada, quer seja de comunicação eletrônica, ora regulamentada pela Lei 12.737/2012, que dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, fazendo referência aos direitos constitucionais.

Palavras chaves: Direito Penal, Inviolabilidade, dispositivos informáticos, Constituição Federal.

1. Introdução

O Código Penal Brasileiro ao longo da história da humanidade correlaciona funções de garantia de controle social através da força coercitiva do estado, regulamentando imposição de proibições que, por sua característica da generalidade, tem eficácia erga omnes, ou seja, para todas as pessoas, todavia, sempre em consonância com a Carta Magna de 1988.

Para que haja crime é necessário uma lei anterior que o defina. Quando o fato se adequa ao conceito ou modelo legal de crime o Estado adquire o direito concreto de punir, exigindo, portanto que o comportamento humano ilícito e a sua sanção deverão está previstos na lei penal, de acordo com o princípio da reserva legal.

Nesse caso, os crimes que serão discorridos nesse trabalho tem previsão nesse Diploma Legal para que o criminoso transgrida o preceito proibitivo.

Este trabalho versará especificamente sobre os artigos 150 ao 154B, do Código Penal Brasileiro, que se encontram grafados no capítulo VI, da parte Especial, denominado “Dos Crimes contra a Liberdade Pessoal”, mais precisamente, na Seção II: “Dos Crimes contra a inviolabilidade do domicilio”, na Seção III: “Dos Crimes contra a inviolabilidade de correspondência” e na Seção IV: “Dos Crimes contra Inviolabilidade dos Segredos”, incluindo-se desde o crime de violação de domicilio à Violação de correspondência quer seja, fechada, quer seja de comunicação eletrônica, ora regulamentada pela Lei 12.737/2012, que dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos.

2. Os Crimes contra a Inviolabilidade do domicilio

O dispositivo constitucional que dispõe acerca da inviolabilidade do domicilio tem como principal objetivo proteger a tranquilidade e a segurança no espaço e não o direito a posse e a propriedade, conforme podemos conferir no art. 150 do Código Penal, 226 caput e art. 5º, XI, da Carta Magna, este último traz grafado o direito:

“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 

Ademais, podemos considerar que o constituinte teve a preocupação em tornar crime a violação do espaço que constitucionalmente é considerado moradia, incluindo-se os complementos da casa, cujo alvo de proteção é estendido caso tais dependências forme um conjunto lógico de principal e acessórios, desde quando não esteja, no caso concreto, os motivos previstos no inciso em discussão.

Diante da da sua competência, o Supremo Tribunal Federal tem precipuamente, a guarda da Constituição, conforme definido no art. 102 da Carta Constitucional, ensejando arbitrar o seu entendimento com eficácia erga omne. Daí, é louvável salientar, que embora a casa seja asilo inviolável e exista previsão que se pode adentrá-la, o STF entende que sendo o estado de flagrância caracterizado afasta a exigência de mandado judicial, bem assim como os crimes de natureza permanente, a exemplo da prisão de um traficante em sua residência, mesmo em qualquer horário noturno, não constitui prática ilícita. (HC 84772 / MG - MINAS GERAIS - HABEAS CORPUS Relator (a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 19/10/2004).

2.1. Elementos do Tipo:

O crime de violação de domicílio é considerado um crime de ação múltipla, cuja ação é baseada no entrar ou permanecer em residência alheia ou nas suas dependências, contra a vontade de quem está ocupando.

Segundo Capez, a entrada ou permanência poderá ser clandestina, quando é realizada às escondidas sem o morador perceber; astuciosa, quando o agente emprega orifício com o intuito de induzir o morador a erro e receber anuência para adentrar a residência ou Ostensiva, quando o agente não dispõe de autorização para ingressar na casa e, na maioria das vezes, é utilizada violência contra o morador.

Capez assevera ainda que, embora, o art. 226, §5º da CF/88, afirme que, em regra, em casa habitada por família, cabe aos cônjuges em igualdade de condições exercerem o direito de admissão e exclusão, esse direito estende a ascendentes, descendente, primos, tios, sobrinhos, empregados ou qualquer um que os represente na falta dos mesmos, de acordo com a doutrina majoritária.

Salienta-se, portanto, que o objeto material desse tipo é a entrada ou permanência em casa alheia ou em sua dependências. Esclarece, no entanto, o artigo 4º, que o termo casa é qualquer compartimento habitado, valendo salientar também que esse inciso não compreende apenas a coisa imóvel, e sim também a móvel destinada a moradia, a exemplo de trailers, barcos, etc; aposento de morada coletiva e Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Pode-se considerar que, por ser um crime comum, qualquer pessoa pode praticá-lo, configurando como sujeito ativo, até o próprio dono do imóvel, se o mesmo estiver ocupado por terceiros, uma vez que a proteção não é do direito de posse ou de propriedade, e sim da tranquilidade e segurança no espaço, como aludido anteriormente. Já, o sujeito passivo, será aquele quem era responsável por admitir ou excluir alguém do espaço considerado residência.

Considera-se o dolo como elemento subjetivo, uma vez que o agente deve estar consciente que sua prática está contra a vontade do morador, todavia se ele ingressar achando que a casa é sua, haverá erro de tipo.

2.2. Momento consumativo e tentativa:

O crime tipificado é de mera conduta, não sendo necessário que ocorra o resultado naturalístico, bastando apenas o agente contrariar a vontade do morador, em que o crime pode ser caracterizado instantâneo quando o agente entrar na residência e será tipificado permanente se a conduta for de permanecer, sendo o bem juridico agredido de forma contínua, uma vez que o momento consumativo perdura no tempo. Salienta-se, entretanto, nesse caso, a permanência deverá ser demorada, não bastando que o agente apenas hesite em deixar a residência.

Quanto a tentativa desse tipo a doutrina considera que é admissível, em tese, já que se trata de ser um crime de mera conduta, dificultando essa configuração. No entanto, no que se refere a conduta de permanecer, uma parte dos doutrinadores entendem ser possível quando o agente é por ação de terceiros contra a sua vontade retirado do local, não havendo permanência de tempo suficiente para consumação do delito.

2.3. Formas e Causas

A forma pode ser simples ou qualificada, sendo que a forma simples é o dolo previsto no caput do artigo em comento e a qualificada tem previsão no § 1º, se for cometida com emprego violência, durante a noite, em lugar ermo, com emprego de arma ou por duas ou mais pessoas.

O aumento de pena de um terço se dá se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso de poder.

Como já foi discorrido nesse capítulo, existe possibilidade de exclusão de ilicitude, cujas causas estão previstas no § 3º, do artigo em comento, considerando o fato típico, mas não ilícito, que deverão ser observadas também no artigo 5º, XI, da CF, que enumera outras causas excludentes não previstas no artigo do CP ora estudado.

3. Os Crimes contra a Inviolabilidade de correspondência

Os crimes contra a inviolabilidade de correspondência vem tipificado como violação, sonegação ou destruição de correspondência e violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica e da violação da correspondência comercial, nos artigos 151 e 152 do Código Penal e atende a proteção do bem jurídico da liberdade individual, mais especificamente da inviolabilidade da correspondência, conforme prevê a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XII:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

O objeto material do delito é a correspondência, uma vez que a conduta do agente é dirigida finalisticamente a devassá-la, ou seja, tomar conhecimento total ou parcialmente do seu conteúdo, no caso de correspondência fechada ou interceptá-la ilicitamente nos casos de comunicações telefônicas ou radioelétricas.

Como se trata de crime próprio quanto ao sujeito passivo ou ativo, pode ser executado de forma livre dolosamente se consumando com a prática dos comportamentos previstos pelos artigos em comento, sendo admissível a tentativa, uma vez que tratam-se de crimes plurissubsistentes.

4. Os Crimes contra a Inviolabilidade dos segredos

Os crimes tipicados do diploma penal brasileiro que discute a questão da inviolabilidade dos segredos trazem dois artigos que versam sobre a divulgação do segredo (art. 153) e sobre a violação do segredo profissional (art. 154).

No primeiro caso, ou seja, do art. 153, o código penal tutela a liberdade individual, no diz o indivíduo poder se resguardar e não deixar que outras pessoas tenham acesso a informações consideradas sigilosas por ela, seja em relação a sua vida pessoal ou profissional.

Segundo a doutrina, o objeto desse crime pode ser um documento particular ou o conteúdo de uma correspondência confidencial, que não queira que seja divulgado. Pode ser considerado sujeito ativo o destinatário do documento ou qualquer pessoa que tenha conhecimento do conteúdo e divulga sem consentimento do remetente. Diferentemente, o sujeito passivo, que poderá ser o remetente ou autor documento/correspondência, o destinatário, quando outra pessoa for a detentora do documento ou uma terceira pessoa que vir a sofrer algum dano em virtude da divulgação do segredo.

No segundo caso, agora, referindo-se ao art. 154, em que trata sobre a violação do segredo profissional, este tem como objeto jurídico a proteção da liberdade individual, no que tange a inviolabilidade dos segredos profissionais.

Como é um crime que tem como sujeito ativo quem tiver o conhecimento do segredo em razão de exercer alguma função, exercício, ministério ou profissão, compreende-se que o objeto material desse tipo é o segredo, ou seja, o que deve ser mantido em sigilo, todavia, entende-se a doutrina que é necessário que a sua revelação possa causar dano a outrem, não se exigindo a efetiva produção do dano, somente a possibilidade dele ocorrer e para que o crime ocorra basta que o segredo seja revelado a uma pessoa só.

Considera-se, nesse ínterim, que o sujeito passivo desse crime, é todo aquele indivíduo que vir a sofrer dano com a divulgação da informação e como se trata de um crime formal, consuma-se com a revelação do segredo a uma única pessoa independente de ocorrer dano, pois o art. 154, diz que basta apenas que a revelação tenha potencial de causar dano a outrem.

No caso da reflexão do art. 154, é louvável salientar que o artigo 207, do Diploma Processual Penal, versa sobre o sigilo profissional e o seu depoimento testemunhal, proibindo de depor as pessoas que nas razões já especificadas, tendo em vista que as mesmas por causa de sua função devam guardar segredo, assim bem como os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas e prestadas em razão do exercício do mandato, conforme o art. 53, § 5º, da Constituição Federal.

5. Invasão de dispositivos informáticos

Encerrando esse trabalho trazemos aqui a mais nova lei que regula os delitos de violação de informações em dispositivos informáticos, que vem tipificados na Lei 12.737, de 30/11/2012, que altera o Código Penal, acrescentando os artigos 154-A e 154-B.

É louvável salientar que na década de 40, quando o nosso código penal entrou em vigor não havia um elevado desenvolvimento tecnológico e com a aprovação dessa nova lei tipificando o crime de violação e divulgação de comunicação eletrônica garantiu uma maior clareza e precisão ao código Penal quando se tratar das novas tecnologia, como e-mails, sujeitando, dessa forma , que os infratores desse tipo tenha condenação prevista na nova legislação.

6. Conclusão

O trabalho foi realizado embasado em pesquisas na Constituição Federal de 1988 e do Código Penal de 1940, fundamentado a partir de alguns doutrinadores.

A temática, embora importante, tem a sua relevância pouco considerada pela população, é perceptível essa afirmativa na quantidade ínfima de artigos que discorrem sobre essa tipologia penal.

Os crimes aqui elencados, embora são contra a liberdade individual, têm penas que variam de seis meses ou multa a dois anos, por se tratar de sua forma qualificada, ensejando que sejam considerados crimes de menor potencial ofensivo, cujos conflitos podem ser julgados pelo Juizados Especiais Criminais, respeitando uma legislação específica.

Encerro aqui o trabalho e aproveito o ensejo para a agradecer ao docente que ministrou as aulas de Direito Penal neste semestre por propiciar essa oportunidade de pesquisa para uma melhor compreensão desse código que é tão velho, mas, com reflexões doutrinárias tão contemporâneas.

* José Jorge Souza é Militante de Movimentos Populares, Ator e Diretor de Teatro de Rua, Serventuário do Tribunal de Justiça da Bahia, Pedagogo e Bacharelando em Direito.

7. Referências Bibliográficas

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Vol. 2 - 7ª Ed. 2007. São Paulo. Saraiva.

OLIVEIRA, Fernando José Viana. Crimes previstos no arts. 150 a 154 do Código Penal e o conflito aparente de normas. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,crimes-previstos-no-arts-150-a-154-do-coHYPERLINK "http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,crimes-previstos-no-arts-150-a-154-do-codigo-penal-e-o-conflito-aparente-de-normas,32489.html"digo-penal-e-o-conflito-aparente-de-normas,32489.html. Acesso em 25/06/2015.

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CCJ da Câmara tipifica crime de violação de comunicação eletrônica, disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI59270,21048-CCJ+da+Camara+tipifica+crime+de+violacao+de+comunicacao+eletronica, Acessado em 05/07/2015.