Dever de informar do fornecedor contra o dever de saber do consumidor parte 1

Até o advento da Revolução Industrial, que se difundiu por todo o mundo nos idos do século XIX, os bens de consumo eram produzidos de forma exclusivamente artesanal, na qual o fornecedor (então apenas produtor) cuidava de todas as etapas de produção, desde a obtenção de suas matérias primas, sua transformação no bem que seria comercializado, seu oferecimento ao mercado consumidor e eventual suporte aos consumidores. De tal modo, a relação havida entre fornecedor e consumidor era simples, possuindo ambos paridade de forças na relação contratual.

Com o advento da Revolução Industrial, o processo produtivo passou a ser realizado preponderantemente por meio de grandes máquinas, com capacidade enorme de produção. Desse modo, os pequenos fornecedores perderam competitividade perante o mercado, passando a trabalhar para as grandes indústrias.

As indústrias passaram a cuidar de todas as etapas de produção, desde a obtenção de suas matérias primas, sua transformação no bem que seria comercializado, seu oferecimento ao mercado consumidor até o eventual suporte aos consumidores, passando a existir um desequilíbrio na relação contratual, onde o fornecedor possui muito mais força do que o consumidor.

Ademais, muitas vezes as indústrias, visando à redução de custos e ao aprimoramento de seus processos produtivos, passaram a delegar a realização de determinadas fases de seu processo produtivo para outras indústrias, o que acabou por tornar a relação contratual havida entre o fornecedor e o consumidor complexa, envolvendo pessoas diversas.

Diante deste novo cenário e dos abusos que passaram a ser cometidos pelos fornecedores, surgiu a necessidade de os ordenamentos jurídicos se adequarem a essa nova realidade, editando leis que protegessem os consumidores e os colocassem em pé de igualdade com os fornecedores.

No Brasil, o ápice de tal proteção se deu com a promulgação da Lei 8.078, em 11 de setembro de 1990, que criou o Código de Defesa do Consumidor, colocando, de forma definitiva, o consumidor como parte hipossuficiente da relação de consumo, trazendo-lhe diversos benefícios e garantias, e atribuindo diversos deveres aos fornecedores. Como não poderia deixar de ser, tal proteção acabou por originar abusos por parte de consumidores. Diante deste panorama, o presente trabalho busca analisar os deveres dos fornecedores e dos consumidores na relação de consumo, sob o prisma da Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, com um enfoque na questão relativa ao direito de informação e da oferta de produtos.

Para tanto, foi realizada extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinária acerca dos deveres e dos direitos dos consumidores e dos fornecedores.

1 ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Para se compreender o direito do consumidor conforme sua essência é necessário, antes de tudo, fazer uma análise de sua origem, que deixará claro os motivos da tutela exagerada ao consumidor, conceito que será devidamente estudado no decorrer do presente trabalho.

O direito do consumidor, assim como os demais ramos do direito moderno, surgiu em decorrência da incapacidade de os ramos do direito tradicional tutelarem relações jurídicas modernas e específicas que, por conta de tais características, exigem um regramento próprio.

O ramo do direito em estudo decorre da Revolução Industrial, fenômeno econômico-social que se iniciou na Inglaterra, em idos do século XVIII, difundindo-se pelo resto do mundo no século XIX, revolucionando as técnicas produtivas.

Até seu surgimento, a produção de mercadorias se dava de forma basicamente artesanal, onde o produtor – atual fornecedor, conceito que será devidamente estudado no decorrer do presente trabalho – atuava alcançando uma pequena parcela do mercado de consumo.

Nesse modelo de produção, o produtor era responsável por obter sua matéria prima, fazer sua preparação e transformação no seu produto final, oferecendo-o no mercado de consumo e dar eventual assistência aos seus consumidores, de modo que as relações de consumo se davam de forma simples, apenas entre o fornecedor e o consumidor.

Com a revolução industrial, os bens de consumo passaram a ser produzidos de forma massificada e industrial, com a utilização de grandes máquinas. Assim, os pequenos produtores perderam competitividade perante o mercado de consumo e passaram, em sua grande maioria, a trabalhar para as indústrias.

Como não poderia deixar de ser, em pouco tempo os industriais acabaram por perceber que podiam aperfeiçoar a cadeia produtiva pelo meio da delegação de alguns pontos da produção, como a obtenção de sua matéria prima, seu transporte e seu oferecimento ao mercado de consumo.

Assim, a oferta dos produtos acabou por alcançar novas áreas, as quais não eram alcançadas pelo produtor artesão, ao passo que a relação de consumo passou a envolver diversas pessoas, tornando-se complexa.

Desse modo, a relação jurídica havida entre o fornecedor e o consumidor ficou desequilibrada, já que o fornecedor passou a ter muito mais força, palavra essa empregada tanto no sentido financeiro, quanto no sentido de conhecimento, podendo impor condições ao consumidor.

1.1 Evolução histórica do direito do consumidor

Partindo do cenário estudado acima e do fato de a sociedade ter tomado características consumistas durante o século XX, sujeitando-se a todas as condições impostas pelos fornecedores para obter os desejados bens de consumo, surgiu um desafio para o Poder Legislativo de todo o mundo: equilibrar tais relações de consumo.

As sociedades modernas sempre se basearam em relações comerciais, onde havia a figura dos fornecedores, na figura dos artesãos, e dos consumidores. Enquanto ainda havia igualdade de forças entre as partes contratantes, os ordenamentos jurídicos sempre se ocuparam de tutelá-las.

O presente trabalho, por sua vez, busca analisar a evolução histórica do direito do consumidor enquanto relação comercial desigual, onde, em regra, o fornecedor é parte muito mais forte que o consumidor. Em outras palavras, a tutela específica do consumidor.

Conforme obra do Professor João Batista de Almeida[1], a primeira nação a perceber tal necessidade e regulamentá-la foi a Suécia, em 1809, com a criação da figura do Ombudsman do Consumidor, que

“tinha a função de exercer o controle da Administração Pública, sem jurisdição, e só depois, com o sucesso da experiência, teve paulatinamente ampliadas as atividades, de modo a atender interesses coletivos e difusos, como consumidor, liberdade econômica, imprensa, saúde pública etc”.

Nos Estados Unidos, país que possui a maior responsabilidade pela massificação das relações de consumo, a proteção ao consumidor foi iniciada em 1872, com a criação de uma lei que, de forma genérica, tachava os atos fraudulentos do comércio. Tal lei, de acordo com Othon Sidou[2]. foi ampliada em 1887, “com a criação, por lei federal, da Comissão do Comércio entre Estados, encarregada de regulamentar e fiscalizar o tráfico ferrocarril”

O sistema americano de proteção do consumidor ainda foi ampliado, em 1914, pela criação da Federal Trade Comission, que visava aplicar as leis antitruste e proteger os consumidores, com ênfase em fraudes envolvendo publicidade enganosa.

As iniciativas de edição de leis para a tutela específica do consumidor continuaram a ser colocadas em prática ao redor do mundo, o que fez com que a Organização das Nações Unidas (ONU), em 1973, por meio de sua Comissão de Direitos Humanos, reconhecesse os direitos fundamentais e universais do consumidor.

Posteriormente, em 16 de abril de 1985, por meio da Resolução 39/248, a ONU baixou normas sobre a proteção do consumidor, de forma expressa e detalhada, reconhecendo, inclusive, que os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo frente aos fornecedores.

Tal movimento consumeirista da ONU atingiu seu pico em março de 1987, quando, em Montevidéu, foi realizado o Seminário Regional Latino-Americano e do Caribe sobre a Proteção do Consumidor, o que fez com que o Constituinte desse uma especial atenção a essa questão quando da edição da Constituição Federal de 1988.

1.2 Evolução do direito do consumidor no Brasil

Diante do avanço da tutela dos consumidores nos demais ordenamentos jurídicos, do cada vez maior consumo em massa da sociedade brasileira e das recomendações da ONU de tutela específica dos consumidores, surgiu a necessidade clara de se criar uma legislação específica para a tutela dos consumidores no Brasil.

O ponta pé inicial de tal movimento, como não poderia deixar de ser, foi dado pelo Poder Constituinte, no momento da criação da Constituição Federal de 1988, como ordem direta ao Poder Legislativo, tanto no artigo 5º, XXXII, da própria Constituição, o qual determina que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, quanto no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual determina que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

Tal preocupação com a tutela dos consumidores também se mostrou presente no artigo 170 da Constituição Federal, o qual determina os princípios gerais da atividade econômica, assegurando, dentre eles, a defesa do consumidor.

Destes três dispositivos constitucionais, o primeiro que deve ser estudado é, sem dúvida, o artigo 5º, XXXII da Constituição Federal, que elenca a defesa do consumidor como um direito fundamental, que não poderá, de forma alguma, sofrer restrições.

Em segundo lugar, deve-se atentar à previsão do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual ainda que não tenha tido seu prazo respeitado pelo Poder Legislativo por cerca de um ano, foi cumprido.

Como consequência, foi promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei nº 8.078, que criou o Código de Defesa do Consumidor, espécie de microssistema normativo que será estudado mais profundamente adiante.

Por último, mas não menos importante, há a previsão do artigo 170, V, da Constituição Federal, que elencou a defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica. Isso significa dizer que qualquer atividade econômica que seja realizada no Brasil deverá promover a defesa do consumidor.

Esta é a base da evolução do direito do consumidor no Brasil, porém, não podemos deixar de citar a atuação do PROCON como um dos principais pontos que levou à tamanha evolução da tutela ao consumidor no ordenamento jurídico brasileiro.

2 A TUTELA DO CONSUMIDOR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O ordenamento jurídico brasileiro é, sem sombra de dúvida, um dos mais avançados na defesa do consumidor, porém, muitas vezes tal avanço não passa da teoria para a prática. Explica-se: a lei brasileira é bastante complexa e ampla, abrangendo todos os pontos em que o consumidor é vulnerável.

Porém, como nas demais áreas do ordenamento jurídico brasileiro, tal avanço não se repete no momento de sua aplicação. Por motivos culturais e históricos, a sociedade brasileira tem diversos problemas para a aplicação da legislação.

Em parte, tal problema se dá por conta do costume brasileiro de relevar as leis e prevalecer os costumes. Em outra parte, pelo costume de simplesmente se dar uma solução mais amigável e menos severa para os conflitos.

De todo modo, o presente trabalho visa fazer uma análise jurídico-normativa da tutela do consumidor, de modo que os problemas para a aplicação das suas normas de proteção não serão enfrentados.

2.1 A Lei nº 8.078/90 – O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro

A defesa do consumidor no ordenamento jurídico nacional se iniciou pela determinação do Poder Constituinte de que (a) o estado promovesse a defesa do consumidor, (b) a ordem econômica defenda o consumidor e (c) fosse criado o código de defesa do consumidor.

Como não poderia deixar de ser, a determinação de criação do Código de Defesa do Consumidor foi cumprida, tendo sido promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei nº 8.078/90, que criou o Código de Defesa do Consumidor.

Apesar de tutelar relações privadas, o Código de Defesa do Consumidor é uma lei que possui função social, possuindo desde normas de direito privado até normas de direito público. Tal lei também possui claramente interesse social e econômico.

O fato de tal lei ser um código implica em ela ser um sistema, o que, conforme lição da Professora Cláudia Lima Marques[3], significa ser “um todo construído lógico, um conjunto de normas ordenado segundo princípios, [de modo que] não deve surpreender o fato de a própria lei indicar ou narrar (normas narrativas) em seu texto os objetivos por ela perseguidos”.

O fato de o Código de Defesa do Consumidor ser um sistema também possibilitou que ele fosse dividido entre parte geral e especial e entre títulos capítulos e sessões, o que facilita sobremaneira a sua interpretação e aplicação.

A explicação para tal fato é bastante óbvia. Conforme dito há pouco, a Lei nº 8.078/90 possui função social e tutela interesses econômicos e sociais, de modo que foi criada visando dar a mais ampla proteção ao maior número possível de pessoas, pouco importando o seu nível de instrução.

Assim, de nada adiantaria haver uma norma de excelente conteúdo jurídico, o que o Código de Defesa do Consumidor o é, que não atingisse sua finalidade por exigir uma interpretação por demais complexa da sociedade.

O microssistema do Código de Defesa do Consumidor apresenta-se dividido em seis títulos. O primeiro deles, denominado “Dos direitos do consumidor”, subdivide-se em sete capítulos, que abarcam cinqüenta e nove artigos.

Seu primeiro capítulo trata de suas disposições gerais, definindo o Código de Defesa do Consumidor e os conceitos de consumidor, fornecedor e de produto e serviço.

Seu segundo capítulo trata da Política Nacional de Relação de Consumo e fixa quais são os princípios a serem seguidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Seu terceiro capítulo define quais são os direitos básicos do consumidor.

Já seu quarto capítulo trata da qualidade dos produtos e serviços e da prevenção e reparação de danos aos consumidores. Por conta de sua importância, esse capítulo é dividido em cinco seções, sendo que a primeira trata da proteção à saúde e segurança dos consumidores, a segunda da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço, a terceira da responsabilidade do fornecedor por conta de vício do produto e do serviço, a quarta da decadência e da prescrição dos direitos tutelados pelo código em estudo e a quinta da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de fornecedores em favor do consumidor.

O quinto capítulo do primeiro título do Código de Defesa do Consumidor trata das práticas comerciais, dividindo-se em seis seções, sendo a primeira relativa às suas disposições gerais, a segunda à oferta, a terceira à publicidade, a quarta às práticas abusivas, a quinta à cobrança de dívidas e a sexta aos bancos de dados e cadastros de consumidores.

O sexto capítulo do primeiro título do Código de Defesa do Consumidor trata da proteção contratual dada ao consumidor, dividindo-se em três seções. A primeira, como não poderia deixar de ser, relativa às suas disposições gerais, a segunda relativa às cláusulas abusivas e a terceira relativa aos contratos de adesão.

Por sua vez, o sétimo e último capítulo do primeiro título do código em estudo dispõe sobre a regulamentação das atividades dos fornecedores e sobre as sanções administrativas que poderão lhes ser aplicadas por seu descumprimento.

Ainda que um raciocínio primário nos leve a entender que o Título I do Código em estudo diz respeito à sua parte geral, devemos considerar que ela é composta apenas pelos seus três primeiros capítulos, conforme acertada lição da Professora Cláudia Lima Marques[4], já que o Título I disciplina, na verdade, todo o direito material civil do Código de Defesa do Consumidor.

Tal estruturação do Código, aliás, tem uma razão de ser. O legislador quis que sua interpretação se desse conforme um sistema, o qual primeiro define suas diretrizes gerais e principais, para depois definir e tutelar situações específicas.

O Título II do Código de Defesa do Consumidor trata dos crimes que podem ser cometidos contra as relações de consumo tuteladas por ele, suas penas, causas de aumento e diminuição de pena, tipos de pena e até mesmo a possibilidade de pagamento de fiança, o que deixa mais do que clara a sua característica de sistema.

Seu Título III, por sua vez, trata da defesa do consumidor em juízo, complementando o Título I com a regulamentação de suas matérias processuais, dividindo-se em quatro capítulos.

Sua existência é de vital importância para a tutela do consumidor, já que ele traz a possibilidade de sua defesa ser feita de forma coletiva, além de trazer a definição de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, complementando a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Processo Civil.

Em seu primeiro capítulo são definidas as pessoas que possuem legitimidade para o ajuizamento de ações coletivas de tutela do consumidor.

Parte-se então para seu segundo capítulo, que trata das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, sempre como um sistema, prevendo desde a sua fase de conhecimento até a sua fase de cumprimento de sentença.

Seu terceiro capítulo trata das ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços e seu quarto capítulo trata da coisa julgada em relação a todas as espécies de ação indicadas nos capítulos anteriores.

O Título IV do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, que é composto pelo Departamento Nacional de Defesa do Consumidor e seus Procons.

Já o Título V dispõe sobre a convenção coletiva de consumo, que significa que as entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que objetivem estabelecer condições relativas ao preço, qualidade, quantidade, garantia e outras qualidades dos produtos e serviços.

O Código é então finalizado em seu Título VI, o qual traz suas disposições finais, regulamentando a aplicação de tal lei no tempo e no espaço e outras providências mais.

2. 2 O campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro

A Lei nº 8.078/90 é uma lei federal e que, portanto, tem aplicabilidade em todo o território nacional, e visa tutelar os interesses dos consumidores em relações de consumo, estando eles diretamente ligados a elas ou não.

Sua aplicação, portanto, se dará sempre que existir uma relação jurídica de consumo, com o consumidor de um lado e o fornecedor do outro, sendo o consumidor efetivamente hipossuficiente frente ao fornecedor ou não.

Todavia, é importante frisar que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável a qualquer relação jurídica em que haja uma compra e venda. É necessário que tal compra e venda se dê entre um consumidor e um fornecedor.

A lição da Professora Cláudia Lima Marques é clara nesse sentido[5]:

“Mister frisar mais uma vez que a figura do “consumidor” (um civil ou leigo) somente aparece frente a um “fornecedor” (um empresário ou profissional). O campo de aplicação do CDC ou a relação de consumo (contratual e extracontratual) é sempre entre um consumidor e um fornecedor, é um campo de aplicação relacional. Neste sentido, podemos afirmar que o próprio conceito de consumidor é um conceito relacional, conceito pensado constitucionalmente para uma relação entre diferentes, para a proteção dos diferentes. Isso porque um profissional dispõe de informações sobre o produto, sobre o serviço e sobre o contrato, é um expert, um profissional no assunto, é este seu “ganha-pão”, sua vocação, sua fonte de rendas, sua especialidade; já o outro na relação (o alter, o parceiro em um contrato ou vítima de um acidente de consumo), o consumidor, tem naturalmente um déficit informacional, é um leigo, ele e todos aqueles que como ele formam a coletividade de consumidores afetados por aquela publicidade, produto transgênico, serviço financeiro complexo, etc.”

Assim, à compra e venda havida entre civis não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, já que eles possuem igualdade de forças, sendo sua relação jurídica regida pelo Código Civil. O mesmo ocorre com a compra e venda havida entre pessoas jurídicas onde o comprador seja destinatário final do produto e do serviço.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor também pode ser aplicado em complementação à Lei da Ação Civil Pública, definindo parâmetros para a defesa de interesses difusos e coletivos.

2. 3 O conceito de consumidor

Chegamos a um dos pontos mais importantes do presente trabalho. O estudo do conceito de consumidor, que determinará efetivamente quem terá seus direitos tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Seu conceito está definido pelo caput do artigo 2º da Lei 8.078/90, que determina que “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

A primeira importante conclusão que podemos firmar da leitura de tal dispositivo é que pode se enquadrar como consumidor tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas. A segunda conclusão à qual podemos chegar é que para ser consumidor, é necessário que tal pessoa física ou jurídica compre ou utilize produto ou serviço como destinatário final.

Tal conceito é muito claro e didático, com exceção da definição da expressão destinatário final, que pode levar às mais diversas interpretações imagináveis. Dar destinação final pode significar utilizar o produto ou o serviço até que ele tenha alcançado o fim ao qual se destina, extinguindo-se; pode significar a retirada do bem ou do serviço do mercado de consumo, utilizando-o conforme sua finalidade ou não mais o colocando em circulação.

Dentro de tantas possíveis interpretações para a expressão destinatário final, a mais acertada é a indicada pelo Professor Bruno Miragem:[6]

“Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não-profisional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço.”

Podemos extrair as seguintes conclusões de tal lição: a vulnerabilidade e a destinação a ser dada ao produto são os pontos essenciais para a definição do conceito de consumidor. Não é possível que aquele que está em paridade de forças com o fornecedor e que irá utilizar o produto ou serviço para obter lucro seja beneficiado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Também é importante destacar que o art. 2º da lei em estudo não especifica se o produto ou serviço deve ser adquirido ou utilizado de forma onerosa, nem se sua utilização deve se dar pela própria pessoa que o adquiriu, de forma que sua interpretação deve ser realizada da forma mais ampla possível.

2.3.1 O conceito de consumidor equiparado

O conceito de consumidor não está restrito ao caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Para que a tutela do consumidor seja garantida, há ainda mais três definições de consumidor espalhadas por seu texto, que determinam a figura do chamado consumidor equiparado e estão previstas em seu art. 2º, parágrafo único, art. 17 e art. 29.

Vamos fazer a análise de tais conceitos na ordem em que eles estão apresentados no Código de Defesa do Consumidor, iniciando-se pelo art. 2º, parágrafo único, segundo o qual “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Trata-se de claro mecanismo de complementação da Lei da Ação Civil Pública, que visa garantir a tutela coletiva de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A questão que se coloca, na verdade, diz respeito à interpretação de sua parte final, que determina que a coletividade de pessoas deve ter intervindo nas relações de consumo. Segundo o Professor Bruno Miragem[7]:

“A relação jurídica básica que vincula os sujeitos da relação no caso da equiparação não é a existência de ato de consumo, mas a mera situação do consumidor como membro de uma coletividade cuja intervenção no mercado de consumo não precisa ser necessariamente ativa (realizando um ato de consumo), mas pode se configurar simplesmente pela subordinação aos efeitos da ação dos fornecedores no mercado.”

Se toda a coletividade sofrerá impactos por conta de tal relação de consumo, nada mais correto de que toda a coletividade seja protegida contra ela, ainda que nem todos os seus membros pratiquem algum ato efetivamente relacionado à ela.

O conceito trazido pelo artigo 17, por sua vez, determina que “para os efeitos desta Seção [Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço], equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

Tal Seção diz respeito aos acidentes de consumo e da responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto ou do serviço causador de tais acidentes. Para tal conceito, pouco importa se o indivíduo atingido foi consumidor direito. O importante é que ele tenha sido atingido pelo evento danoso, o que irá garantir que ele receba todas as garantias do Código de Defesa do Consumidor.

Há, ainda, o conceito de consumidor previsto no artigo 29 de tal diploma legal, cujo texto é “para os fins deste Capítulo e do seguinte [Das Práticas Comerciais e Da Proteção Contratual, respectivamente], equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Dessa forma, tal conceito acaba por englobar desde a fase pré-contratual da relação de consumo até a sua execução, sendo, também, o conceito de consumidor equiparado de maior abrangência. Por conta disso, a melhor doutrina e jurisprudência entendem que tal conceito deve ser limitado pela aplicação do princípio da vulnerabilidade do consumidor[8]:

“Todavia, a tendência – correta a nosso ver – tem sido de aplicação do conceito em acordo com o princípio da vulnerabilidade presente no Código. Em outros termos, resulta apenas equiparar a consumidor, e portanto, aplicar as regras sobre contratos e práticas comerciais do CDC, quando estiver presente a vulnerabilidade do contratante, de modo que se justifique a equiparação em vista da finalidade de assegurar o equilíbrio entre desiguais.”

Assim, não basta que o indivíduo esteja exposto à uma das hipóteses previstas em tais capítulos. É necessário que além disso, o indivíduo seja hipossuficiente.

2.4 O conceito de fornecedor

Agora que os conceitos de consumidor e de consumidor por equiparação estão definidos, é importante definir o conceito de fornecedor, para que posteriormente possamos classificar a relação de consumo que se dará entre tais indivíduos.

O conceito de fornecedor está previsto no caput do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Como não poderia deixar de ser, tendo em vista a finalidade de tal diploma legal, este conceito é bastante amplo e busca atingir, nas palavras do Mestre Rizzatto Nunes[9],“todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, além dos entes desprovidos de personalidade.”

Assim, o primeiro ponto que deve ser notado é que, assim como no conceito de consumidor, tanto pessoa física quanto pessoa jurídica pode ser fornecedor. Tal ponto é muito importante já que nosso cérebro é levado a pensar em uma empresa e, portanto, pessoa jurídica, ao ouvir a palavra fornecedor.

No caso de prestação de serviços, são muitos os momentos em que a relação contratual se dá com profissionais liberais, que são pessoas físicas. Muito acertada, portanto, a opção do legislador.

Um ponto que também merece destaque é a previsão de que são fornecedores tanto pessoas jurídicas públicas quanto privadas. São muitos os casos de empresas estatais, sociedades de economia mista e outras oferecendo produtos e serviços no mercado, de forma que a previsão expressa de que pessoas jurídicas públicas são fornecedores acaba por garantir a total tutela do consumidor.

Comentário diferente não poderia ser feito com relação à previsão de que são fornecedores tanto pessoas físicas e jurídicas nacionais quanto estrangeiras, além de entes despersonalizados. Se até mesmo a legislação comum determina que as pessoas estrangeiras são responsáveis pelos resultados de suas ações e omissões, não poderia o Código de Defesa do Consumidor andar em posição contrária.

O ponto que merece maior destaque na definição do conceito de fornecedor é o da conceituação de desenvolvimento de atividade, já que tal expressão não define se basta o desenvolvimento pontual da atividade ou se tal atividade deve ser desenvolvida de forma habitual.

Para que não restem dúvidas sobre esse ponto, de muita utilidade se mostra a acertada explanação de Rizzatto Nunes[10]:

“É importante centrar a atenção no conceito de atividade, porque, de um lado, ele designará se num dos pólos da relação jurídica está o fornecedor, com o que se poderá definir se há ou não relação de consumo (para tanto, terá de existir no outro pólo o consumidor). E isto porque será possível que a relação de venda de um produto, ainda que feita por um comerciante, não implique estar-se diante de uma relação de consumo regulada pelo CDC. Por exemplo, se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um ‘destinatário final’, não se tem relação de consumo, porque essa loja não é considerada fornecedora. A simples venda de ativos sem caráter de atividade regular ou eventual não transforma a relação jurídica em relação jurídica de consumo. Será um ato jurídico regulado pela legislação comum civil ou comercial.

(...)

Agora, é evidente que, conforme dissemos, basta que a venda tenha como base a atividade regular ou eventual [sic *] para que surja a relação de consumo. Usando os mesmos exemplos, defini-se como relação de consumo a venda do computador pela loja de roupas, se tal estabelecimento imprime uma regularidade a esse tipo de venda, visando a obtenção de lucro.” (*pequeno erro de edição, já que a atividade deve ser apenas regular, como pode se concluir na continuidade do texto – nota do pesquisador)

Não resta dúvida, então, que tal atividade deve ser realizada de forma habitual, visando a obtenção de lucro pelo indivíduo que a realiza.

2.4.1 O conceito de fornecedor equiparado

Ainda que o legislador tenha se cercado de cuidados para englobar todas as possíveis hipóteses de caracterização de fornecedor no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, a evolução nas relações de consumo fez com que ela não fosse suficiente para definir todas as hipóteses de fornecedor, tendo Leonardo Bessa criado a figura do fornecedor equiparado.

Segundo Cláudia Lima Marques[11], mencionando tal teoria de Leonardo Bessa, fornecedor equiparado é “aquele terceiro na relação de consumo, um terceiro apenas intermediário ou ajudante da relação de consumo principal, mas que atua frente a um consumidor (aquele que tem seus dados cadastrados como mau pagador e não efetuou sequer uma compra) ou a um grupo de consumidores (por exemplo, um grupo formado por uma relação de consumo principal, como a de seguro de vida em grupo organizado pelo empregador e pago por este), como se fornecedor fosse”.

Tal conceito, apesar de ainda não aceito por toda a doutrina e jurisprudência, é por demais importante já que a cada dia mais há terceiros intervindo nas relações de consumo, mesmo sem a anuência dos consumidores.

2.5 O conceito de produto

“Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Como se pode notar da redação do caput do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, há uma distinção entre aquele que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos e aquele que desenvolve atividade de prestação de serviços.

Por conta disso, o parágrafo 1º de tal dispositivo acaba por definir produto como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, novamente utilizando uma definição bastante ampla para que nela possam ser enquadradas o maior número possível de relações de consumo.

O primeiro ponto que merece destaque é a caracterização de produto como bens imóveis. Em tal caso, conforme examina Bruno Miragem[12],

“as normas do CDC aplicam-se conjuntamente com as normas do Código Civil e da legislação extravagante (...) aplicam-se as normas do Código Civil, quanto às solenidades, regras de transmissão da propriedade, e outras pertinentes, sobretudo, ao direito das coisas. E ao CDC compre regular o aspecto dinâmico da contratação, assegurando o equilíbrio das prestações, o direito à informação do consumidor, assim como a repressão a práticas e cláusulas abusivas, dentre outras.”

Ainda segundo tal doutrinador, a jurisprudência dominante erroneamente entende que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado à contratos de locação, que são regulados pela Lei de Locações.

Discordamos de tal afirmação. Nos contratos de locação entendemos haver, em regra, igualdade de forças entre as partes contratantes, o que, por si só, afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Outro ponto bastante importante que merece destaque e decorre da vontade de o legislador desejar manter o Código de Defesa do Consumidor sempre bastante atual, é o enquadramento de bens imateriais como produto.

A cada dia que passa a tecnologia se desenvolve mais e cria novos produtos que, principalmente por conta do desenvolvimento e da popularização da internet, não precisam ser necessariamente materiais.

Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor garante sua maior abrangência no tocante ao oferecimento de produtos para a caracterização de fornecedores.

2. 6 O conceito de serviço

O conceito de serviço, por sua vez, está previsto no art. 3º, parágrafo segundo da lei em estudo, segundo o qual “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

O primeiro ponto que merece destaque na análise do presente tópico é a definição de atividade. O serviço se presta por meio de uma ação humana visando o alcance de uma finalidade, esgotando-se a atividade, portanto, tão logo ela é praticada.

Mesmo assim, os serviços são divididos entre duráveis e não duráveis no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma e fazendo-se uma interpretação sistemática de tal lei, chega-se à conclusão, nas palavras de Rizzatto Nunes[13], que “serviços não duráveis serão aqueles que, de fato, exercem-se uma vez prestados (...) serviços duráveis serão aqueles que: a) tiverem continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual (...) [ou] embora típicos de não-durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixarem como resultado um produto”.

Outro ponto importante, que merece uma análise mais detalhada, é a questão de a atividade dever ser prestada mediante remuneração. A remuneração, nesse ponto, deve ser entendida como qualquer método de repasse de custos, não tendo o prestador do serviço qualquer tipo de lucro ou ressarcimento pelo serviço prestado, nem mesmo embutido nos custos de outros serviços ou produtos por ele oferecidos.

Também é importante anotar que, conforme disposição do art. 3º, caput, e art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, devem ser considerados como serviços, para suas finalidades, tanto os serviços prestados por particulares quanto por entes públicos.

2.7 O conceito de relação de consumo

Uma vez estudados os conceitos de consumidor, fornecedor, produto e serviço, é necessária a análise de sua junção em uma única relação jurídica, na qual, estando todos eles presentes, surgirá uma relação de consumo, apta a ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor.

A sua definição se dá de forma bastante ampla e generalista para que, conforme sustentado anteriormente, a tutela do consumidor possa ser exercida de forma praticamente irrestrita.

Assim, para que se tenha uma relação de consumo, basta que haja uma relação havida entre um consumidor e um fornecedor, mesmo que tal consumidor figure apenas de forma potencial e não de forma concreta, o que, nas palavras de Rizzatto Nunes[14], significa dizer que “a aplicação do CDC se dá mesmo antes que qualquer consumidor em concreto compre, contrate, tenha seus direitos violados etc. Basta a potência, a possibilidade, a virtualidade de ocorrência de relação.”