A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO RECONHECIMENTO DA PERDA DE UMA CHANCE

INTRODUÇÃO

A teoria da perda de uma chance, como é conhecida, tem por sua razão indenizar a vítima que teve frustrado seu desejo antes mesmo do objetivo acontecer. Objetivo este que pode ser algum benefício que era esperado pela vítima, criando alguma expectativa. O dano por si só, não será obrigatoriamente imputado ao agente, pois poderá, existir outras com causas, porém o agente será responsabilizado pela chance que foi perdida em virtude de sua conduta. Logo, a reparação se dá pela perda da chance e não pelo dano.

O problema está em como deve ser quantificada as indenizações e como afirmar que realmente houve um dano diante uma situação a qual possa existir em muitos casos dificuldades em apreciar o nexo causal entre a atuação do agente causador e o dano sofrido.

1 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO RECONHECIMENTO DA PERDA DE UMA CHANCE..................________________________________________________________________________________________________

Antes de se adentrar nos elementos correlacionados com a Teoria da perda de uma chance propriamente dita, recomenda-se um exame acerca do seu nascedouro para posterior verificação dos atuais parâmetros de aplicação no Direito brasileiro.

            Assim, o presente ponto tem o intuito de apresentar uma breve evolução histórica do instituto bem como os elementos jurídicos vinculados a sua aplicabilidade prática, passando pelo exame dos limites e possibilidades de sua aplicação, natureza jurídica e o problema da fixação do quantum indenizatório.

Tal teoria parte da ideia de uma séria chance perdida, da perda de uma vantagem que a pessoa teria se não existisse aquela situação que lhe retirou o direito de obter a referida vantagem. Contudo é importante saber que para chegar ao valor da indenização é necessário que se leve em conta à probabilidade de chance que a vítima possuía, tendo por base para o cálculo o grau de probabilidade da satisfação do objetivo pretendido, buscando-se como reparação o valor pecuniário da chance que foi negada, pois a indenização nunca será igual ou superior ao dano, fazendo com que o agente causador seja responsabilizado não pelo dano em si, mas pela probabilidade que causou o dano.

            Uma vez que na teoria da perda de uma chance, o dano é visto como certo, e incerto é o valor da indenização, não restando dúvidas que sua aplicação contribui para que não restem danos indenizáveis. Portanto, a teoria vem com o objetivo de amparar aqueles que tiveram, em algum momento, frustradas suas expectativas de alcançar êxito.

1.1  QUESTÕES GERAIS ATINENTES A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Após o exame das questões gerais do instituto da responsabilidade civil, pontos eleitos no intuito de fertilizar o terreno para a discussão do tema propriamente eleito como foco da atenção do presente trabalho, adentra-se no estudo específico da teoria da perda de uma chance e sua aplicabilidade no Direito Brasileiro.

Nesta ótica, entende-se proveitoso e imperioso situar o tema em termos de tempo e espaço, analisando a teoria na retrospectiva histórica de seu nascedouro. Igualmente, terá o presente capítulo o objetivo de analisar o que a doutrina e jurisprudência entendem como adequado para se pensar a natureza jurídica da teoria, se mais vinculada aos direitos patrimoniais (lucros cessantes ou danos emergentes) ou extrapatrimoniais. A seguir, o objeto de estudo direcionou-se para a análise dos casos concretos que foram enfrentados pela jurisprudência.

1.1.1 Evolução histórica e nascedouro do instituto: Aplicabilidade no Direito comparado

            Do estudo realizado até aqui, observou-se alguns dos principais pilares que sustentam a responsabilidade civil de um modo geral. Superado esse exame, passa-se, agora, à exposição da perda de uma chance propriamente dita – objetivo principal do trabalho. A responsabilidade civil advinda da perda de uma chance teve origem na França em meados do século XIX, ganhando lugar mais tarde no Direito italiano e nos demais países, chegando no Brasil apenas por volta dos anos 90.[1] Trata-se da possibilidade de buscar uma indenização diante uma chance perdida de se obter lucro ou evitar um dano em decorrência de ato ilícito de terceiro, para isso é necessário que as chances sejam sérias e reais, não permitindo-se meras hipóteses ou chances imaginárias.

            O precedente mais antigo, vem da França, país que deu origem a teoria ora estuda, que em julho de 1889, a corte de cassação deferiu o pedido em indenizar a parte autora, por causa da negligência de um servidor do judiciário que conhecia a autora da ação, e extraviou os documentos referentes ao processo, impedindo o prosseguimento da ação e consequentemente que a autora ganhasse o processo.[2]

            Outros exemplos clássicos que também foram apreciados pela doutrina francesa, como o da pessoa que foi impedida de comparecer ao concurso público ou exame essencial para sua carreira profissional, e do cavalo que por causa do atraso da transportadora não chegou a tempo de participar da corrida, ensejando que o proprietário ganhasse o prêmio, certo que não haveria certeza se o cavalo chegaria em primeiro lugar, mas o simples fato de ter sido impedido de participar, enseja na perda de uma chance.

            Cabe mencionar que a jurisprudência francesa, costuma tratar com maior rigor os casos de chances perdidas, quando estas representam danos futuros, o que significa dizer, quando não estiver presente o caráter de certeza do dano, há uma maior dificuldades de chegar na reparação, pois a teoria tem como um dos requisitos que o dano exista e seja irreversível.

            Diferente dos outros sistemas jurídicos já vistos, a corte de cassação italiana adotou uma postura diferente para estabelecer os critérios de seriedade e realidade sobre as chances discutidas, para o ordenamento italiano, as chances precisam apresentar ao menos cinquenta por cento de chances para a vítima alcançar o seu objetivo.[3]

O primeiro caso, julgado na Itália, tratava-se de uma demanda derivada de um processo de seleção para candidatos a uma vaga de emprego, de uma determinada empresa, a qual, após início do procedimento de escolha para preenchimento do quadro de motorista, impediu que alguns concorrentes participassem das provas de direção, inobstante tivessem se submetido a diversos exames médicos. Ajuizada a ação, o juiz de primeiro grau reconheceu o direito dos autores ao cargo pretendido, desde que superassem as provas não realizadas, condenando, ainda, a empresa a indenizá-los pelo atraso no processo de admissão.[4]

            O Tribunal de Roma, por sua vez, reformou essa decisão, porquanto considerou que o dano oriundo da perda de uma chance não se elencava entre os indenizáveis, diante de sua mera potencialidade. Aviado recurso à corte de cassação, essa modificou a decisão do Tribunal, sob o argumento de que a indenização não se referia à perda de um resultado, mas à perda da possibilidade dos autores de alcançarem o resultado que lhes fosse proveitoso se tivessem participado de todo o processo de seleção.[5]

            A teoria da perda de uma chance, chegou no Brasil com os primeiros julgados no início dos anos 90.[6] Curiosamente, o primeiro julgado a tratar sobre o assunto era sobre o descabimento da teoria em relação a um caso de erro Médico, mais tarde o mesmo Tribunal proferiu um acordão que concedeu a reparação por perda de uma chance a uma vítima que havia contratado o agente como seu Advogado para ajuizar uma ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando receber pensão previdenciária em razão da morte de seu marido. Ocorre que, os autos foram extraviados, porém o Advogado não informou a autora da ação sobre o acontecido e não providenciou a restauração dos autos. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou procedente a apelação sustentando que a atitude do Advogado fez com que a autora não pudesse ver sua causa julgada devidamente, o que era seu direito, este caso será melhor analisado na próxima subseção.

            Para evitar processos em demasia, os países adeptos a teoria da perda de uma chance, estabeleceram critérios a serem observados em relação ao percentual de chances para que estas sejam vistas como sérias e reais, a corte do Canada já admitiu uma ação a qual restou vinte e cinco por cento de chances de a vítima obter lucro, porém em seu voto Hotson V. Fitzgerald fez uma ressalva que caberia observar com rigor os casos os quais as vítimas apresentem menos deste percentual de chance, pois poderia ser vista como demandas de caráter especulativas.[7]

            A Suprema corte de Nevada, em Perez v. Las Vegas Med. Ctr, não fixou um percentual para conceituar as chances como sérias e reais, mas afirmou que em casos que a vítima detém menos de dez por cento de chances, não seriam dignas de reparação, Bryson Moore afirmou que a maior preocupação da doutrina e jurisprudência norte-americanas, na utilização da teoria da perda de uma chance está na fixação de percentuais de chances do cidadão, pois de acordo com Moore não há estatísticas seguras que pudessem garantir ao julgador o Direito de indenização.[8]

1.1.2 A aplicação da teoria da perda de uma chance na jurisprudência brasileira e sua natureza jurídica

Como já mencionado a perda de uma chance ocorre diante uma possibilidade perdida de se obter lucro ou evitar um dano em decorrência de ato ilícito de terceiro, para isso é necessário que as chances sejam sérias e reais, sendo assim trata-se de um dano sobre algo que se esperava receber ou lucrar e com a ação ou omissão do ofensor, restou prejudicada, pois se esperava que a conduta do ofensor, fosse diferente da praticada, na jurisprudência como também na doutrina encontra-se muita divergência em relação a natureza jurídica da teoria, alguns doutrinadores, à saber Sérgio Novais Dias, Aguiar Dias, Carvalho Santos entendem que seria uma espécie de lucros cessantes, pois mencionam que a indenização seria no valor do dano, como no caso do Advogado que não interpõe recurso no prazo, tendo chances sérias e reais deser provido, seria responsável não pela chance em si, mas pelo dano que causou ao cliente.[9]

Outros doutrinadores como Rafael Pettefi da Silva, Sílvio de Salvo Venosa e Sérgio Savi entendem que se trata de um terceiro gênero de indenização, que estaria a caminho entre o dano emergente e o lucro cessante, pois a chance perdida seria parte do patrimônio da vítima. Rafael Pettefi menciona ainda, que a doutrina encontra-se dividida, pois ora a teoria é utilizada como categoria de dano especifico, independente do dano final, ora é utilizada com recurso à causalidade parcial, a qual se verifica a perda da vantagem esperada, o que leva em conta o resultado final. Porém nota-se que um dos critérios para a aplicação da teoria, mencionados pela doutrina francesa, é que a indenização seja feita com base em um percentual de chances que a vítima possuía, tendo possibilidades de chances sérias e reais tendo um dano certo e uma reparação tida como incerta, sendo necessário uma análise no percentual de chance para se chegar a reparação.[10]

Vale reforçar que, para os autores que defendem o posicionamento de que a indenização pelo dano material teria viés de dano emergente, dentre os quais Sérgio Savi,[11] afirma que os mesmos o fazem no sentido de entenderem que a chance já fazia parte do patrimônio do lesado no momento da ocorrência da lesão. Abstrai-se desta corrente, então, que tais autores estão tratando a perda da chance como algo preciso, e não probabilístico, e sem dúvidas podendo ser cumulada com outras espécies de dano.

Observa-se o acordão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que o relator identificou que houve uma chance perdida, porém ao invés de arbitrar a indenização no percentual de chances que foram perdidas, reparando da forma correta, declarou como sendo um dano moral, no caso julgado o autor da ação culpava o seu último empregador por ter fornecido informações inverídicas, para outras empresas, dificultando assim que angariasse nova oportunidade de emprego, o relator do caso ao afastar a possibilidade de danos materiais, por não ficar evidenciado que o autor conseguiria a vaga, concedeu reparação pela perda de oportunidade, a título de danos morais.

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. INFORMAÇÕES DESABONATÓRIAS SOBRE A CONDUTA DO AUTOR. PERDA DA CHANCE. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANO MATERIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I ¿ Indubitável que a ré é responsável pelos atos de seu preposto que, por ordem ou não de seus superiores, forneceu informações inverídicas sobre a conduta do autor, informações estas, determinantes para a não contratação deste por outras empresas. II ¿ Dano material afastado. Ausência de comprovação. III ¿ Danos morais. Manutenção do quantum. Apelos improvidos.[12]

Ainda mencionou o relator da seguinte forma:

Quanto aos danos materiais, tenho que estes incorreram. Embora seja evidente o prejuízo sofrido pelo autor em razão das informações prestadas quanto a sua pessoa, tenho que não se pode presumir que este conseguiria o emprego nas empresas mencionadas, e, muito menos, lá permaneceria trabalhando por muito tempo. Tenho que o maior prejuízo sofrido pelo autor foi a perda da chance de obter o emprego, ou seja, a possibilidade de concorrer com os demais candidatos em patamar de igualdade, com a mesma possibilidade de obter a vaga. No meu entender, tal prejuízo encontra-se na esfera dos danos morais, devendo ser levado em conta quando do arbitramento destes. Não vislumbro possibilidade de condenar a ré ao pagamento dos salários que o autor perceberia caso conseguisse o emprego, pois, tal fato não passa de uma presunção, não acompanhada da prova necessária para a condenação da empresa ré por danos materiais.[13]

            Como já visto a perda de uma chance surge quando alguém tem frustradas suas possibilidades de alcançar posição melhor devido a conduta de terceiro, encontrando-se na jurisprudência e na doutrina decisões que muitas vezes vinculam a teoria da perda de uma chance aos lucros cessantes, aos danos emergentes e até mesmo ao dano moral, caracterizada a matéria pelo auto grau de polêmica.

Sendo que no início da década de 90, ainda existiam sérias dúvidas por parte da doutrina e jurisprudência brasileira, quanto a aplicação da teoria advinda da chance perdida, como também sobre a quantificação da indenização que deveria ser atribuída, pois muitos pensavam que se tratava de um dano incerto. Nesta época, a doutrina e jurisprudência guardavam muitas resistências em relação as demandas que viessem a discutir um dano que foi gerado por uma chance perdida de obter êxito.

            Como mencionado anteriormente, os primeiros julgados, no judiciário brasileiro, tratando deste tema, foram no Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, curiosamente o primeiro julgado a tratar sobre o assunto, do então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, era sobre o descabimento da teoria em relação a um erro médico, mais tarde o mesmo Tribunal proferiu um acordão que concedeu a reparação por perda de uma chance a uma vítima que havia contratado um Advogado para ajuizar uma ação contra  Instituto Nacional do Seguro Social visando receber pensão previdenciária em razão da morte de seu marido. Ocorre que, os autos foram extraviados, porém o Advogado não informou a autora da ação sobre o acontecido e não providenciou a restauração dos autos.[14]

            Como pode-se observar na ementa a seguir:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE. (Apelação Cível Nº 591064837, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 29/08/1991) (TJ-RS - AC: 591064837 RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Data de Julgamento: 29/08/1991, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia).[15] [GRIFO NOSSO].

            Neste caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou procedente a apelação sustentando que a atitude do advogado fez com que a autora não pudesse ver sua causa julgada devidamente, o que era seu direito. Nota-se que atualmente a produção doutrinária sobre o assunto vem ganhando cada vez mais espaço, como também nos demais tribunais brasileiros, a exemplo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e o Tribunal de alçada do Paraná, como visto no caso emblemático das células – tronco, que deu origem ao informativo 513 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso o Tribunal paranaense reconheceu a responsabilidade por perda de uma chance,[16] quando uma empresa contratada para coleta do material genético, retirado do cordão umbilical da recém nascida chegou atrasada à sala de parto, perdendo a oportunidade de recolher o material no momento apropriado de fazê-lo, causando com isso a perda de uma chance da família de utilizar este material, caso a recém nascida contraísse alguma doença, como leucemia ou outra enfermidade que poderia ser melhor tratada ou com o avanço da medicina poderia se obter a cura, graças as células tronco que seriam retiradas do cordão umbilical. Vale colacionar a ementa relativa ao caso:

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - COLETA E ARMAZENAGEM DE CÉLULAS-TRONCO - EMPRESA QUE, NÃO OBSTANTE TENHA RECEBIDO O PAGAMENTO CORRESPONDENTE, DEIXA DE ENVIAR PREPOSTO QUALIFICADO PARA COLETA DO MATERIAL A SER RETIRADO DO CORDÃO UMBILICAL - OPORTUNIDADE ÚNICA - MOMENTO DO NASCIMENTO - NEGLIGÊNCIA DA RÉ VERIFICADA - DANO MORAL CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - SENTENÇA REFORMADA - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA INVERTIDOS - APELAÇÃO PROVIDA E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. Se os pontos que se pretendia demonstrar com a produção de novas provas podiam ser averiguados através dos documentos que instruíram a inicial, mostra-se desnecessária sua realização, inocorrendo, portanto, cerceamento de defesa. 2. Considerando que as células-tronco são o grande trunfo da medicina moderna no tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis, não se pode dizer que a ausência da ré no momento do parto, com a perda da única chance existente para a coleta desse material, trata-se de um simples inadimplemento contratual. 3. Havendo desperdício da única chance existente para a coleta das células-tronco por culpa exclusiva da ré, que foi negligente ao deixar de encaminhar preposto qualificado para a coleta no momento oportuno, evidente se mostra o dano moral suportado pelos autores diante da frustração em ampliar os recursos para assegurar a saúde de seu primeiro filho.[17]

            Importante mencionar que já no início do novo milênio, houve uma crescente significativa no reconhecimento das demandas, como também na concepção de reparações por danos que foram causados diante uma oportunidade perdida, porém mesmo com o crescimento das ações neste sentido como também nas indenização que foram julgados a título de perda de uma chance, ainda é possível encontrar dúvidas em certos casos sobre a aplicação da teoria, sua natureza jurídica e a forma de reparação, sendo matéria controversa.

            Conforme mencionado pela jurisprudência francesa, para conceder uma reparação advinda de uma chance que foi perdida, esta deve ser uma chance séria e real, afastando por sua vez os danos hipotéticos e imaginários, sendo que a indenização deve ser na proporção da chance que foi perdida, não permitindo reparações integrais. Portanto, nos casos em que a teoria não venha a ser conhecida ou a sua quantificação sendo feita com base em outros critérios fará com que a vítima não tenha seu dano reparado como devia.

            Cabe mencionar a posição do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao entendimento da teoria, o que foi visto em raras oportunidades, contudo com o aumento das demandas e a responsabilidade civil sendo invocada em vários momentos, para reparar os danos causados, o Superior Tribunal viu-se obrigado a decidir sobre um caso que envolvia perda de uma chance. O caso mais célebre foi julgado pelo Ministro Ilmar Galvão, no ano de 1990. No caso a parte autora, Companhia São Paulo de distribuição de combustível, requereu uma indenização, por que não teve o direito de instalar postos de combustível, ao longo de uma rodovia, após não ter ganho a licitação e com isso deixou de obter lucro.[18]

            No  caso, o Ministro entendeu pela não aplicação da teoria, pois o fato da autora não obter lucro, ocorreu por não ter ganho a licitação, uma vez que não houve impedimentos à sua participação e sendo uma licitação dentro do que determina a legislação, com possibilidades iguais a todos os participantes, a expectativa de lucro se mostrou na verdade em uma mera esperança, ou seja uma chance imaginária, por unanimidade, o Superior Tribunal negou provimento ao agravo regimental, não reconhecendo o direito a indenização. Ainda, o Ministro menciona que caso a companhia tivesse ganho a licitação e fosse impedida de instalar os postos de combustível, depois de ter feitos investimentos e tendo uma expectativa real, teria direito não apenas ao valor que investiu, como também a perda de obter lucros. Neste sentido, a transcrição da ementa relativa a esse caso:

AGRAVO REGIMENTAL. DESPACHO QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO INTERPOSTO DE DECISÃO INDEFERITORIA DE RECURSO ESPECIAL. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO DE PARTICIPAR DE CONCORRENCIA PÚBLICA, TIDA POR INDISPENSAVEL. PREJUIZO MERAMENTE HIPOTETICO, JA QUE FUNDADO EM MERA EXPECTATIVA DE FATO, NÃO ABRANGIDA PELO ART. 1.050 DO CÓDIGO CIVIL. A MERA CHANCE DE VENCER O CERTAME SO SERIA PASSIVEL DE INDENIZAÇÃO, SE DEMONSTRADO FORA QUE POSSUIA, POR SI SO, EXPRESSÃO PATRIMONIAL. AGRAVO DESPROVIDO. [19] [GRIFO NOSSO].

            Em outra oportunidade, no ano de 1997, o Superior Tribunal julgou um outro caso semelhante, agora tendo como autora a Companhia de Petróleo Ipiranga, na ação movida contra o Estado de São Paulo que cedeu a Petrobras, sem licitação, áreas de um terreno para instalação de postos de abastecimento ao longo da Rodovia Presidente Castelo Branco, com a proibição de concorrência, no Tribunal de Justiça de São Paulo, o juízo monocrático decidiu pela carência da ação, alegando que que não havia possibilidade em nosso ordenamento pátrio, para tal espécie de dano, porém mais tarde, os demais integrantes com a posterior anuência do Relator, decidiram que o processo deveria ser julgado no seu mérito.

            No entanto, havia a observação de que em tese poderia aplicar a perda de uma chance, mas utilizando do mesmo argumento no julgado feito pelo Ministro Ilmar Galvão o qual dizia: "Não se achava a agravante diante de uma possibilidade objetiva de lucro, mas de mera chance de vencer a licitação, se não fora o ato impugnado. O lucro era, ainda, hipotético. E lucro hipotético não se indeniza",[20] na decisão o Ministro mencionou que mesmo que fosse feita a licitação a empresa não teria certeza que sairia vencedora, pois possuía um percentual de mercado muito pequeno para competir com a empresa que recebeu do Estado as áreas para construção dos postos.

Ainda, mencionou o Ministro que o ato ilegal de ceder bens públicos sem licitação, deveria ter sido atacado por mandado de segurança, como já foi demostrado em outras situações, diante o caso julgou improcedente a ação condenando a autora ao pagamento dos honorários advocatícios.

Assim verifica-se na ementa a seguir:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPENSA DE LICITAÇÃO OBRIGATORIA PARA A CESSÃO DE USO DE BENS PUBLICOS. HIPOTESES EM QUE O DIREITO DE TERCEIROS, INTERESSADOS NESSE USO, NÃO VAI ALEM DA ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. SE O ESTADO DISPENSA A LICITAÇÃO PARA A CESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO, AS EMPRESAS ASSIM ALIJADAS DA CONCORRENCIA DEVEM ATACAR O ATO ADMINISTRATIVO QUE DEIXOU DE SEGUIR O PROCEDIMENTO PROPRIO; SEM A ANULAÇÃO DESTE, O HIPOTETICO LUCRO QUE TERIAM SE VENCESSEM A LICITAÇÃO NÃO E INDENIZAVEL, NA MEDIDA EM QUE O ARTIGO 1.059 DO CODIGO CIVIL SUPÕE DANO EFETIVO OU FRUSTRAÇÃO DE LUCRO QUE RAZOAVELMENTE SE PODERIA ESPERAR - CIRCUNSTANCIAS INEXISTENTES NA ESPECIE, EM RAZÃO DA INCERTEZA ACERCA DE QUEM VENCERIA A LICITAÇÃO, SE REALIZADA. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO CONHECIDO E PROVIDO; PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO PELA COMPANHIA BRASILEIRA DE PETROLEO IPIRANGA. [21] [GRIFO NOSSO].

            Ainda no ano de 1997, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu uma indenização a título de perda de uma chance, no caso o prejuízo foi causado ao cliente de uma empresa aérea, que teve suas bagagens perdidas, sendo que a vítima era representante de uma empresa fabricante de alimentos, que estava de viagem para outro Estado para participar de um concurso de licitação, onde levaria amostras de seus produtos, a parte autora ajuizou ação requerendo uma indenização integral, pois acreditava ter chances de ganhar o concurso, já que seus produtos possuíam preços inferiores aos dos concorrentes.

TRANSPORTES AEREO. - E LIMITADA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL, A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TRANSPORTADORA, EM CASO DE EXTRAVIO DE BAGAGEM DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRANSPORTE. - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. MAIORIA. (STJ - Resp.: 57529 DF 1994/0037040-7, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 07/11/1995, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 23.06.1997 p. 29135 RDR vol. 9 p. 327). [22]

            O Ministro que Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator do caso, entendeu que a indenização deveria ser liquidada em no máximo vinte por cento do lucro líquido, caso vencesse o concurso, entendo que estas seriam as chances reais, pois mesmo que os produtos da autora tivessem preços inferiores não haveria certeza de sua vitória no concurso realizado, concedendo, no entanto uma reparação a título de perda de uma chance.

1.1.3 O requisito da chance perdida e seu diferencial da mera expectativa

            Para cada caso se faz necessário analisar se a vítima possuía ou não chances que possam ser indenizadas, restando chances mínimas ou meras hipóteses de chances imaginárias, ou situações as quais não existem dano, não haveria reparação a ser feita, pois se fosse assim observaria uma série de ações com mero intuito de enriquecimento sem causa.

            Conforme visto no acordão julgado pelo Tribunal de justiça gaúcho, na ação a parte autora reclamava não ter sido contratada de forma efetiva para ocupar o cargo de Professora de História Séries Finais – Educação Especial para a 11ª CRE – Município de Osório, após ter sido aprovada em 3º lugar no concurso público no certame aberto pela Secretaria de Educação mediante o edital nº 01/2005, visto que no edital não havia qualquer menção sobre a certeza de contratação imediata por parte do Estado daqueles que obtivessem aprovação.

Segundo Hely Lopes Meirelles, vencido o concurso, os candidatos tem apenas expectativa de direito à nomeação “... vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo...”, de acordo com o autor a conveniência e oportunidade do provimento fica à inteira discrição do Poder Público.[23] Desta maneira decidiram de forma unânime do Segundo Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, em não conceder indenização por se tratar de mera expectativa de Direito, referente ao caso.

Segue ementa sobre o caso abaixo:

Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. EDITAL Nº 01/05. CLASSIFICAÇÃO NA 3ª POSIÇÃO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE HISTÓRIA - SÉRIES FINAIS - EDUCAÇÃO ESPECIAL PARA A 11ª CRE - MUNICÍPIO DE OSÓRIO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO COM PROFESSORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE. INCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO E DE PRETERIÇÃO PARA A SUA ÁREA E REGIÃO ESCOLHIDOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO TRANSMUDOU EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. VOTOS MAJORITÁRIOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO MANTIDOS. 1. O candidato aprovado em concurso público, em regra geral, possui mera expectativa de direito à nomeação e posse, exceto se comprovar ter obtido aprovação dentro do número de vagas abertas pela administração bem como a omissão desta em investir o candidato no cargo, especialmente considerando as vagas existentes de fato. 2. Na hipótese dos autos a embargante restou aprovada em 3ª classificação para o cargo de Professor de História - Séries Finais - Educação Especial da 11ª CRE - Osório, no entanto não comprovou o número de vagas aberto pelo edital nº 01/2005 para a sua área e região escolhidos. Tampouco a embargante comprovou a burla ao edital e à lei com a contratação temporária de professores que ocorreu de 2009 a 2011. Mera expectativa de direito que não transmudou em direito subjetivo. 4. Prevalência dos votos vencedores lançados nos autos da AC nº 70052712544 que proveram a apelação do Estado do Rio Grande do Sul e reformaram a sentença de procedência da ação. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS.[24] [GRIFO NOSSO].

            Ainda em situações, as quais se busca a responsabilidade do Advogado por não ter interposto recurso quando deveria e não fez causando ao seu cliente a perda de uma chance em ter sua demanda julgada em Tribunal Superior, cabe analisar quais as chances que haviam do recurso ter provimento, por que a simples possibilidade de interpor recurso e este não ter sido apresentado no prazo que se esperava, não responsabiliza o Advogado por ter causado algum dano, pois poderia não existir possibilidade de reforma da sentença, visto que a decisão poderia estar de acordo com Súmula de Tribunal Superior, com isso, não representando uma chance digna de reparação.   

            Diante os casos analisados, verifica-se como sendo de extrema importância que as chances sejam séria e reais, com uma probabilidade de certeza que o dano foi causado, sendo este um dano irreversível e causado diante uma chance que foi perdida e com isso trazendo uma situação danosa para a vítima, impedindo-a de obter lucro ou auferir uma situação melhor.

1.2 O RECONHECIMENTO DA TEORIA COMO ELEMENTO BASILAR DO DEVER DE INDENIZAR E SUA APLICAÇÃO EM CASOS PARADIGMÁTICOS

            Tal teoria tem encontrado terreno fértil em muitas áreas do Direito como por exemplo no Direito do Trabalho quando a empresa causa uma demora na devolução de documentos na despedida de um empregado impedindo-o de iniciar em outra empresa, ou ainda, no Direito de Família quando se nega à criança a possibilidade de conviver com o pai (na maioria vezes) em virtude do fim do relacionamento, gerando com isso consequências psicológicas, dentre outras. Lembrando que dar e receber afetos são atos de vontade, o que significa que as rupturas familiares causadas pela livre vontade das partes não possui caráter indenizatório.[25]

Retirando também oportunidades de conteúdo econômicas, como na prestação alimentos futuros ou de pensão alimentícias, pois no caso o devedor (alimentante) teria sido impedido de cumprir sua obrigação por desconhecer a paternidade.    

Visto também, nos casos de erro médico, que sendo possível uma atenção maior por parte do profissional responsável ou um diagnóstico mais preciso o paciente poderia ter alcançado melhores resultados no tratamento e como em muitas outras situações, sempre possibilitando a vítima de ter a reparação com base no dano sofrido.

1.2.1 A perda de uma chance e o caso do Show do Milhão

            O caso mais conhecido que envolve a teoria da perda de uma chance, também julgado no Superior Tribunal, serviu para mostrar como pode ser feita a quantificação, com base no percentual de chances que a vítima possuía, tratava-se de um programa de televisão, com perguntas e respostas ao qual cada vez que o participante acertasse a questão ganharia um prêmio em dinheiro, sendo que ao final se acertasse a última pergunta ganharia o prêmio acumulado em um milhão de reais em barras de ouro.[26]

            Caso errasse a questão, perderia todo o prêmio adquirido até o momento. No entanto a participante havia mostrado, um bom conhecimento sobre os assuntos perguntados até então, chegando por óbvio a última pergunta que somando ao prêmio já conquistado somaria a quantia máxima paga pelo programa (um milhão de reais em barras de ouro). Porém no entender da participante, e mais tarde confirmada pela decisão do Superior Tribunal, houve má-fé da empresa que organizava o quadro televiso, pois a questão que teria o valor máximo do prêmio foi mal formulada, não sendo possível uma resposta correta, recorrendo-se ao judiciário para receber uma indenização, pelo prêmio não recebido e pela perda de uma chance em receber o valor máximo.[27]

A pergunta seguir transcrita, objeto discussão no processo, é mais uma vez repetida, agora na petição de recurso: "A Constituição reconhece diretos aos índios de quanto do território brasileiro? Resposta: 1- 2%; 2 -02%; 3 -04%; 4 -10% (resposta correta)”.

A questão se referia ao percentual, previsto na Constituição Federal, de terras indígenas, porém em momento algum a Constituição estabelece um percentual sobre terras indígenas.

Conforme mencionado na ementa a seguir:

 RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.[28] [GRIFO NOSSO]. 

            O caso foi ajuizado em Salvador na Bahia, domicilio da demandante, sendo que o Tribunal de Justiça da Bahia mencionou, no acordão, que houve um dano causado a participante, justamente pela perda de uma oportunidade uma vez que a pergunta feita com base na Constituição, não teria uma resposta correta, impossibilitando-a de sair ganhadora, pois como se percebeu ela teria possibilidades que ganhar o prêmio de um milhão, devido ao seu bom desempenho até o momento.

            Porém o Tribunal de justiça baiano, concedeu indenização integral pela perda de uma chance, concedendo à participante o valor máximo da premiação, por sua vez a empresa organizadora do programa interpôs recurso, chegando o caso até o Superior Tribunal, que fez a correta quantificação, com base nas chances que a participante possuía, nas palavras do Ministro Fernando Gonçalves:

Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, com se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decore do concurso -que, caso fosse o questionamento final do programa formula do dentro de parâmetros regulares, considerando curso normal dos eventos, seria razoável espera que ela lograsse responder corretamente à "pergunta do milhão". Isto porque há uma série doutros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais eram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembra que, caso participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais).[29]

Assim, como se tratava de pergunta de múltipla escolha, contendo quatro opções, poderia se afirmar que estatisticamente a vítima possuía vinte e cinco por cento de chances em ganhar o prêmio máximo e portanto sua chance valeria cento e vinte e cinco mil reais, sendo que já havia ganho quinhentos mil e a última questão faria com que alcançasse a um milhão de reais.

1.2.2 A perda de uma chance e a Responsabilidade Civil do Advogado

A responsabilidade civil do Advogado, constitui uma carga cada vez mais intensa, devido à enorme procura da sociedade pelo judiciário, ao grande número de profissionais no mercado, alguns sem muito preparado técnico, o que reflete em uma maior dedicação do profissional, para que possa ser merecedor de respeito ao representar seus clientes, garantindo a eles um processo justo com uma decisão correta e digna.[30]

Curioso que no Código Civil de 1916 e 2002, não menciona nada especificamente sobre a responsabilidade civil do Advogado, uma vez que já foi observado na época do Brasil império, quando vigente as ordenações Filipinas, a qual fazia referência no livro I, Título XLVIII, 10, com a seguinte redação “Se as partes por negligência, culpa, ou ignorância de seus procuradores receberem em seus feitos alguma perda, lhes seja satisfatório pelos bens deles”.[31]

O tema é muito debatido, teria responsabilidade o Advogado quando não interpõe recurso diante uma sentença ou decisão não favorável para seu cliente, lembrando que se trata de uma atividade de meio e não de fim, o que significa dizer, não poderia em muitas situações, o Advogado garantir resultados positivos para seu representante pois para isso poderiam surgir outras concausas ou depender não apenas única e exclusivamente do Advogado.

O que se pode afirmar, no entanto, tendo previsão legal para interpor recurso cabível, podendo a parte ver sua ação julgada em instância superior, quando não atingidos seus objetivos em instância inferior, caso o Advogado não interponha a peça recursal ou não observe os prazos para interposição, teria assim, contribuído para o insucesso de seu representante, o dano em questão é visto como a perda do direito de ver julgada sua demanda, mais uma vez por um Tribunal Superior, retirando as possibilidades de obter vantagem ou de evitar prejuízo.[32]

Nas palavras de Nelson Nery Jr “nosso subjetivismo nos coloca naturalmente contra decisão desfavorável, de sorte que o sentimento psicológico do ser humano faz com que tenha reação imediata à sentença desfavorável...” e por sua vez segundo o autor “...impelindo-o a pretender, no mínimo, novo julgamento sobre mesma questão”,[33] assim a teoria da perda de uma chance ganha espaço nas relações as quais o Advogado ao não interpor recurso ou pela perda de um prazo, traria um dano ou prejuízo que poderia ser evitado.

Cabe mencionar que a advocacia é uma atividade de meio e não de resultado. Mas o procurador não pode deixar de cumprir com seus serviços prestando-os de maneira eficaz e mais eficiente possível, em defesa de seus clientes, observando os prazos, como também o pagamento do preparo, situação que não foi vista no caso analisado, o qual o autor ajuizou ação contra seu procurador por não ter pago preparo do recurso interposto, não sendo este aceito pelo Tribunal.

Verificou-se que do recurso interposto, não se observou a efetivação do preparo, não tendo ainda a parte demostrado ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Ementa: AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL. MANDATO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. RECURSO ADESIVO. DESERÇÃO CARACTERIZADA NA ESPÉCIE. PERDA DE UMA CHANCE. A teoria da "perda de uma chance" leva em consideração as reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da alegada negligência e desídia dos advogados. Configurado, na espécie, o dever de indenizar. Apelo provido e recurso adesivo não conhecido. [34]

É certo que não se saberia o resultado se invés da omissão do Advogado, ao contrário tivesse interposto o recurso no prazo, ou pago o preparo, porém a simples possibilidade do cliente, em não ver reapreciada a sua pretensão pelo órgão superior ou de ver reformulada em seu favor, caracteriza a perda de uma oportunidade, cabe lembrar que um dos requisitos para a aplicação da teoria é que as chances sejam sérias e reais, pois diante uma sentença que se encontra de acordo com um Súmula de um Tribunal Superior ou assunto já entendido de forma pacifica pela jurisprudência, não há que se falar em perda de uma chance.

Observa-se na ementa a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE E POR DANO MORAL. MANDATO. ADVOGADO. IMPERÍCIA. Outorgada a procuração pelo cliente para o ajuizamento da ação indenizatória, quando esta já estava prescrita, não há culpa do advogado pela perda de uma chance. Dano material inocorrente. Contudo, age com culpa, na forma da imperícia, o advogado que ajuíza ação manifestamente prescrita, gerando expectativas infundadas no cliente, posteriormente frustradas pelo reconhecimento da prescrição na ação originária. Art. 186 do CC. Precedente doutrinário. Indenização pelo dano moral reconhecida. Sentença de improcedência reformada. Ação julgada parcialmente procedente. PREQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. [35]

            No caso em tela, não comprovados os danos, pois sem estes não há obrigação em indenizar, como também não comprovados o nexo de causa entre a frustação de não ter sua demanda aceita e a conduta do Advogado a Magistrada decidiu que pelo que foi exposto, que, além de não haver prova quanto à negligência do réu no ajuizamento da demanda, não há prova quanto aos alegados danos sofridos. A perda de uma chance leva a caracterização da responsabilidade civil do causídico não quando há mera probabilidade de reforma de uma decisão lançada no processo, porém quando a alteração dessa vai além da eventualidade, tangenciando a certeza.

1.2.3 A perda de uma chance em relação a concursos públicos

A aplicação da perda de uma chance de melhorar a condição social se apresenta, muitas vezes, como um prejuízo direto para a vítima. Um dos casos clássicos dessa espécie de chance perdida é o da perda da possibilidade de realizar um concurso ou exame que faria a vítima alcançar uma posição superior.

Um dos casos mais antigos vem da França, ocorreu em 22 de janeiro de 1986, a corte de cassação admitiu a falta grave da empresa de correios e concedeu a reparação, pela perda de uma chance de ser aprovada em um concurso de enfermeira psiquiátrica, a uma jovem que foi impossibilitada de prestar as provas orais do aludido concurso, após ter logrado êxito na etapa escrita. A condenação ocorreu porque a empresa de correios entregou a correspondência de convocação para o exame no endereço antigo da vítima, mesmo já tendo sido devidamente informada da mudança de residência da família desta.

Nas palavras de Sérgio Savi:

Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação criteriosa da Teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.[36]

Verifica-se em outro caso em que um candidato a uma vaga de concurso público alegou ter sido prejudicado pois no dia que realizaria a prova, em outro município, teve problemas em relação ao transporte coletivo que não parou no ponto de ônibus que havia sido informado pela empresa que prestou o serviço, mencionou ainda, que teria comprado a passagem com antecedência e no dia e horário combinado, o coletivo não teria parado, sendo este o único meio de transporte até o local da prova e não havendo tempo hábil para recorrer a outro meio de transporte.

Ao analisar o caso o Relator entendeu que poderia existir ali a perda de uma chance em realizar a prova e com isso conquistar um melhor cargo e seguir uma carreira pública. Entretanto ao verificar o caso em tela percebeu com base no edital do concurso, disponível no site da banca que organizou o exame,[37] à saber Fundação de Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (FAURGS), descobriu que a prova teria sido cancelada e marcada para uma outra data, desta maneira todos os candidatos, até mesmo os ausentes na data em que a prova foi anulada, tiveram a chance de realizar em outro momento, sendo assim, não restando qualquer chance perdida.

Ademais, não há o que se falar em danos pois tivera a oportunidade de fazer em outra ocasião o exame que ora foi impedido, mais uma vez cabe ressaltar que a perda de uma chance só pode ser aplicada quando presentes os requisitos e sendo uma chance perdida em relação a algo que não será mais possível de rever, ora sendo uma oportunidade permitida em outra situação não causaria danos algum.

Visto ementa sobre o caso a seguir:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. PERDA DE UMA CHANCE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO. DESLOCAMENTO DO AUTOR PARA OUTRO MUNICÍPIO COM VISTAS À REALIZAÇÃO DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. CANCELAMENTO DA PROVA. NOVA REALIZAÇÃO DO CERTAME. NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR. A circunstância de o autor não ter comparecido, sem qualquer justificativa, à prova realizada em substituição à anterior (à qual não tinha comparecido, por falha na prestação do serviço da ré), impede a procedência do pleito de indenização por dano moral. Peculiaridade do caso concreto, ademais, em que, na petição inicial, o autor aponta como fundamento do pedido de reparação por abalo extrapatrimonial o fato de ter perdido a chance de ingressar no serviço público, sem qualquer menção aos eventuais sentimentos de angústia, tensão e nervosismo porventura experimentados, no ponto de ônibus, enquanto aguardava o coletivo para conduzi-lo ao local de prova. Fundamento apontado na inicial que, assim como o pedido, vincula o Julgador, nos termos do art. 282, III, do Código de Processo Civil. Apelo desprovido. [38] [GRIFO NOSSO].

            Após muitos casos já vistos, são diversas as decisões que ora reconhecem a perda de uma oportunidade, quando provados os requisitos que as chances eram sérias e reais, como também provados que realmente existiu dano capaz de prejudicar a vítima e não se tratando de um mero aborrecimento ou uma chance hipotética ou imaginária, como também muitos casos os quais a decisão foi negando tal reparação ou por não ficar provado o dano ou por que não se estava diante uma chance que foi perdida digna de ser indenizada.

1.2.4 A perda de uma chance nas relações de Trabalho

            O primeiro caso que se teve notícia envolvendo a teoria ora apresentada e a sua aplicação no Direito do Trabalho veio da Itália, julgado pela Corte de Cassação Italiana que ocorreu em 1983, quando determinada empresa do ramo de transportes convocou alguns candidatos para participar de um processo seletivo para as vagas de motoristas para compor o seu quadro de funcionários. Não obstante tenham se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos ao emprego foram impedidos de participar das demais provas de direção e de cultura elementar, necessárias à conclusão do processo de admissão.[39]

Na ação ajuizada, o juiz de primeiro grau reconheceu o direito dos autores de serem admitidos, desde que superassem as provas que não fizeram, condenando a empresa a indenizá-los pelo atraso no processo de admissão. O Tribunal de Roma, por vez reformou a sentença, sob o argumento de que o dano decorrente da perda da chance não seria indenizável, por se tratar de um dando meramente potencial, não demonstrado de forma segura.

O caso chegou a corte de Cassação que reformou o acórdão do Tribunal, argumentando que a indenização pretendida pelos candidatos ao emprego se referia não à perda do resultado favorável, que seria a obtenção do emprego, mas, à perda da possibilidade de conseguirem os referidos candidatos o resultado útil ao direito de participar das provas necessárias para obtenção do emprego. Esta possibilidade já se integrava ao patrimônio daqueles candidatos, quando do comportamento ilícito da empresa, enquadrando-se a situação como dando emergente.[40]

Caso semelhante aconteceu com um professor de educação física, técnico de handball, que ao receber uma melhor proposta de trabalho em outra instituição, percebeu que os horários não eram compatíveis com o atual emprego na escola que lecionava a quase 14 anos, porém ao procurar seus superiores perguntou sobre a possibilidade de haver horário livre para o próximo semestre, os quais informaram que a grade de horários seria a mesma, logo não aceitou a proposta.

            Ocorre que o coordenador já sabia que o reclamante seria dispensado em fevereiro de 2012, mas não falou nada, seguindo orientação da diretoria. Tudo para evitar o pagamento de uma multa prevista na Convenção Coletiva da Categoria.

‘O autor não aceitou a proposta em virtude de sua falsa expectativa acerca da garantia de continuação da prestação de serviços na empresa ré, visto que prestava seus serviços para a instituição há aproximadamente 14 anos’, concluiu o relator, repudiando a conduta da reclamada de não comunicar desde logo que a decisão da dispensa já havia sido tomada. Conforme ponderou, isto poderia amenizar os prejuízos do professor, que poderia trabalhar em outra instituição. Embora reconhecendo que a dispensa do trabalhador é direito do patrão que pode ser exercido a qualquer tempo, sem motivação, o magistrado reconheceu que, no caso, houve abuso no exercício deste direito. [GRIFO NOSSO].[41]

            Nas palavras de Cavalieri “...Há casos em que o candidato é excluído do processo seletivo porque o antigo empregador por omissão ou negligência não deu baixa na carteira de trabalho...”[42], ou em situações que levam a responsabilidade pela perda de uma chance, como na da fase das negociações preliminares da contratação, quando um candidato a vaga de emprego em outra empresa, buscando melhores condições, enfrenta todas as etapas de seleção para o novo emprego e ao fim é comunicado que foi aprovado, preenchendo todos os requisitos que o novo empregador exigiu, com isso o candidato agora já aprovado para novo cargo pede demissão do atual emprego, sendo que mais tarde é informado que a vaga ou o processo de seleção foram cancelados.

Assim, inúmeras são as possibilidades de aplicação da presente teoria, sendo matéria que vem ganhando cada vez mais espaço na jurisprudência e doutrina brasileira, objetivando, o presente estudo, demonstrar, de forma panorâmica, pela análise dos casos concretos, e como vem ocorrendo sua aplicação.