O CONSTITUCIONALISMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O CONSTITUCIONALISMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trabalho apresentado à disciplina Teoria da Constituição do Curso de Direito da Faculdade Metodista de Minas Izabela Hendrix.

Professor: Bernardo Augusto Ferreira Duarte.

RESUMO

O presente trabalho tem como tema central o Constitucionalismo. Considerando-se que a história do homem caminha de mãos dadas com a história do direito, faz-se necessária observação sobre a origem e a evolução do tema. Para tal, abordaremos os aspectos gerais do Constitucionalismo, bem como sua evolução ao longo dos tempos. Estudaremos o Constitucionalismo desde sua origem mais remota, até chegarmos aos moldes de Constituição dos dias atuais e as “previsões” de Constituição para o Futuro. Abordaremos também, o fenômeno da Constitucionalização e do Controle de Constitucionalidade, temas de grande relevância para o Direito Constitucional.

Palavras-chave: Constitucionalismo.  Constitucionalização. Controle de Constitucionalidade.            Bloco de Constitucionalidade.    Direitos Fundamentais.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................05

2ASPECTOS GERAIS DO CONSTITUCIONALISMO.............................................06

2.1 Origem e Conceito do Constitucionalismo...........................................................06

2.2 O Constitucionalismo Medieval............................................................................08

2.3 O Constitucionalismo Antigo................................................................................09

2.4 O Constitucionalismo Clássico ou Liberal............................................................10

2.5 O Constitucionalismo Moderno............................................................................12

2.6 O Constitucionalismo Contemporâneo.................................................................13

2.7 O Constitucionalismo do Futuro...........................................................................15

3 ASPECTOS GERAIS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO.........................................17

3.1 Origem e Conceito de Constitucionalização.........................................................17

4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE......................................................21

4.1 A Origem do Controle de Constitucionalidade no Brasil......................................21

4.2 O Bloco de Constitucionalidade...........................................................................24

5 CONCLUSÃO.........................................................................................................27

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que fatores históricos influenciaram a formação do pensamento constitucional no mundo, fatores como: a Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, entre várias outros, deram forma e corpo aos modelos de Constituição dos dias atuais.

A Constituição em sentido amplo pode ser entendida como a organização jurídica fundamental de um Estado. Já em sentido estrito, entende-se que é a Lei Maior, ou seja, a norma de ordem superior que estabelece e disciplina a organização do Estado, bem como, as garantias e diretos individuais do cidadão. Ademais, a Constituição pode ser vista como o mecanismo que dá identidade ao Estado, estabelecendo e limitando poderes por meio dos Direitos e Garantias fundamentais.

Já a Carta Constitucional, é a “Constituição” outorgada por um governante de maneira não votada em assembleia representativa da nação, ou seja, é “quando um governante outorga um documento que diz ser a Lei Maior do Estado com conteúdo próprio de uma Constituição” sem o consentimento do povo; esta não pode ser entendida como uma Constituição e sim, como uma Carta Constitucional. Este é o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

O Direito Constitucional "é um ramo do Direito Público apto a expor, interpretar e sistematizar os princípios e normas fundamentais do Estado. É a ciência positiva das constituições”. Em outras palavras, é a forma de efetivar o estabelecido na Constituição.

O chamado Constitucionalismo pode ser entendido como o movimento político-jurídico-social que provocou o surgimento e o desenvolvimento das Constituições. Conforme mencionado acima, vários fatores históricos influenciaram na formação do pensamento constitucional, sendo assim, é importante fazer referência às evoluções ocorridas ao longo da história para melhor entendermos a Constituição e o motivo da existência do Direito Constitucional. Tais assuntos serão abordados em capítulos seguintes.

2 ASPECTOS GERAIS DO CONSTITUCIONALISMO

2.1 Origem e Conceito do Constitucionalismo

O constitucionalismo é a busca pela limitação do Poder Absoluto, ou seja, vem em contraposição ao Absolutismo, que assegura que uma pessoa (em geral, um monarca) detém o poder absoluto e independente de outro órgão, seja ele judicial, legislativo, religioso ou eleitoral. (ENGEL, 2015, p. 01)

O surgimento do Constitucionalismo está vinculado as Constituições escritas e rígidas pelos Estados Unidos da América, em 1787, logo após a independência das treze Colônias, mas foi a partir da Revolução Francesa em 1791, que surgiram os primeiros traços do Direito Constitucional, ainda que não aperfeiçoado e em fase preexistente, trazia a ideia de território, população e governo, ou seja, a primeira noção de Estado. (PENNA, 2013. p.155)

Após as Constituições escritas e rígidas Norte-Americanas e a Revolução Francesa dois aspectos ficaram marcados: a organização do Estado e a limitação do Poder Estatal por meios dos direitos e garantias fundamentais. Porém, acredita-se que o Direito Constitucional Norte-Americano já havia surgido anteriormente, pois há relatos de alguns textos do período Colonial como: a “Declaração de Independência dos Estados Unidos, a Declaração de Virginia e outras Declarações dos Primeiros Estados, bem como a Fundamental Orders Of Connecticut de 1639”. (FARIA, 2006)

Pode se observar que o Constitucionalismo está claramente vinculado a formação dos Estados Democráticos de Direito, visto que constitui a limitação dos poderes, a determinações de leis escritas, os princípios fundamentais da organização do Estado e o império da lei. Nesse sentido, a doutrina passa a tratar o constitucionalismo como a história do Direito Constitucional. (CHINELLATO, 2013)

Para José Joaquim Gomes Canotilho o Constitucionalismo pode ser compreendido como “a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável á garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.” O autor esclarece que não existe apenas uma teoria do Constitucionalismo, mas várias. Em uma visão moderna, pode se entender que o movimento constitucional gerador da Constituição possui raízes situadas em espaços históricos geográficos e culturais distintos. (CANOTILHO, 2003. p.51)

 Thiago Chinellato em seu artigo “Aspectos Gerais Sobre o Constitucionalismo” elucida quanto à limitação dos poderes, em especial quanto à limitação aos poderes arbitrários, ele assegura que estamos “diante de uma evolução político-social com origens históricas razoavelmente remotas, relacionadas, sobretudo aos Estados absolutistas e autoritários de outras épocas.” (CHINELLATO, 2013).

Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende que o Constitucionalismo é um movimento político e jurídico que visa estabelecer em toda parte os regimes constitucionais, ou seja, governos moderados, limitados em seus poderes e sujeitos a constituições escritas. (FILHO, 1993. p.07)

Nessa direção, Dirley da Cunha Junior esclarece a importância do Constitucionalismo para a Constituição:

O conceito de constitucionalismo, portanto, está vinculado à noção e importância da Constituição, na medida em que é através da Constituição que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana com a criação de meios e instituições necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se, desde sua origem, a governos arbitrários, independente de época e de lugar. (JUNIOR, 2007, p.01).

Para André Ramos Tavares o aspecto sociológico do Constitucionalismo está na movimentação social que confere a base de sustentação de limitação do poder, impedindo que os governantes façam prevalecer seus próprios interesses e normas na direção do Estado. (RAMOS, 2004, p.02).

Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual emergem as constituições nacionais. Em termos genéricos e supranacionais, constitui-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado localizado no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho "é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos" (WIKIPEDIA, 2015; CANOTILHO).

Nessa óptica, o constitucionalismo é associado a três ideias distintas, quais sejam: a garantia dos diretos, a separação dos poderes e os princípios de governos limitados, assim sendo caminha em direção oposta ao absolutismo, pois é a “busca do homem politico pela limitação do poder, uma busca contra o arbítrio do poder do Estado”. (NOVELINO, 2012).

Pelos conceitos acima explanados, pode-se concluir que o Constitucionalismo é o processo evolutivo social, político, jurídico-constitucional, que busca consolidar as conquistas e evoluções alcançadas ao longo da história por meio da positivação de princípios e regras que regem a vida em sociedade. (SOUSA, 2010).

2.2 O Constitucionalismo Medieval

A Idade Media foi marcada pelo poder isolado, arbitrário e absoluto de um déspota, neste período os governantes eram soberanos e tratados como Deuses, ou seja, eram absolutistas, já que inexistam limitações às suas condutas, por isso aplicavam penalidades sem motivos e impunham condutas desumanas sem qualquer tipo de previsão legal, não existia poder maior que do governante, eles eram impunes, estavam acima de qualquer sanção. (MONTEIRO, 2007).

No entanto, na Idade Media o movimento Constitucionalista logrou obter importâncias vitórias no que tange a limitação do poder absoluto do rei, principalmente através da Magna Carta Inglesa de 1215. Este escrito representou um pacto constitucional entre Rei e a Nobreza e a Igreja, apesar de tão somente garantir liberdades feudais aos nobres ingleses, essa declaração é considerada um marco de referência para algumas liberdades clássicas, como o devido processo legal, a liberdade de locomoção e a garantia de propriedade. (JUNIOR, 2007. p.03).

Importante mencionar, que com a revolta dos barões e prelados (autoridade da Igreja), em 1215, o Rei Joao sem Terra além de ter sido obrigado a assinar a Magna Carta, também se viu obrigado a aceitar a limitação do exercício de poder real, outra consequência do documento foi dar início a um processo que resultaria na criação do Parlamento Britânico, este Parlamento se tornou um marco decisivo no desenvolvimento do constitucionalismo. (DALLARI, 2010, p.78)

Dentro os muitos direitos garantidos pela Magna Carta, três deles merecem especial destaque:

1) O primeiro determina que o homem livre (excluídos, portanto, os servos da gleba e eventuais escravos) não pode ser privado da vida ou da propriedade, a não ser em virtude de sentença judicial e de acordo com a lei, assegurando com isso o direito ao julgamento por um juiz, com a garantia assegurada contra as prisões arbitrárias, pela instituição do habeas corpus;

2) O segundo dispõe que a justiça não pode ser vendida, denegada ou retardada, proclamando assim a independência do Poder Judiciário;

3) O terceiro proíbe a criação de novos impostos sem o consentimento dos nobres, lançando assim as bases para o estabelecimento da competência do Poder Legislativo, legislar sobre matéria financeira e votar o orçamento. (MADJAROF, 2002) 

Em suma, os acontecimentos acima mencionados representaram um marco na historia do constitucionalismo em escala internacional, foi só após a assinatura da Magna Carta que direitos como: o devido processo legal, a garantia da propriedade e a liberdade de locomoção emergiram (JUNIOR, 2007. p.03).

2.3 O Constitucionalismo Antigo

O constitucionalismo antigo caracteriza-se pelo conjunto de princípios escritos ou costumeiros voltados à afirmação de direitos e em contraposição ao poder soberano do monarca, buscava-se nesse período a limitação dos poderes absolutos. (BERNARDES, 2013)

Segundo Karl Loewenstein, foi por meio do o povo hebreu, que surgiram as primeiras manifestações do movimento Constitucional em busca de uma organização política da comunidade visando à limitação do poder absoluto. Para Loewenstein o regime teocrático dos hebreus se caracterizou basicamente a partir da ideia de que o detentor do poder, mesmo ostentando um poder absoluto e arbitrário, também estava sujeito a “Lei do Senhor”, já que esta lei (Lei Divina) era imposta ao mesmo tempo aos governantes e aos governados, surgindo aí o modelo de Constituição material daquele povo. (JUNIOR, 2007. p.01)

Resta Claro que inexistiam limitações ao poder do Estado na antiguidade, entretanto algumas experiências merecem destaque no que concerne à busca pela limitação desse poder absoluto:

 A experiência entre os Hebreus - No caso dos hebreus, o constitucionalismo está ligado ao Estado Teocrático. Entre os hebreus, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia.

A experiência na Grécia Antiga - Na Grécia, ocorreu a mais avançada forma de governo de que já se teve notícia até hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Atenas).

A experiência em Roma - Roma associou-se a ideia de liberdade (assim como a Grécia).

A experiência ocorrida na Inglaterra - Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta experiência constitucional Inglesa constituiu-se com duas ideias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei. Essas são as duas ideias principais do “Rule of Law”. As ideias do constitucionalismo inglês surgiram na Idade Media. (NOVELINO, 2012).

Pelo exposto acima, pode-se se compreender que a limitação de poder no Estado Hebreu ocorreu por meio dos dogmas religiosos que limitaram a atuação soberana do Estado.  Na Grécia e em Roma surgiram às primeiras ideias de liberdade e “democracia constitucional”, para alguns estudiosos foi esse o principal marcos do constitucionalismo. A experiência inglesa se deu com a consolidação do Estado de Direito. Esta experiência foi intitulada de “Rule of Law”, o chamado “Governo das Leis” em substituição ao “Governo dos Homens”. (FERREIRA, 2013).         

2.4 O Constitucionalismo Clássico ou Liberal

O Constitucionalismo Clássico teve seu início no final do Século XVIII até a 1ª Guerra Mundial. A partir daí iniciou-se a transição do Constitucionalismo Antigo para o Clássico. Após as chamadas Revoluções Liberais, nasceram as primeiras constituições - Constituição Americana (1787) e Constituição Francesa (1791), escritas, rígidas, dotadas de supremacia e vinculadas à ideia de liberdade, em razão da luta da burguesia para limitar o poder estatal. Com o surgimento das Constituições nascem também os chamados “Direitos de 1º Geração” – direitos civis e políticos (direitos individuais). (TENÓRINO, 2011).

Como observado, existem duas experiências no Constitucionalismo Clássico de grande relevância: a primeira é a Revolução Norte-Americana que fez sua estreia como a primeira constituição escrita de que se tem notícia, a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virginia (Virginia Bill of Rights, de 1776)”. Logo após, em 1787 surge a “Constituição Americana” em vigor até os dias atuais. (ENGEL, 2015, p03).

 Nesse período os Americanos contribuíram muito para o constitucionalismo, dentre suas principais ideias estavam:

a) A ideia de supremacia da Constituição – a constituição é a norma suprema por que estabelece as regras do jogo

 b) A garantia jurisdicional- é o judiciário o principal encarregado de garantir a supremacia da Constituição, pois é o mais neutro politicamente. Democracia não é só vontade da maioria, senão vira ditadura da maioria, mas inclui também a garantia de direitos. O judiciário vai observar também o direito das minorias (NOVELINO, 2012).

A segunda experiência relevante aconteceu na França, onde surgiu a primeira Constituição escrita da Europa, em 1791. A experiência francesa colaborou com as seguintes ideias: a Garantia de Direitos e a Separação dos Poderes. As ideias de Montesquieu influenciaram na separação de poderes, segundo ele: “Uma constituição que não consagre e reparta direitos de forma limitada, não é uma Constituição verdadeira”. Nesse sentido, a ideia principal trazida pelo constitucionalismo clássico francês foi a Declaração dos Direitos do Homem. (ENGEL, 2015, p05).

2.5 O Constitucionalismo Moderno

O Constitucionalismo Moderno, também chamado de Constitucionalismo Social, surgiu após o fim da 1º Grande Guerra, em 1918 e perdurou até o fim da 2º Guerra Mundial em 1945, se originou devido ao desgaste fático do constitucionalismo liberal, em razão deste não mais atender às demandas por direitos sociais. (TENÓRINO, 2011).

Com o fim da 1º Guerra, deu-se início as crises econômicas gerando um enorme aumento das desigualdades, diante disso, todo o liberalismo entrou em crise e o modelo de Estado Liberal passou a ser questionado, dando assim, início a duas novas Constituições que se tornaram paradigmas: a Constituição do México em 1917 e a Constituição de Weimar em 1919. (FREITAS, 2015)

O trecho abaixo, do artigo “Constitucionalismo e Interpretação: Um Olhar Histórico”, publicado na web pelo Prof. José Luiz Quadros de Magalhães demonstra com clareza os elementos essências do constitucionalismo moderno:

O constitucionalismo moderno se afirma com as revoluções burguesas, na Inglaterra 1688, Estados Unidos 1776 e França 1789. Podemos, entretanto, encontrar o embrião deste constitucionalismo já na Magna Carta de 1215. Não que a Magna Carta seja a primeira constituição moderna, pois isto não é verdade, mas nela já estão presentes os elementos essenciais deste moderno constitucionalismo: limitação do poder do Estado e a declaração dos Direitos fundamentais da pessoa humana. Podemos dizer que desde então, toda e qualquer constituição do mundo, seja qual for o seu tipo (ou paradigma), liberal, social ou socialista, contem sempre como conteúdo de suas normas estes dois elementos: normas de organização e funcionamento do Estado, distribuição de competências, e, portanto, limitação do poder do Estado e normas que declaram e posteriormente protegem e garantem os direitos fundamentais da pessoa humana. O que muda de Constituição para Constituição é a forma de tratamento constitucional oferecida a este conteúdo, ou seja, o grau de limitação ao poder do Estado, se o poder é mais ou menos limitado, se o Estado é mais ou menos autoritário, mais ou menos democrático (regime político), a forma de distribuição de competência e de organização do território do Estado (forma de Estado), a relação entre os poderes do Estado (sistema de governo) e os Direitos fundamentais declarados e garantidos pela constituição (tipo de Estado). (MAGALHÃES, 2007).

Diante do exposto, podemos compreender que o constitucionalismo moderno surge rompendo os obstáculos impostos pelos Estados Absolutistas que limitavam os direitos e garantias fundamentais, em razão deste rompimento se extingue o paradigma de soberania e supremacia das forças estatais, trazendo à tona ideais de justiça, de direito igualitário e acima de tudo de organização na seara da política governamental, limitando o poder de atuação do Estado e descentralizando os poderes: executivo, legislativo e judiciário, sendo tudo estabelecido em um documento de lei - A Constituição. (MONTEIRO, 2007)

Diante disso, pode-se definir que o desenvolvimento do constitucionalismo moderno está vinculado a um documento (a Constituição) que descentraliza o poder do Estado e estabelece direitos sociais (DORNELES, 2001).

 Através da constituição, deu-se início a consagração de maneira sistemática aos direitos sociais, fazendo surgir assim a “2ª Geração de Direitos”, estabelecendo à igualdade material e consagrando os direitos sociais, econômicos e culturais (direitos coletivos). Nasceu daí o chamado Estado Social, visando superar o antagonismo - igualdade política x desigualdade social. (FREITAS, 2015).

2.6 O Constitucionalismo Contemporâneo

 O Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo,          como chamado por alguns doutrinadores nasce com o fim da 2º Guerra Mundial. Sabe-se que várias atrocidades ocorreram durante a 2º Guerra, sobretudo pelos nazistas e todas elas foram praticadas com fundamentos no ordenamento jurídico, ou seja, na Lei. Surge então a preocupação com o conteúdo moral do direito, pois este não poderia ser apenas forma, não só norma jurídica, deveria ter conteúdo moral para ser válido. O respeitado jurista Paulo Bonavides chamou essa nova ideia de constitucionalismo de pós-positivismo. (NOVELINO, 2012)

Com o surgimento do Neoconstitucionalismo e o fim da 2º Guerra, as constituições começaram a consagrar a “Dignidade da Pessoa Humana”. Esta passou a ser o ponto central e supremo das Constituições, sendo consagrada de maneira expressa e tornando-se um valor absoluto. O novo paradigma trouxe consigo novas gerações de direitos fundamentais. (FREITAS, 2015)

 O surgimento do neoconstitucionalismo fez com que a dignidade da pessoa humana se tornasse o núcleo da constituição, ocorreu à chamada rematerialização constitucional. (BIANCHINI, 2011)

A dignidade é uma condição inerente a todo é qualquer ser humano, portanto, é um valor supremo, isso estabelece que o Estado “vive” para o cidadão e não o oposto. “O cidadão é um fim em si mesmo, não pode ser entendido como um meio para atingir o Estado”. Todas as pessoas sejam elas: brancos, negros, índios, etc., são possuidores da mesma dignidade. (ENGEL, 2015, p.10)

O trecho do artigo abaixo destaca o surgimento do constitucionalismo contemporâneo no Brasil:

No Brasil, o constitucionalismo contemporâneo floresce a partir do estabelecimento da Constituição Federal de 1934 – terceira Constituição Brasileira e a primeira a tratar da ordem econômica e social -, tendo como fonte inspiradora a Constituição Alemã de 1919 Ainda no contexto do século XX, as Constituições passaram a se preocupar com os interesses coletivos. São os denominados direitos meta-individuais ou trans-individuais, aí incluídos os direitos difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Batiza-se a terceira geração dos direitos fundamentais marcados no ideal de fraternidade (solidariedade). Como exemplos, temos: direito ao meio ambiente equilibrado, ao desenvolvimento, ao progresso da humanidade, à paz social, à comunicação entre os povos. (DUTRA, 2014).

            Junto a essa nova forma de Constitucionalismo vem a “3ª Geração de Direitos”, com ênfase a três aspectos, quais sejam: 1ª- Consagração da dignidade da pessoa humana como o valor supremo, 2ª- Rematerialização das constituições, com rol extenso de direitos fundamentais, 3ª- Força normativa da Constituição. (NOVELINO, 2012).

“Os direitos de terceira dimensão (geração) são direitos transindividuais (difusos / coletivos)”. A maior parte da doutrina afirma que esta dimensão de direitos está vinculada aos valores de fraternidade, alguns doutrinadores entendem que também está atrelada a solidariedade. (ENGEL, 2015, p.11)

Nessa óptica, Paulo Bonavides elucida sobre as inovações trazidas pelo Constitucionalismo Contemporâneo:

Direito ao desenvolvimento ou progresso/Autodeterminação dos povos – ambos consagrados em nossa Constituição Federal – artigo 4º.

Direito ao meio ambiente - Ordem social artigo 225 – Norberto Bobbio diz que os direitos fundamentais são direitos históricos, são direitos que surgem em um determinado momento, conquistados pela sociedade. O meio ambiente é um desses exemplos, antes da revolução industrial não fazia qualquer sentido falar em meio ambiente, direito ao acesso internet, ou material genético.

Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. (ENGEL, 2015, p. 12).

Importante mencionar que para o jurista francês Karel Vasekz, a paz é um direito de terceira dimensão. Todavia, Bonavides discorda; para ele a paz consiste em um direito de quinta dimensão que legitima o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivência dos povos, ou seja, não é um direito de terceira dimensão como afirma Vasekz. (ENGEL, 2015, p. 12).

2.7 O Constitucionalismo do Futuro

Ocorreu um congresso, onde respeitados constitucionalistas do mundo foram convidados para discutir o futuro das constituições. Estes estudiosos buscavam “profetizar” quais seriam os valores consagrados nas Constituições do Futuro (NOVELINO, 2015).

Dentre eles, estava o doutrinador argentino Jose Roberto Dromi, a ideia de Constitucionalismo do Futuro partiu de um artigo escrito por ele, segundo Dromi: “no futuro haverá um equilíbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo.” Ele idealizou uma estabilização entre os excessos do Constitucionalismo Contemporâneo e as visões predominantes do Constitucionalismo Moderno.  Foram apontados sete valores fundamentais, quais sejam:

1) verdade: as Constituições não devem consagrar promessas impossíveis de ser realizadas;

2) solidariedade: não é do indivíduo, mas entre os povos;

3) consenso: consenso democrático, em torno dos valores a serem consagrados;

4) continuidade: as Constituições não deverão sofrer modificações que destruam a sua identidade;

5) participação: ativa e responsável do povo na vida política;

6) integração: entre os povos dos diversos Estados;

7) universalização: com relação aos direitos humanos, já que seu fundamento é a dignidade da pessoa humana. (FREITAS, 2015).

Na opinião dos juristas as Constituições do Futuro devem consagrar os valores elencados acima. Sendo esta uma Teoria Mista, ou seja, nem o excesso de Constituição e nem a falta dela; nem a fraqueza do judiciário e nem o excesso de poder a ele; nem a ausência de normatividade dos princípios e nem a aplicação apenas deles. Trata-se de um equilíbrio. (NOVELINO, 2015).

3 ASPECTOS GERAIS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO

3.1 Origem e Conceito de Constitucionalização

Um importante marco para o desenvolvimento do novo direito constitucional, segundo o importante jurista e atual Ministro do STF Luiz Roberto Barroso, se deu na Constituição da Alemanha de 1949, em especial após a criação do Tribunal Constitucional Federal em 1951. Barroso afirma que foi exatamente nesta época e neste país que o sistema jurídico passou a adotar um sistema de proteção aos valores pessoais, buscando satisfazer o interesse geral da sociedade. Um importante exemplo foi o estabelecimento de normas pela corte alemã, visando atender ao princípio da igualdade entre homens e mulheres. A partir daí, se passou a dar maior relevância à necessidade de criação de leis que produzissem efeitos na garantia dos direitos fundamentais individuais. (BARROSO, 2005).

Importante salientar, que num passado não muito remoto as Constituições não eram dotadas da primazia formal e material, comum nos dias atuais. No século XIX e início do século XX, o texto Constitucional trazia apenas um conjunto de declarações políticas, sem força normativa. Vale lembrar que neste período, o Princípio da Supremacia da Constituição era apenas uma utopia e que o controle de constitucionalidade era exercido apenas pelos Estados Unidos da América. Esse modelo de constitucionalismo foi sendo substituído após a segunda guerra mundial, dando início ao Estado Social e Democrático de Direito, este novo paradigma consolidou a ideia de supremacia da Constituição e passou a dar eficácia plena aos direitos fundamentais (FALCONI, 2009).

O grande constitucionalista, Mestre e Doutor em Direito Público, Daniel Sarmento, explica o fenômeno da Constitucionalização do Direito:

O fenômeno de constitucionalização do Direito teve causas diversas. Uma delas foi à ampliação das tarefas das constituições, que, a partir do advento do Estado Social, deixaram de tratar apenas da organização do Estado e da garantia de direitos individuais, passando a disciplinar muitos outros temas, como a economia, a família, o meio ambiente etc.[...]Outra foi a que a Constituição é norma jurídica e não mera proclamação política, o que se relaciona com a difusão e fortalecimento da jurisdição constitucional. Uma terceira foi o surgimento de uma cultura jurídica que passou a valorizar cada vez mais os princípios, vendo-os não mais como meios para integração de lacunas, mas como normas jurídicas revestidas de grande importância no sistema, capazes de incidir diretamente e de dirigir a interpretação de regras mais específicas (SARMENTO, 2012, p.98).

A Constitucionalização do Direito tratou de realocar o eixo fundamental do sistema jurídico, toda ordem jurídica deveria girar em torno deste eixo. Tal movimento ocorre mediante o estabelecimento do texto constitucional como o centro do sistema jurídico. Essa “nova ordem constitucional” agora central, passa a dar forma a todo Direito a ela subjacente, se tornando a base para a intepretação e aplicação das normas. (SILVA, 2010)

 Ocorreram relevantes transformações no Estado e no Direito Constitucional:

A centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética, mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional, resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. (SILVA, 2010).

Sabe-se que uma das consequências da evolução da “Teoria da Constituição” foi à “constitucionalização do direito brasileiro”, que por meio dos direitos e garantias fundamentais estabeleceu normas e princípios explícitos e implícitos que modificaram o retrocesso existente, fazendo a conexão dos operadores do Direito com esta nova dogmática. (MATTOS, 2005. p.35)

De acordo com os doutrinadores Claudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento na obra: Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho, a constitucionalização do direito abarca dois fenômenos distintos, chamados de “constitucionalização-inclusão” e “constitucionalização releitura”:

A constitucionalização-inclusão consiste no tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados. Na Constituição de 88, este é um fenômeno generalizado, tendo em vista a inserção no texto constitucional de uma enorme variedade de assuntos — alguns deles desprovidos de maior relevância. Já a constitucionalização releitura liga-se à impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Trata-se de uma consequência da propensão dos princípios constitucionais de projetarem uma eficácia irradiante, passando a nortear a interpretação da totalidade da ordem jurídica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais variados ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional: passam a ser lido a partir da ótica constitucional, o que muitas vezes impõe significativas mudanças na sua compreensão e em suas aplicações concretas. (SOUZA, SARMENTO. 2012; p.56).

Os conceitos e dispositivos da ordem jurídica passam a ser lidos pela ótica da Constituição Federal. Este fenômeno foi denominado pela corrente majoritária de: filtragem constitucional. Em consequência, toda a interpretação jurídica passou a ser submetida a uma interpretação constitucional, seja de maneira direta - quando a pretensão for extraída de uma norma do próprio texto constitucional; seja de maneira indireta - quando a pretensão basear-se em norma infraconstitucional. Nessa direção, o operador do direito deve primeiramente realizar o controle de constitucionalidade, na intenção de verificar se a norma está em conformidade com a Constituição. Após, deve interpretar a norma dando-lhe o sentido constitucional, ou seja, de acordo com o estabelecido na Carta Magna. (MARINHO, 2015)

Essa perspectiva implantada pela constitucionalização do direito se manifestou de duas formas: com o acolhimento pelas Constituições de institutos e regras antes relegadas ao campo infraconstitucional; e com a releitura dos dispositivos previstos na legislação por meio dos princípios e garantias fundamentais. (FALCONI, 2009)

Nessa direção, elucida o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso:

A ideia de constitucionalização do Direito está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas relações entre particulares. (BARROSO, 2005).

 Importante salientar, que toda a ordem infraconstitucional sofre mutações à luz da Constituição, como observado abaixo:

O Direito Civil, o Direito Penal ou Administrativo sofrem intensas mutações em seus mais elementares institutos e categorias jurídicas, os quais são remodelados pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador ordinário com vistas a adequá-los à Constituição, em especial, ao princípio da dignidade humana. (FALCONI, 2009).

Pode se concluir que a Constitucionalização do Direito, é a releitura que se faz da constituição com reflexo em todos os demais ramos do Direito, vez que todas as normas infraconstitucionais devem ser submetidas à interpretação e aplicação em conformidade com o texto e princípios constitucionais, sobretudo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. (ANNAK, 2012).

 4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 4.1 A Origem do Controle de Constitucionalidade no Brasil

Em 1824, no regime da Constituição do Império, o controle judicial de constitucionalidade, não existia. Isso por influência do constitucionalismo francês, que repudiava a ideia de um Poder intervindo nos demais, sendo assim, a anulação de um ato do Executivo ou Legislativo pelo Judiciário implicaria em clara afronta à separação dos Poderes. Além disso, não se fez Brasil uma construção jurisprudencial atribuindo ao Judiciário o controle de constitucionalidade, a exemplo do que aconteceu nos Estados Unidos, que instituiu um Poder Moderador – cargo incumbido privativamente ao Imperador para que este cuidasse “da manutenção, da Independência, equilíbrio e harmonia dos Poderes Políticos” - art. 98 da Constituição de 1824. (OLIVEIRA, p.15, 2008).

O controle de constitucionalidade encontra-se vinculado de forma absoluta à ideia de supremacia da constituição, que como já dito, teve sua origem nas revoluções liberais; ocasião em que surgiu a noção de Constituição escrita, formal e rígida. A supremacia pode ser material - quando em seu conteúdo tratar de uma norma constitucional com fundamentos do Estado de Direito; e pode ser formal – quando existe a hierarquia das normas constitucionais em relação às demais normas do ordenamento jurídico, por isso modelo específico das Constituições rígidas. (TJCE, p.01, 2011).

Deste modo, pode-se compreender que o princípio da supremacia provém da rigidez de uma Constituição, dando origem também, ao princípio da compatibilidade vertical das normas, onde uma norma somente se tornará válida se compatível com seu fundamento constitucional. A compatibilidade das condutas do poder público com a norma constitucional é assegurada pelo controle de constitucionalidade. (TJCE, p.01, 2011).

O trecho do artigo abaixo traz um breve conceito de Controle de Constitucionalidade:

É a verificação da adequação que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É um exame comparativo entre um ato legislativo, normativo ou administrativo e a Constituição. O ato legislativo, normativo ou administrativo que contrariar a Constituição é considerado inconstitucional. A inconstitucionalidade poderá ser parcial ou total. Portanto, o controle de constitucionalidade é o ato que protege a Constituição dos atos que a ferem. A declaração que uma norma é inconstitucional lei é a nulidade plena, é como se a lei nunca tivesse existido. (ALMEIDA, 2013).

O controle da constitucionalidade foi implantado em nosso direito positivo a partir de 1891, pela Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil e pouco a pouco foi se aprimorando. O atual sistema brasileiro é bastante extenso e minucioso, isso porque a CF/88 uniu dois sistemas de controle: o norte-americano (sistema difuso) e o europeu (sistema concentrado). (MARIANO, 2015).

No Brasil, antes da promulgação da Constituição de 1891, o decreto nº 510 e o decreto nº. 848 disciplinaram o controle judicial indireto de constitucionalidade, pelo qual só era permitido o pronunciamento do magistrado por provocação da parte. (JUNIOR, p.24 2011).

 A Europa, a partir do século X, com base nas ideias de Kelsen, já havia desenvolvido um distinto modelo para garantir a supremacia das normas constitucionais. Foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão externo (não pertencente ao Poder Judiciário), um Tribunal ou uma Corte Constitucional, examinava a constitucionalidade da lei com efeitos e erga omnes. Essa forma de controle foi finalmente introduzida no Brasil em 1965, com a Emenda Constitucional n.16. Entretanto, a Constituição de 1934, já continha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. (ALENCAR, 2015).

Através do Presidente da Suprema Corte Norte Americana, John Marshall em 1803, os Estados Unidos da América foram os primeiros a aplicar o controle difuso de constitucionalidade no famoso caso Marbury X Madison. Essa forma de controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário como uma decorrência da superioridade da Constituição escrita em relação às demais normas, consolidou-se na jurisprudência norte-americana e influenciou a Constituição Republicana do Brasil de 1891. (ALENCAR, 2015)

Por meio da decisão do juiz Marshall, a ideia da supremacia da Constituição frente às demais normas tornou-se incontestável; contudo é imprescindível uma Constituição rígida, em que o processo legislativo de alteração seja dificultoso, formal e inflexível. (LAMY, 2005, JUNIOR, p14, 2011).

 A atual Constituição Federal de 1988 aprimorou no Brasil o sistema de controle de constitucionalidade, expandiu os legitimados para propor as ações e permitiu que os estados criassem um controle concentrado próprio, criou também, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, entre outras formas de exercer o controle de constitucional. (JUNIO. p. 28, 2011).

Os advogados, Thiago Ferreira Marcheti e Pietro de Jesús Lora Alarcón, no artigo – Os Efeitos da Sentença no Controle Difuso De Constitucionalidade destacam umas das formas de controle de Constitucionalidade no Brasil.

Antes da promulgação da lei pelo congresso nacional, ou seja, quando se trata apenas de um projeto de lei, o controle pode ser exercido pelo poder executivo, através do veto político ou jurídico, e pelo poder legislativo, através das comissões de constituição e justiça, que darão seu parecer sobre a constitucionalidade ou não de uma norma. (MARCHETI, ALARCÓN p.10).

Se mesmo após esses dois mecanismos a norma vier a ser promulgada, existe ainda um controle posterior e repressivo. Este controle pode ser exercido pela forma concentrada ou difusa. Como observado abaixo:

Na forma concentrada, é proposta uma ação cuja, premissa principal é a declaração de inconstitucionalidade, cuja ação correspondente será a ADIN (ação direta de inconstitucionalidade) ou a ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental) ou ainda decretar a constitucionalidade da lei, que será apresentada através de ADECON (ação direta de constitucionalidade). Fundamenta-se a existência da ADECON para que o Supremo Tribunal Federal decrete a constitucionalidade da lei que está sendo alegada inconstitucional pondo um fim a questão. Já na forma difusa, a inconstitucionalidade surgirá devido a uma lide, ou seja, a um conflito de interesse caracterizado por uma pretensão resistida realizando se, portanto, por qualquer juiz ou tribunal competente para quem for trazido esse conflito. (MARCHETI, ALARCÓN p.10).

Pode-se concluir que o controle de constitucionalidade é na verdade o cuidado com a supremacia absoluta da Constituição, pois, esta garante a proteção aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e da própria sociedade. (SCHUELLER p.141, 2015).

4.2 O Bloco de Constitucionalidade

A expressão “Bloco de Constitucionalidade” teve sua origem no Direito francês e era muito utilizada pelo ilustre jurista Maurice Hauriou, ao se referir à atuação do Conselho de Estado no controle dos atos administrativo. (JUNIOR, 2015).

O conceito de bloco de constitucionalidade foi desenvolvido por Louis Favoreu, em referência às normas com status constitucional que integram o ordenamento jurídico francês, com o intuito de abranger a Constituição de 1958. (NOVELINO, p, 188, 2015, citou CARVALHO, 2006).

A corrente majoritária entende que o Bloco de Constitucionalidade surgiu na França a partir de uma decisão realizada em 16 de julho 1971, que elevou a liberdade de associação ao nível dos princípios fundamentais. A partir daí, o Bloco de Constitucionalidade ganhou relevante destaque. O bloco de constitucionalidade francês foi moldado com base na Constituição francesa de 1958, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no Preâmbulo da Constituição francesa de 1946, e nos Princípios Fundamentais reconhecidos pelas leis da República. (JUNIOR, 2015).

Os juristas Louis Favoreu e Loïc Philip perceberam a dimensão e importância da decisão, pois, ela veio consagrando o valor jurídico do Preâmbulo, expandindo a ideia de conformidade com a Constituição, aplicando os princípios fundamentais estabelecidos pelas Leis da República, assegurando a função do Conselho como protetor das liberdades fundamentais e fazendo da liberdade de associação uma liberdade constitucional. (JUNIOR, 2015).

Segundo Doutrinador e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Kildare Gonçalves Carvalho, na obra - Direito Constitucional, a ideia de Bloco de Constitucionalidade remete:

A ideia de unidade e solidez, e se refere ao conjunto de princípios e de regras não inscritos na Constituição, situados no mesmo nível da Constituição, portanto, de valor constitucional, cujo respeito se impõe a lei, e que não podem ser divididos. (CARVALHO, p. 284. 2008).

O Bloco de Constitucionalidade surgiu no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe consigo a preocupação com a garantia dos direitos fundamentais, mesmo que estas garantias não estivessem expressamente previstas no texto constitucional. É o que se observa no trecho abaixo: (BOARETO, 2014).

No Brasil, a defesa da existência de um bloco de constitucionalidade está ancorada no §2° do art. 5° da Constituição Federal de 1988, no qual se estabelece que os direitos e garantias expressos na Lei Fundamental não excluem outros decorrentes dos princípios ou do regime por ela adotados, assim como os previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil faça parte. (LOPES, p.48, 2009).

O Bloco de Constitucionalidade pode ser entendido como o conjunto de fatores, fundamentos e valores que são aplicados como parâmetro, tendo por finalidade nortear a análise de constitucionalidade ou inconstitucionalidade das demais normas que integram o ordenamento jurídico. Importante mencionar, que o “padrão” de aferição de constitucionalidade não é apenas o texto constitucional, outras fontes também podem ser utilizadas como parâmetros para a análise, como por exemplo: A Declarações de Direitos Humanos. (ALMEIDA, p.04, 2010).

Em seu artigo - Do conceito de Bloco de Constitucionalidade e sua configuração no direito brasileiro, a advogada Roberta Boareto, traz uma breve definição de Bloco de Constitucionalidade:

Bloco de constitucionalidade consiste no conjunto de normas que funcionam como parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade, isto é, que servem para o confronto de aferição de constitucionalidade das demais normas que integram o Ordenamento Jurídico. (BOARETO, 2014).

Como já explanado anteriormente, outras fontes também fazem parte do Bloco de Constitucionalidade. São elas:

1) O ADCT;

2) As Emendas Constitucionais, que, muitas vezes, possuem dispositivos não inseridos no corpo da Constituição

3) As convenções e os tratados internacionais aprovados com o procedimento das Emendas Constitucionais (art. 5º, §3º, CF);

4) Os princípios constitucionais implícitos (ex: proporcionalidade). (BENTES, p.23, 2011).

Nessa direção, se algum ato violar a Constituição, ou algum dos quatro elementos do bloco de constitucionalidade elencados acima será declarado inconstitucional. Vale salientar, que com relação ao elemento - 3 (as convenções e os tratados internacionais aprovados com o procedimento das Emendas Constitucionais) - há correntes que defendem que não se trata de Controle de Constitucionalidade, mas de um Controle de Convencionalidade, ou seja, além de compatíveis com a Constituição, devem estar em conformidade com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo país, devendo passar por um duplo processo de compatibilização. (BENTES, p.23, 2011).

Na opinião do Procurador Federal, Marcus Vinícius Drumond Rezende, não há dúvidas de que o parâmetro para o controle das leis e dos atos normativos é a Constituição, entretanto esta deve ser compreendida no sentido mais amplo, levando em conta tudo o que possa ser apresentado em seu conceito; é aí que reside a grande importância do Bloco de Constitucionalidade. (REZENDE, 2014).

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho abordou a evolução do constitucionalismo, desde suas origens mais remotas, até a busca de esclarecimentos quanto ao chamado “constitucionalismo do futuro”.

Destaca-se que num primeiro momento o constitucionalismo foi um movimento político-social tendo como ideia central a limitação do poder arbitrário e abusivo do Estado.

 A evolução do constitucionalismo foi acompanhada pela evolução dos direitos fundamentais, passando pela primeira, segunda, terceira e pela mais recente quarta geração, até o alcance do Estado Democrático de Direito.

Várias medidas foram (e são) tomadas no sentindo se preservar a soberania constitucional e por consequência a garantia dos direitos fundamentas. Um exemplo é o controle de constitucionalidade brasileiro, o bloco de constitucionalidade trazido pela Constituição Federal de 1988, veio com a finalidade de agregar e preservar as tutelas constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer os princípios implícitos em nível de direitos fundamentais, deste modo, o bloco de constitucionalidade tornou-se um mecanismo eficaz no controle de constitucionalidade e na garantia dos direitos fundamentais.

A partir do desenvolvimento deste estudo, foi possível concluir que a evolução do constitucionalismo em harmonia com os direitos fundamentais tem ligação direta com as transformações dos Estados; o que se pôde compreender é que fazemos parte de um sistema evolutivo e na medida em que vamos “evoluindo” novas conquistas vão se agregando as conquistas até aqui alcançadas.