Uma crítica à prisão temporária

UMA CRÍTICA À PRISÃO TEMPORÁRIA

DAVI MOTA DA SILVA, Acadêmico de Direito pela Universidade Anhanguera - UNIAN, Campus Maria Cândida.

RESUMO

            A Lei 7.960/89, que trata da Prisão Temporária e sua aplicabilidade em nosso ordenamento processual penal, merece uma reflexão crítica a respeito do instituto, frente aos direitos fundamentais previstos na Constituição Brasileira. Sendo parte do conjunto de prisões processuais, dentre as quais se incluem a prisão em flagrante delito e a prisão preventiva, difere dessas na sua origem e aplicabilidade, vez que esta se encontra afeta ao âmbito do inquérito policial. Nesse ponto, aflora a questão do desprezo do legislador pelo princípio da legalidade e presunção de inocência, em favor do clamor público por justiça a qualquer preço. De mesmo modo, questiona-se se não estaríamos, como sociedade, dentro de um Estado democrático de direito, sendo induzidos a internalizar a necessidade de presunção de culpa do suspeito, para atender a uma dificuldade e/ou à incapacidade da autoridade policial em respeitar um principio constitucional. Esse caminho, portanto, será o traçado para debruçar sobre o tema, que, a despeito de ser polêmico, vai nos trazer uma visão sobre a realidade da mantença dissimulada da prisão para averiguação em nossa realidade política, somente com uma roupagem mais sutil, haja vista possuir o amparo judicial.

Palavras-chave: prisão temporária, aplicabilidade, ordenamento processual penal, direitos fundamentais, princípio constitucional.

ABSTRACT

Law 7,960 / 89, which deals with Temporary Prison and its applicability in our criminal procedural law, deserves a critical reflection about the institute, compared to fundamental rights under the Brazilian Constitution. Being part of a set of procedural prisons, among which include the arrest in flagrante delicto and Probation, these differs in its origin and applicability, since this is affecting the scope of the police investigation. At this point, touches on the issue of contempt of the legislature by the principle of legality and the presumption of innocence in favor of the public outcry for justice at any cost. Likewise, it is questionable whether we as a society within a democratic state of law, being induced to internalize the need for presumption of guilt of the suspect, to meet a difficulty and / or disability of police authority to respect a principle constitutional. This path, however, will be drawn to dwell on the subject, which, despite being controversial, will bring us an insight into the reality of covert maintenance of jail for investigation in our political life, only with a more subtle guise, there has seen the judicial protection.

Keywords: temporary detention, applicability, criminal procedural law, fundamental rights, constitutional principle.

INTRODUÇÃO

A lei em tela surgiu antes da EC nº 32/2001, quando a Constituição Federal não vedava a edição de medida provisória sobre matéria de direito processual, conforme consta atualmente no artigo 62, § 1º, letra b.

A crítica tem o condão de buscar sentido jurídico para sustentar a viabilidade da prisão temporária em nossa realidade jurídica, dentro de uma perspectiva que abarque, in tese, os princípios constitucionais, dentre os quais o da presunção de inocência.

As questões colocadas são:

1)                 Em se tratando dos direitos e garantias fundamentais, no campo das liberdades, a Constituição Federal expressamente adota o princípio da presunção de inocência como basilar do nosso sistema processual penal, como se vê em seu artigo 5º, inciso LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; portanto, diante de tal premissa, não estaria o instituto da prisão temporária violando tal dispositivo?

2)                 Sendo a presunção de inocência um princípio fundamental de avanço da civilização, cabe considerar a impunidade de alguém com culpa ser beneficiado por esse princípio?

3)                 Se, conforme o art. 5º da Constituição Federal, na afirmação de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...), poderia uma lei infraconstitucional estipular como requisito para restrição da liberdade individual do suspeito de um crime, a falta de residência fixa e de elementos para a sua identificação?

A discussão, portanto, gira em torno da validade constitucional dos fundamentos autorizadores da lei.

O surgimento da lei trouxe polêmica quanto a sua suposta inconstitucionalidade, pois na visão de muitos doutrinadores, não pode a lei tratar a liberdade como exceção, e sim como regra geral, principio absoluto.

A prisão, genericamente, possui firmamento constitucional, porquanto necessária na aplicação do jus puniendi estatal, frente às inúmeras condutas ofensivas ao ordenamento jurídico. Mas, quando se traz para a seara cautelar, é muito importante que esteja sedimentada nos princípios constitucionais pertinentes.

Uma das questões ditas inconstitucionais relevantes suscitadas pelos operadores do direito, diz respeito ao dispositivo contido no inciso II do artigo 1º, que versa sobre a possibilidade de decretação da prisão temporária, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Por si só é inócuo e não possui aplicabilidade, por não se encaixar adequadamente na forma do fumus commissi delicti e periculum libertatis.

Por isso, houve por bem disciplinar essa adequação, vide doutrina majoritária, que entendeu que a decretação da prisão temporária se dará somente se houver o cometimento de uma das infrações do inciso III do artigo 1º (crimes considerados mais graves) associado à imprescindibilidade para a investigação policial (inciso I) ou à situação de ausência de residência fixa ou falta de elementos que possibilite a confirmação da identidade (inciso II).

As correntes doutrinárias minoritárias entendem que a instituição da prisão temporária extrapolou ao desafiar os ditames da Constituição Federal, permitindo que o cidadão fosse preso durante as investigações policiais, violando, assim, o princípio da presunção de inocência. No entanto, a maioria discordante, sintetiza que a própria Constituição previu a possibilidade de prisão, mesmo antes da sentença penal condenatória, ao excepcionar as prisões decorrentes de flagrante delito e as baseadas em ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Art. 5º, LXI da Constituição Federal) que seriam os casos da prisão temporária e da prisão preventiva.

1 A PRISÃO TEMPORÁRIA COMO MODALIDADE DE PRISÃO CAUTELAR

 Prisão cautelar consiste na providência que visa preservar, de algum modo, a concretização da tutela jurisdicional na sua integralidade; vale dizer, garantir o resultado da pretensão punitiva do Estado.

“A prisão temporária possui natureza acessória, por destinar-se ao resultado do inquérito policial em que é decretada; possui caráter provisório, tendo duração limitada, com ênfase na instrumentalidade, como meio e modo de garantir a tutela específica junto ao inquérito policial e ao futuro processo penal, assim dito por Jayme Walmer de Freitas^[1].”

Com a reforma do Código de Processo Penal, operada pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, conforme as palavras de Luiz Flávio Gomes^[2], “fecha-se o ciclo: restam apenas duas prisões cautelares: temporária e preventiva. Ambas exigem fundamentação concreta do juiz (art. 283 do CPP, com nova redação). Todas as demais formas de prisão cautelar foram eliminadas. A prisão cautelar é excepcional. Exige demonstração dessa excepcionalidade (pelo juiz). A prisão cautelar é a extrema ratio da ultima ratio (que é o direito penal). Só pode ser adotada em casos de extrema necessidade, e quando incabíveis as medidas cautelares substitutivas ou alternativas (art. 319 do CPP)”.

Nesse diapasão, segue Guilherme de Souza Nucci^[3] nos ensinando que “a prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficiente investigação criminal policial, cuidando-se de infração penal de particular gravidade, devidamente apontada em lei. A sua inequívoca vantagem consiste em promover a substituição da antiga prisão para averiguação, realizada pela polícia, sem o crivo judicial, nem o acompanhamento do Ministério Público, que poderia redundar, muitas vezes, em autêntico abuso de autoridade impunível, pois desconhecido ou de difícil comprovação. (...) A sua desvantagem concentra-se no fato de ser muito amplo o leque de opções para a sua decretação, além do que, como tem curtíssimo prazo, torna-se praticamente inviável contestá-la por intermédio da interposição de habeas corpus (não há tempo hábil para o julgamento pelo tribunal).”

Como toda prisão cautelar, afirma MARTINS^[4], “a prisão temporária somente pode ser decretada quando presentes o fumus commissi delicti, que se concretiza no processo penal pela verificação da presença de elementos indicadores da existência do crime e da autoria, e o periculum libertatis, ou seja, o perigo, o risco de que, com a demora no julgamento, possa o acusado, solto, impedir a correta solução da causa ou a aplicação da sanção punitiva.”

Pierpaolo Cruz Bottini^[5], em seu artigo na Revista Consultor Jurídico (23/08/2011), enfatiza que "isolados ou em conjunto, os critérios para a temporária ou justificam a prisão preventiva - ou outras cautelares penais - ou não se sustentam pela presunção de inocência, razão pela qual o instituto parece carecer de legitimidade frente aos sistema jurídico pátrio."

Há um certo consenso tácito dentre os juízes, ao que parece, no que se refere às suas decisões monocráticas quanto ao deferimento das prisões processuais, mais especificamente da temporária, visando subsidiar a atividade policial. CINTRA JR^[6] destaca bem essa posição: "(...) ao menos em São Paulo, parece que não existem divergências entre os juízes encarregados do exame da questão, por uma razão muito simples: toda a atividade jurisdicional a respeito de inquéritos policiais, inclusive pedidos de arquivamentos feitos pelo Ministério Público, ficam centralizados no DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais). Tal setor conta com juízes designados pelo Tribunal de Justiça, segundo conveniência administrativa, o que permite uma política judiciária de 'colaboração' com a polícia na tarefa de combate à criminalidade. Essa centralização, que transforma em verdadeira atividade administrativa o que é essencialmente jurisdicional, se presta a evitar divergência de entendimentos - com grave lesão à atividade dialética pela qual se constrói a jurisprudência - e permite um controle pela cúpula do Judiciário do que interessa a determinado segmento, no caso, o aparelho repressivo do Estado."

2 A PRISÃO TEMPORÁRIA COMO MECANISMO DE INTIMIDAÇÃO SOCIAL

A prisão temporária, como lei, não pode estar subserviente à discricionariedade do poder público. Tem que haver segurança jurídica e, para isso deveriam os juízes não insurgirem contra os dispositivos constitucionais, de forma a não suprimirem os direitos e garantias fundamentais originários da Constituição Federal.

Alberto André Barreto Martins^[7], citando o professor fluminense Paulo Rangel, vem bem ilustrar esse paradigma: "não podemos confundir prisão cautelar com política pública séria de combate à violência, ou seja, nada tem a ver com a prisão cautelar os altos índices de violência urbana que assolam nosso país."

            Nesse viés, a autoridade policial, com o assentimento do juiz, ao lançar mão da privação da liberdade de um suspeito de crime especial, no caso, aquele taxativo da prisão temporária, a justificar-se pelos requisitos que lhe são peculiares, e com o latente propósito de complementar seu trabalho de investigação, apenas para satisfazer o clamor das multidões, traz para a massa não crítica da população, a ideia da justiça estar no caminho certo.

            Assim, a consideração sobre o entendimento da presunção de inocência, sendo um direito constitucional de que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, portanto, torna-se inócua quando não se concebe que a qualquer um é dado o direito de não produzir prova contra si mesmo.

            Como bem lembrado pelo mestre Aury Lopes Jr^[8]: "Infelizmente, esse é um nível de evolução democrática e processual ainda não alcançado por muitos juízes e tribunais, que ainda operam na lógica inquisitória, autorizando esse tipo de prisão temporária completamente ilegal. Há que se ter bem presente que a banalização das prisões cautelares (da preventiva à prisão temporária) decorre de exclusiva responsabilidade dos juízes, pois, em última análise, nada disso pode ocorrer sem a sua expressa determinação e conivência".

            A presunção de inocência, traduzida na garantia constitucional de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", na forma do art. 5º, inciso LVII, possui o mesmo status de outra garantia, que é a de que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei", expressamente contido no mesmo artigo, em seu inciso LXI.

            A divergência, porém, consiste no entendimento e interpretação dúbia que se dá a ambos os institutos, quando da aplicação nos casos concretos, haja vista um se contrapor ao outro, maiormente saibamos que os princípios constitucionais não se excluem quando entram em questões comuns.

            LIMA^[9], a respeito da presunção de inocência, citando J. J. Gomes Canotilho, nos alerta que "se o princípio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado, o que, sem dúvida, acabará por inviabilizar o processo penal."

            GOMES^[10], de sua parte, deixa consignado que "toda pessoa acusada de um delito é presumida inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Essa mesma presunção vale para qualquer tipo de investigação que possa gerar um castigo. Enquanto não transitar em julgado a condenação, o acusado não pode ser tratado como se culpado fosse."

            Nesse diapasão, cabe dizer que a presunção de inocência, contemplada em tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, não constitui impedimento para a decretação de prisão cautelar, se esta estiver em conformidade com os requisitos que a justifiquem. Vê-se, portanto, que a presunção de inocência é relativa.

            A questão, na verdade, está adstrita ao caráter pragmático e discricionário subjetivo das decisões e deliberações que as autoridades judiciárias e policiais empregam no manejo desproporcional e ininteligível das prisões cautelares, desconsiderando o princípio de inocência e, além disso, não levando em conta que não cabe ao acusado/suspeito juntar provas contra si mesmo.

MAIEROVITCH^[11] observou bem, ao afirmar que "a principal falha da Lei 7.960/89 consistiu na ausência de previsão acerca do custo da cautela equivocada. Em outras palavras, a lei ordinária nada estabeleceu sobre a obrigação de reparação de dano à vítima de erro. Tal ponto, a propósito, não passou despercebido da Convenção Européia dos Direitos do Homem: ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione a una dele disposizioni di questo articolo ha diritto ad una riparazione".

Tradução: qualquer pessoa, vítima de prisão ou detenção, em condições contrárias às disposições do presente artigo, terá direito à indenização.

3 O PERIGO AO ESTADO DE LIBERDADE

            CAMPOS^[12] enfatiza a importância do segundo pressuposto, relativo ao periculum libertatis, pertinente ao inciso II, “que ocorrerá quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”, conquanto o fumus commissi delicti está atrelado ao inciso I da Lei, qual seja, a imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial.”

A doutrina reinante costuma enfatizar ou sugerir que o direito próprio e constitucional de permanecer silente e de que ninguém é obrigado a depor contra si mesmo, estimularia, hipoteticamente, o investigado a atuar ilicitamente, no sentido de prejudicar as investigações policiais, como a coação de testemunhas, supressão de provas etc.

            O suposto perigo da liberdade do suspeito emperra o trabalho policial, em sua natureza mais particular, no que se refere à inteligência funcional, vez que, ao que se tem notado, o operador da instrução investigativa ainda guarda resquícios inquisitórios herdados de uma cultura policial, que vê a coerção física e imediata do indivíduo como paliativo para sua imaturidade em compreender o sistema jurídico dentro de um Estado Democrático de Direito. Tal entendimento se estende ao Ministério Público e ao Poder Judiciário.

            Os legitimados para operar o processo cautelar, o fazem sem a fundamentação adequada e, quase sempre deliberam jargões e expedientes jurídicos sem propriedade, atacando a liberdade dos que estão à margem da sociedade, o extrato social mais raso. O teor da lei em comento é claro nesse aspecto, ou há dúvidas sobre o alvo social da medida?

            Ainda na concepção de CAMPOS^[13], “a prisão temporária tem sido alvo de ardorosas críticas porque se tem mostrado um instrumento indispensável para assegurar o êxito de investigações em crimes complexos, praticados por agentes do crime organizado ou por aqueles que detêm poder de influência econômica e política que lhes assegura a impunidade. Antes, esses crimes raramente recebiam qualquer punição. Hoje em dia, principalmente com investigações da Polícia Federal, inúmeros e graves crimes têm sido reprimidos, tudo em benefício da sociedade brasileira e da eficiência da lei penal (...) O fim imediato da prisão temporária continua a ser o resguardo das investigações, mas, em alguns casos, servirá também para assegurar a aplicação da lei penal diante da incerteza da identidade verdadeira ou da residência do investigado.”

            Nesta abrangência, impõe-se entender, portanto, que alguns parâmetros utilizados para a consecução de violação das liberdades individuais pelo Estado são aceitáveis, quando alcançam o fim precípuo buscado pelos agentes da lei.  Afinal, a justiça opera em função do direito ou da segurança pública?

            Fica a questão.

CONCLUSÃO

            A presunção de inocência, como princípio constitucional principal e determinante, dentro do ordenamento processual penal, garantidor da dignidade da pessoa humana, sofre, indevidamente, desconsideração tácita por parte de juízes, promotores e delegados de polícia, os quais, deliberadamente, optam pela via da presunção de culpa, que é a que mais lhes facilita o desenvolvimento de suas respectivas atribuições, dentro da persecução penal.

Não foge à regra, quando se trata da prisão temporária, onde sequer há um indiciado, mas que se pode providenciar um, sem que ao menos se tenha prova formada. Basta, por exemplo, que o suspeito não forneça elementos que possibilitem sua identificação ou que não possua residência fixa, e que se tenha fundadas razões de autoria ou participação na prática de delito taxativo da Lei 7.960/89, ou, em outros termos, que haja a mínima presunção de culpabilidade, que é o mote adotado pela doutrina majoritária.

É evidente que a visão discorrida sobre as inconsistências da referida lei não permite desconsiderar a tutela do Estado quanto ao jus puniendi, pois diversas são as situações em que as prisões cautelares são eficientes e necessárias ao trâmite processual. Entretanto, não se pode olvidar que os princípios constitucionais invocados são garantidores de liberdades individuais e não podem ser sobrepostos pela letra de lei infraconstitucional, pela vontade estatal ou por desmandos das autoridades constituídas.

REFERÊNCIAS

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Revista Consultor Jurídico. Artigo publicado em 23/08/2011.

CINTRA JR, Dyrceu Aguiar Dias. Prisão Temporária. Revista do IBCCrim nº 9, jan-mar, 1995, p. 187.

FREITAS, Jayme Walmer de. Prisão temporária. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES, Luis Flávio. Prisão e medidas cautelares. 3. ed. São Paulo: RT, 2012.

LIMA, Renato Brasileiro. Curso de processo penal. 1. ed. Niterói: Impetus, 2013.

LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Prisão Temporária. Revista dos Tribunais. 680:326.

MARTINS, Alberto André Barreto. Adequação da prisão temporária ao princípio constitucional da presunção de inocência. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 69, out 2009. Disponível em:

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6866>. Acesso em nov. 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. vol. 2. São Paulo: RT, 2013.