Direito Administrativo do inimigo e seus reflexos na Corregedoria

Direito Administrativo do inimigo e seus reflexos na Corregedoria

"A espada não é a ordem, mas a opressão; não é a tranquilidade, mas o terror; não é a disciplina, mas a anarquia; não é a moralidade, mas a corrupção; não é a economia, mas a bancarrota". (Rui Barbosa)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo principal analisar o controle da Administração Pública sobre os atos de seus agentes, e a participação dos integrantes dos órgãos de correção na apuração das faltas disciplinares, com o escopo de se buscar o ajuste dos servidores às normas administrativas, visando atender o interesse público, finalidade perseguida na consecução dos objetivos de Estado. Visa ainda tecer breves comentários sobre o Direito Administrativo do Inimigo e seus reflexos na Corregedoria.

Palavras-Chave: Direito Administrativo, controle administrativo, Agentes Públicos, desvios de conduta, Corregedoria, Direito Administrativo do inimigo, supremacia do interesse público.

Resumen: este trabajo tiene por objetivo principal analizar el control administrativo de los actos de sus agentes, y la participación de los miembros de la corrección en el cálculo de las faltas disciplinarias, con el alcance para obtener el ajuste de las normas administrativas de los servidores, para cumplir con la finalidad de interés público perseguido en el logro de los objetivos del estado. Visa hacen breves comentarios sobre el derecho administrativo del enemigo y sus reflexiones sobre asuntos internos.

Palabras clave: derecho administrativo, control administrativo, agentes públicos, las desviaciones de conducta, asuntos internos, derecho administrativo, supremacía del interés público.

Um dos temais mais importantes do Direito Administrativo é sem dúvidas, a Administração Pública, sobretudo, em termos de controle interno, realizado, no âmbito dos órgãos e serviços da Administração, precipuamente por meio do poder disciplinar, que segundo ensina com autoridade, o Professor Marcelo CAETANO, " tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público".

Costuma-se conceituar Administração Pública como sendo é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum.

A Administração Pública deve pautar suas ações observando os princípios da moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência(denominado de qualidade do serviço prestado no projeto da Emenda 19/98) e legalidade, artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Sabe-se que o poder é confiado ao administrador público para ser utilizado estritamente em benefício do interesse público, mas deve ser exercido nos limites necessários que o bem-estar exigir.

Se o agente público ultrapassa os limites de suas atribuições, ou desvia suas atribuições sob o capuz da legalidade ou do interesse público, nasce o abjeto abuso do poder, com traços de um direito administrativo do inimigo, que sob o pretexto da supremacia do interesse público, atua com violação de normas legais, ultrajando, arrebentando o sistema jurídico, agindo como algoz estatal, com recheios de boçalidade e autoritarismos.

O uso do poder é sempre lícito desde que pautadas em ações e valores éticos. Por sua vez, o abuso é ilícito, porque destoante da real finalidade pública.

Neste aspecto, nascem os institutos do controle da administração e os poderes administrativos.

Sobre os últimos, importante citar o poder hierárquico e o disciplinar. Segundo ensina com maestria Hely Lopes Meirelles, poder hierárquico é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

O professor Leon Duguit ensina com autoridade que “o princípio do poder hierárquico domina todo o direito administrativo e deveria ser aplicado, ainda mesmo que nenhum texto legal o consagrasse”.

O mesmo autor pátrio, define poder disciplinar como sendo a “faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração”.

Em matéria de controle, o professor HLM ensina que é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.

O controle da conduta de seus agentes é feito normalmente por meio de procedimento administrativo, que é o gênero, podendo se configurar em processo disciplinar, nas diversas formas de sindicância regular, sumária, ou o impropriamente chamando Inquérito Administrativo.

Fala-se ainda de verdade sabida, mas atualmente divorciada das garantias constitucionais, portanto, inaplicada.

O processo administrativo, nos estados garantistas, deve observar pelo menos cinco princípios de aplicabilidade obrigatória, a saber: legalidade, oficialidade, informalismo, verdade material e garantia de defesa.

Sobre o princípio da garantia de defesa é que reside com maior ênfase o presente trabalho. É preciso deixar bem claro que ampla defesa e contraditório devem ser assegurados, também no âmbito administrativo, pois presentes na Constituição com força normativa, sendo que a inobservância de suas regras e comportamentos arbitrários de membros de corregedoria durante a apuração dos fatos tidos como desvios de conduta tem contaminado os procedimentos administrativos.

A defesa no processo administrativo é garantia e direito fundamental de relevo constitucional, artigo 5º, inciso LV, da CF/88, que estabelece:

  “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Importante a observação de Agustín A. Gordillo, de que “El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es por supuesto aplicable en el procedimiento administrativo, y com criterio amplio, no restrictivo.”

Processo administrativo sem oportunidade de defesa ampla e sem motivação é nulo, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV c/c artigo 93, IX da CF/88 e artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

ARTIGO 8 Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação pena formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; 

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; 

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; 

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; 

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presente no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.

 g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 

4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.  

Acontece que geralmente, e isto não é uma regra, membros da corregedoria chegam às pequenas cidades, com atitudes terroristas, arrogantes, cobertos com o manto sagrado da pureza, achando que todo mundo possui desvio de conduta, implantando um verdadeiro direito administrativo do inimigo, com negação de defesa e criação de ideias de um direito administrativo de terceira velocidade, já querendo condenar a qualquer custo, sem um juízo de valor mais aprofundado.

Quando as denúncias partem do poder político, aí é que tudo fica diferente. Logo propugnam por uma resposta imediata, uma remoção, uma suspensão, alguém tem que ser responsabilizado, agredindo com pena de morte os mais comezinhos direitos assegurados pelas normas jurídicas.

Ocorre, assim, dupla atrofia: primeiro porque deve-se evitar julgamento antecipado de uma possível contaminação sistêmica, e segundo porque deve-se preservar a dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, da CF/88.

E o pior se afigura ainda quando as chefias das corregedorias determinam a instauração de procedimentos administrativos fundados em denúncia anônima ou na ausência de elementos mínimos, sem o chamado suporte probatório mínimo, o que faz ganhar mais relevância jurídica.

Casos corriqueiros na Administração Pública são as famosas determinações para se instaurar inquéritos policiais por suposto crime de prevaricação, artigo 319 do CP, quando não existe a menor possibilidade da presença do elemento subjetivo do injusto, consubstanciado na expressão  "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal".

O termo prevaricação vem do latim "praevaricare", e significa faltar com os deveres do cargo, torcer a justiça.

Paulo José da Costa Jr. ensina que é o ato de andar tortuosamente, desviando do caminho certo. Para os romanos, prevaricação era conhecida por patrocínio infiel.

No Código Criminal do Império (1830) a conduta era prevista no artigo 129 e o Código Penal Republicano, a conduta era prevista no artigo 207, mas sempre presente o elemento normativo do tipo, consubstanciado pelo interesse ou sentimento pessoal, estudado na doutrina no campo do elemento subjetivo especial do tipo.    

A conduta típica é assim definida do Código Penal Brasileiro:

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Analisando o núcleo do tipo penal, afirma-se que retardar significa atrasar ou procrastinar. Deixar de praticar é desistir da execução e praticar significa executar ou realizar.

O crime é funcional próprio, porque somente pode ser praticado por funcionário público, cuja qualidade integra a construção típica e a retirada desta qualidade, torna-se o fato atípico. O objeto jurídico é o bom andamento do serviço público e o prestígio da Administração Pública.          

O delito é classificado doutrinariamente como sendo próprio, formal, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente ( praticar ato contra expressa disposição da lei ), unissubsistente ( deixar de praticar ) e de conteúdo variado.

Mas além desses elementos objetivos-descritivos, ainda é necessário a comprovação de outro elemento objetivo-normativo, que é o retardamento, omissão, prática indevida, sempre para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

O professor Damásio Evangelista de Jesus, em sua obra Código Penal Anotado, entende que interesse pessoal é a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou material.

O sentimento diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas, como simpatia, ódio, vingança, despeito, dedicação, caridade etc. Animosidade: RT 520:368.

Lição importante nos fornece o excelso Professor Cezar Roberto Bitencourt, em seu Tratado de Direito Penal, Parte Especial, volume 5, 2ª Edição, Editora Saraiva, página 105, quando assevera:

“ é necessária, ainda, a presença do elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo fim especial de agir, que, na dicção da descrição típica, é “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”,isto é, há a necessidade de que o móvel da ação seja para a satisfação desse tipo de interesse ou sentimento. Interesse pessoal, que pode ser material ou moral, é aquele que, por alguma razão, satisfaz pretensão, ambição ou anseio do agente, podendo ser representado por qualquer vantagem ou proveito que possa ser obtido pelo sujeito ativo em razão de sua conduta incriminada nesse tipo penal”. Continua o nobre jurista: “Sentimento pessoal, por sua vez, reflete um estado afetivo ou emocional do próprio agente, que pode manifestar-se em suas mais variadas formas, tais como amor, paixão, emoção, ódio, piedade, carinho, afeto, vingança, favorecimento ou prejuízo a alguém etc.”   

Quando por exemplo, as investigações legadas a efeito num Inquérito Policial não são concluídas no prazo legal, por diversas razões, como falta de agentes de polícia, escrivão de polícia, viaturas, materiais de escritório, acúmulo de serviços e outras circunstâncias não se pode cogitar o cometimento de crime de prevaricação e nem mesmo a prática de infração administrativa.

Nestes casos,  às vezes, o próprio gestor de uma unidade policial é enganado pelas chefias superiores que quando assumem suas funções prometem mundos e fundos, que vai fazer e acontecer, e acabam por não cumprirem com suas promessas mirabolantes, se configurando como verdadeiros "vendedores de fumaça" cometendo o que se chama de estelionato funcional. 

Crime não pode existir porque não preenche os elementos de sua definição legal. Infração administrativa não pode configurar porque ninguém é obrigado ao impossível, e ainda pela inexigibilidade de conduta diversa.                  

“Os maiores inimigos da liberdade não são aqueles que a oprimem, mas aqueles que a sujam”.( Vicenzo Gioberti)

Casos dessa natureza acontecem com muita frequência na Justiça Militar, sobretudo, de militares que teriam praticado crime de prevaricação, supostamente por terem agindo contra disposição expressa em lei, "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal", curiosamente previsto no artigo 319 do Código Penal Militar, o único artigo da legislação castrense, da parte especial, que coincide com a legislação comum. 

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Neste setor de justiça especial, a Militar, justifica-se a instauração de inquéritos policiais em grande volume, talvez com uma motivação especial. Manter uma justiça onerosa para os cofres públicos, a meu sentir, desnecessária e improdutiva, e para isso, faz-se mister exibir números expressivos de processos judiciais para a sua própria afirmação.

Há casos de processos judiciais tramitando na justiça castrense, por suposto crime de prevaricação praticado em especial por soldados, verdadeiros policiais que atuam no front do combate à criminalidade, feitos judicializados sem menor necessidade, às vezes por clara perseguição de superiores hierárquicos.

Após anos a fio de tramitação, e após cerceamento de inúmeros direitos, como a da promoção e consequente ascensão na carreira, são geralmente absolvidos com fundamento no artigo 439 do Código de Processo Penal Militar, in verbis:

Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça:

a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência;

b) não constituir o fato infração penal;

c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal;

d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar);

e) não existir prova suficiente para a condenação;

f) estar extinta a punibilidade.

   Falam-se hoje até em criação de corregedoria judicial para apurar os atos da Polícia, como se já não existisse nenhum órgão incumbido no controle externo das atividades policiais e como se fosse a única Instituição a cometer atrocidades sociais.

Acho melhor criar uma corregedoria especial para investigar os abusos da Corregedoria.

Com este pensamento, não se apoia nunca nem tampouco se coaduna com desvios de conduta de agentes públicos, que devem ser exemplarmente punidos pelas faltas disciplinares cometidas, se possível, com demissão a bem do serviço público, se for o caso, mas os fatos devem se apurados através de um procedimento ético e civilizado, dentro da moderna tendência da jurisdicionalização do poder disciplinar, como decorrência do devido processo legal, de origem no due process of law do Direito anglo-norte-americano, que exige a imposição de condutas formais e imperativas para garantia dos acusados contra os arbítrios da Administração.

Lúcido é o pensamento do Professor José Afonso da Silva, segundo o qual, a Administração deve adequar-se para poder dar às suas decisões caráter de razoabilidade, de logicidade, de congruência, faltando o qual as decisões se manifestam viciadas de excesso de poder, saindo, por assim dizer do campo da discricionariedade para ingressar no limiar da arbitrariedade.

Pode-se afirmar com todas as palavras que grande parte dos servidores do setor público é formada por homens honestos, abnegados, dedicados e que dignificam o órgão público a que pertence, mas nunca é demais lembrar que lugar de bandido, qualquer que seja a sua etiqueta social, qualquer que seja a sua ostentação, seu rótulo, sua graduação, sua influência política, do mais subalterno até o mais graduado, seguramente, não é a Administração Pública lugar de esconder canalhocratas fantasiados de boa gente e homiziar infratores de colarinhos policromos que vivem espalhados feito pardais nos corredores dos órgãos públicos.

Deve o serviço público ser lugar de servidores públicos honrados e capazes de exercer bem as funções que lhes foram legitimamente outorgadas pela sociedade.

Por fim, destaca-se a importância do poder disciplinar em conter os desvios de conduta registrados na Administração Pública, sobretudo, nos casos de corrupção do agente público tão pernicioso para a sociedade e, que, infelizmente, se alastrou feito metástase pelo Brasil afora a começar pelo poder político no governo federal que contaminou a sua estrutura lógica, com reflexos para outros estados da Federação, a exemplo de Minas Gerais, que recentemente foi alvo de ações cirúrgicas da Polícia Federal, por meio da Operação Acrônimo, que apura crimes de tráfico de influência, falsidade ideológica e lavagem de dinheiro.

Todo esse escândalo provoca grave e profunda crise econômica, aumentando como nunca a taxa de inflação, com ulteriores descréditos por parte da população brasileira, afundando mais ainda o país em virtude do rebaixamento de notas de crédito do Brasil por agências de risco internacionais, além de outras consequências nefastas para o povo brasileiro.

Assim, em face do substancial montante de recursos públicos desviados de sua real finalidade, é que o Estado deixa de promover o seu papel precípuo de protagonista de políticas públicas capazes de implementar os programas educacionais, as ações destinadas a ampliar a cobertura na rede de saúde pública, as políticas de segurança pública e os programas sociais do governo.

Pugna-se por um poder disciplinar robusto, ético e civilizado, pertencente ao  direito administrativo na ótica do Estado democrático de direito, exercido, primordialmente, pelas Corregedorias, porquanto, toda Instituição forte nasce através de meios coercitivos eficazes, não exercendo suas atribuições como semideuses da Justiça, homens iluminados e imaculados, mas um poder forte e essencialmente legalista para punir os maus agentes públicos que violam com pena de morte as normas legais norteadoras da boa Administração Pública, e sobretudo, agride profundamente o princípio da moralidade pública, conceituada como conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina interior da Administração Pública.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 17/10/2015, às 00h01min.

BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 17/10/2015, às 00h02min.

CAETANO, Marcelo, Do Poder Disciplinar, Lisboa, 1932;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1999.