DA TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Lei 13.105/2015)

DA TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Lei 13.105/2015)

INTRODUÇÃO

Como se sabe, o novo Código de Processo Civil foi aprovado pela Lei nº 13.105, publicada no Diário da União de 17 de março de 2015, de forma que no prazo de um ano (vacatio legis – artigo 1045 do novo CPC) a nova legislação instrumental entrará em vigor, revogando o CPC de 1973 (Lei 5.869/73). 

Várias são as novidades inseridas no contexto do novo Código de Processo Civil, dentre as quais se destaca, pela sua importância, a adoção de um sistema mais maleável sobre a repartição do ônus probatório, a denominada teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 

O novo CPC, de perfil cooperativo, prestigia os princípios da boa-fé e da isonomia, partindo da premissa de que o processo não é um instrumento apenas jurídico, mas, acima de tudo, ético, devendo constituir-se em método de trabalho adequado, justo e capaz de propiciar uma tutela jurisdicional tempestiva e efetiva. Nesse sentido, o CPC de 2015 buscou absorver, em boa hora, o modelo constitucional do direito processual civil, tentando fazer do processo um ambiente de debate democrático, com a observância do contraditório na sua perspectiva substancial, possibilitando às partes o exercício do poder de influência na formação da convicção do Estado-Juiz. 

 Nesse diapasão, o novo CPC atribuiu ao direito de acesso à prova a sua real dimensão de direito fundamental constitucional (direito fundamental à prova), afastando do cenário processual o equivocado entendimento de que as partes são sempre iguais, com a manutenção de uma paridade de armas, inclusive no que tange à possibilidade da desincumbência do ônus probatório previamente fixado em lei. 

Assim, o presente texto tem por objetivo, sem a presunção de esgotar o tema, ressaltar os efeitos positivos gerados pela adoção da denominada teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo novo CPC, em contraposição à teoria estática da distribuição do ônus da prova até então encampada como regra única de repartição do ônus probatório. 

1. DA TEORIA ESTÁTICA

A disciplina a respeito da distribuição do ônus probatório, como cediço,  situa-se entre os problemas vitais do processo. Nesse particular, Leo Rosemberg chegou a afirmar que o ônus da prova constitui-se “na coluna vertebral do processo civil” [1].

As partes, como se sabe, não têm o dever de produzir provas, mas o ônus de fazê-lo. Ônus são atividades que a parte realiza no processo em seu prorio benefício. Desta forma, a lei não obriga as partes a produzirem prova, mas, se elas o fizerem, obterão a vantagem de demonstrarem suas alegações, e, se forem omissas, poderão sofrer as consequências.[2] Prevalece em sede doutrinária, por outro lado, o entendimento de que a regra sobre o ônus da prova é dirigida às partes, constituindo-se em distribuição de encargos. Neste sentido, pontifica José Carlos Barbosa Moreira que as regras sobre o ônus da prova caracterizam-se por verdadeira “distribuição de riscos entre os litigantes, quanto ao mau êxito da prova, constituindo sua aplicação, em certo sentido, como elemento de motivação, um sucedâneo da prova faltante”.[3] 

No  CPC/1973, verifica-se dos incisos I e II do artigo 333 uma regra geral ou estática relacionada à distribuição do ônus da prova. Segundo o referido dispositivo, recai sobre o autor o ônus quanto ao fato constitutivo do seu direito, sendo imposto ao réu o ônus de produzir provas relacionadas aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado pelo autor. Trata-se de regra simples, de fácil compreensão, mas que, como será observado abaixo, poderá constituir-se, uma vez aplicada de forma indiscriminada, em fonte de injustiças. 

Contudo, a teoria estática da distribuição do ônus da prova, como o próprio o nome está a indicar, é inflexível, sobressaindo dela regras rígidas e imutáveis a respeito da distribuição do ônus probatório. É que a teoria estática, não leva em consideração as peculiaridades do direito material posto à apreciação do Estado-Juiz e, com maior clareza, não dá atenção às condições pessoais das partes, ou seja, à capacidade ou aptidão das partes na desincumbência do ônus probatório. Segundo a teoria estática, portanto, o Juiz deverá, em qualquer situação, orientar-se no seu julgamento por regras fixas, imutáveis e objetivas, aprioristicamente catalogadas, fato que, a toda evidência, poderá caracterizar, no caso concreto, malferimento ao princípio da isonomia, ao permitir que partes manifestamente desiguais sejam tratadas como se fossem iguais. Para a aplicação da referida teoria parte-se da falsa premissa de que os sujeitos processuais se encontram em patamar de igualdade no processo e que as regras previamente estipuladas teriam o condão de solucionar todas as questões submetidas ao crivo da atividade jurisdicional. 

Assim, é de uma clareza solar que a teoria estática não é suficiente, diante das mais variadas situações concretas, para orientar o juiz na busca da certeza jurídica. 

2. DA TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA 

Como acima examinado, a teoria estática da distribuição do ônus da prova, adotada pelo artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973, por assentar-se em regras objetivas e fixas, não é suficiente para auxiliar o juiz na formação de sua convicção, porquanto não leva em conta as condições ou particularidades das partes na relação processual, relevando a natureza do próprio direito material subjetivo que se busca tutelar por meio do processo.  Em algumas situações concretas a aplicação da teoria estática levada ao extremo terá o condão de propiciar julgamentos injustos.

Consciente desta realidade, o legislador do CPC de 2015 adotou um sistema mais flexível de distribuição do ônus probatório. Ficou mantida no novo CPC a teoria estática da distribuição como regra geral, sendo permitido ao juiz, diante de cada caso concreto, alterar/modificar o ônus da distribuição da prova, aplicando-se, assim, a teoria de distribuição dinâmica, para o fim de direcionar o encargo probatório à parte que tenha reais condições de produzi-la, mitigando as desigualdades existentes no processo. Assim, o novo Código, de forma diversa do CPC/1973, autoriza expressamente ao juiz partilhar o ônus da prova entre as partes de maneira diversa dos critérios legais ordinários [4]. 

Destarte, no caput e incisos do artigo 373 do CPC de 2015, ressumbra ter o legislador optado, como regra, pela teoria estática, permitindo ao juiz, porém, a possibilidade da modificação do ônus probatório, conforme se infere do § 1º do mesmo artigo 373. Foi criado, portanto, um sistema misto, mais maleável às peculiaridades e natureza das questões controvertidas levadas à apreciação do Estado-Juiz.  De qualquer forma, impende salientar que o juiz poderá modificar o ônus probatório, com a aplicação da teoria dinâmica, até a decisão de saneamento e organização do processo, como se infere do disposto no inciso III do artigo 357 do Código de Processo Civil de 2015, sob pena de proferir decisão de terceira via (decisão surpresa), impossibilitando à parte a quem foi direcionado o ônus de dele desincumbir-se .

Nesse diapasão, pontifica Humberto Theodoro Júnior, com total propriedade:

O NCPC deixa bem claro que a aplicação da técnica da distribuição do ônus da prova não deve ser aplicada, tão somente, na sentença. Cabe ao magistrado, quando da fixação dos pontos controvertidos e da especificação das provas, na audiência preliminar ou na decisão saneadora, deixar claro que a causa não será julgada pela técnica da distribuição estática do ônus da prova (art. 333 do CPC/73 – NCPC, art. 373), esclarecendo o que deve ser provado pela parte onerada pela distribuição dinâmica do ônus probatório. Caso contrário, se utilizada a técnica de distribuição dinâmica como regra de julgamento, ficará comprometida a garantia constitucional do contraditório, retirando da parte o direito à prova contrária. Justamente para evitar a utilização da técnica de distribuição dinâmica como mecanismo de prejulgamento da causa e a fim de evitar decisões surpresas, contrárias à ideia do Estado Democrático de Direito e às garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, é que deve ser oportunizada à parte onerada o direito à prova”[5].

Assim, a teoria dinâmica contrapõe-se, em determinados casos concretos, à teoria estática, de modo a permitir que as partes exercitem o direito fundamental de acesso à prova [6]. A teoria dinâmica tem como fundamento a presença da probatio diabólica [7], ou seja, a prova impossível ou de difícil realização para uma das partes no processo. É possível que apenas uma das partes tenha a aptidão ou condições de produzir determinada prova, quando então a ela deverá ser direcionado o ônus probatório, como forma de garantir a isonomia substancial no processo.

A teoria dinâmica tem como vantagem a flexibilização do sistema, permitindo ao juiz que, diante da insuficiência da regra geral, possa modificar o ônus da prova, destinando-o à parte que tenha condições de produzi-la. O legislador, por mais que tente, jamais poderá prever todas as situações da vida real e, ao criar uma regra apriorística a respeito do ônus probatório, não poderá atingir ou regulamentar todos os casos concretos que poderão ser levados à apreciação do Estado-Juiz, diante da multiplicidade dos conflitos intersubjetivos existentes, como decorrência das multifacetadas relações de direito material. Enfim, “o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico” [8].  

Assim, na aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova será permitido ao juiz, face às peculiaridades de cada caso, atribuir o encargo à parte que tem melhores condições de produzi-la, fato que terá o condão de assegurar a isonomia entre as partes e propiciar um julgamento justo.

Alexandre Freitas Câmara afirma, com precisão, que a aplicação da teoria dinâmica não tem a finalidade de “fixar outra regra de distribuição do ônus da prova, mas de criar-se um sistema excepcional, que só pode funcionar onde a regra geral opera mal, já que foi elaborado para casos normais e correntes, o que não corresponde ao caso concreto. O que se busca é tão-somente, retirar de uma parte o ônus de produzir provas diabólicas. Só se justifica a invocação da teoria quando a parte a quem inicialmente cabia o encargo probatório não tiver como atendê-lo” [9].

A aplicação da teoria dinâmica, segundo o escorreito escólio de Fredie Didier Jr., produzirá os seguintes efeitos positivos: 1) o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; 2) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; 3) pouco importa, na sua subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); 4) não é relevante a natureza do fato probando – se constitutivo, impeditivo ou extintivo do direito – mas, sim, quem tem mais possibilidades de prová-lo” [10].

Insta acentuar que a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova tem como supedâneo os princípios da isonomia, visando assegurar a paridade de armas no processo e garantir a igualdade substancial; da eticidade processual (a parte, qualquer que seja, não pode se omitir no que tange a determinadas provas, com o objetivo de prejudicar a parte adversa); do devido processo legal (capaz de gerar resultados justos); princípio da solidariedade, com a adoção de um modelo de processo comunitário em que todos, inclusive as partes, têm o dever de colaborar com o Estado-Juiz na busca da verdade dos fatos aduzidos); princípio da adaptabilidade do procedimento (em algumas situações, para atender ao direito material, o procedimento deverá sofrer alterações em suas regras, o que irá repercutir no iter processual) [11].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Enfim, o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova apresenta-se como alternativa para afastar as injustiças geradas pela aplicação generalizada de uma regra estática e inflexível, que não leva em conta a situação das partes e a própria natureza do direito material que se pretende realizar através do processo. O juiz moderno, afinado com o modelo constitucional do processo civil, não pode estar descomprometido com o resultado do processo, agindo como um autômato. O processo não pode ser instrumento de iniquidades ou injustiças, o que fatalmente ocorrerá se o julgador não se conscientizar de que as partes não são iguais e de que as desigualdades devem ser combatidas para que assegure-se ao verdadeiro titular do direito a posição jurídica favorável diante do bem da vida por ele perseguido no processo.

 Cada vez mais deve o julgador comprometido com as suas atividades jurisdicionais estar ligado aos princípios que regem o processo civil cooperativo e igualitário. Não pode ser olvidado que a distribuição dinâmica do ônus da prova é uma técnica processual decorrente do modelo processual cooperativo, que o Código de Processo Civil de 2015 trata como norma fundamental do moderno processo justo, o qual se empenha numa pacificação social efetiva, a ser obtida de forma democrática [12 ].

Diante de tantas críticas ao CPC de 2015, a maioria levadas a efeito apenas como ato de resistência ao novo, destituídas de fundamentos, observa-se a inserção da técnica dinâmica da inversão do ônus da prova no CPC de 2015 como uma grande conquista, perseguida por aqueles que sempre buscaram no processo um instrumento de resultados e de efetivação aos desígnios do direito material, espaço democrático de pacificação social. Portanto, sem nenhuma réstia de dúvida, a teoria dinâmica, se bem utilizada, irá proporcionar a almejada isonomia processual, ou pelo menos mitigar as diferenças existentes entre as partes, tornando o processo verdadeiro instrumento de realização da justiça, transformando em realidade o direito fundamental de acesso à prova.

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1. L. Rosemberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, 1955, vol. II, p. 228. 

2. Neste sentido, dentre outros, encontra-se o magistério de Marcus Vinicius Rios Gonçalves – Novo Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Editora Saraiva, p. 424, ano 2004, São Paulo . 

3. Julgamento e ônus da prova, Temas de Direito Processual. São Paulo, Saraiva, ano 1988, págs. 75 e 81. 

4. Artigo 373. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º -  Nos casos previstos em lei ou diante da peculiaridade da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (teoria dinâmica no novo CPC). 

5. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 56ª edição, Novo CPC, Editora Forense, ano 2015, página 888. 

6. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova surgiu na Argentina, tendo como mentores os doutrinadores Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello, a partir da concepção do processo como situação jurídica. Trata-se de teoria amplamente aceita e aplicada na Espanha, mormente na área relacionada a responsabilidade profissional. 

7.  Visa evitar no processo a presença da denominada probatio diabólica .

8. KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova, 4ª edição, São Paulo, RT, 2002, p. 137. 

9. CÂMARA, Alexandre Freitas. “Doenças Preexistentes e Ônus da Prova: o Problema da  Prova Diabólica e uma Possível Solução”, Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n. 31, p. 15. 

10. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, editora Podium, ano 2007, Salvador, p. 62. No mesmo sentido encontra-se o magistério de Dall´Agnol Junior, Antonio Janyr, em Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 280, p. 11, fev. 2001.

11.  No sentido do texto o magistério de Fredie Didier Jr. Ob. cit, p. 63.

12.  No sentido do texto encontra-se o magistério de Gouveia, Lúcio Grassi. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, n. 172, p. 36-37, jun. 2009.