CRIME E ILÍCITO ADMINISTRATIVO

CRIME E ILÍCITO ADMINISTRATIVO

Priscilla Dias Prates[1]

RESUMO:

O presente artigo apresenta o tema da distinção entre crime e ilícito penal. O Direito Administrativo e o Direito Penal constituem ramos distintos de estudo, mas devem ser harmonizados para consecução dos objetivos do ordenamento jurídico como um todo, pois o Direito é uno e sistematizado. Este artigo objetiva analisar os conceitos de ilícito administrativo e de crime, diferenciando-os na teoria e na sua aplicação, inclusive no âmbito das instituições militares. Para tanto, foi realizada a pesquisa bibliográfica, pesquisando-se o tema em doutrinas, artigos científicos, legislação aplicável, entre outras fontes. O ilícito administrativo e o ilícito penal não se confundem, obedecendo a regras próprias de apuração e cominação de sanções. Ilícito administrativo é toda conduta do servidor que, no âmbito de suas atribuições ou funções, contraria dispositivos do Estatuto ou Código de Ética. Já o crime é fato típico antijurídico, assim definido pelo legislador para tutelar os bens jurídicos mais caros à sociedade. As esferas de apuração criminal e administrativa são independentes. Entretanto, a absolvição na esfera criminal encerra o processo no âmbito administrativo, exceto quando a absolvição funda-se em ausência de culpabilidade. Em relação às instituições militares, tecem-se comentários sobre a definição dos respectivos Códigos de Ética e/ou Regulamentos Disciplinares, no tocante às regras que instituem ilícitos administrativos, os quais, quando cometidos, ensejam apuração e punição dos autores, garantindo-se a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, constitucionalmente assegurados. Espera-se, ao final deste trabalho, que fique esclarecido o que vem a ser cada conceito utilizado no direito penal - crime - e no direito administrativo - ilícito administrativo.

Palavras-chave: Ilícito administrativo. Ilícito penal. Direito Administrativo Militar.

CRIMINAL OFFENSE AND ADMINISTRATIVE OFFENSE

ABSTRACT:

This article presents the issue of the distinction between crime and administrative offense. Administrative Law and Criminal Law are distinct branches of study, but they should be harmonized to achieve the objectives of the legal ornament as a whole, because the Law is one and it is systematized. This article aims to analyze the concepts of administrative offense and crime, differentiating them in theory and its applications, including within the military institutions. The administrative and criminal offenses are not confused, obeying its own rules of assessment and comminations of sanctions. Administrative offense is all conduct of the server within its powers and functions, contrary to the Staff Regulations or Code of Ethics devices. The crime is a typical illegal fact, thus stated by the legislator to protect the more expensive legal interests to society. The spheres of criminal and administrative assessment are independent. However, the acquittal in the criminal sphere terminates the proceeding at the administrative level, except when the acquittal is based on the absence of guilt. In regard to military institutions, weave up comments on the definition of the respective Codes of Ethics and Disciplinary Regulations, in the rules establishing administrative offenses which, if committed, causes investigation and punishment of the perpetrators, guaranteeing the legal defense, contradictory as a procedural principle and due process of law, constitutionally guaranteed. It is expected by the end of this work , it becomes clear what has to be used each concept in criminal law - crime - and administrative law - administrative offense.

Keywords: Administrative offense. Criminal  offense.  Military administrative law.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo analisar a normatização e o tratamento conferido pelo Direito aos ilícitos penais e ilícitos administrativos, inclusive no âmbito do Direito Administrativo Militar.

Primeiramente, busca-se esclarecer o alcance dos conceitos mais relevantes para o presente estudo, tais como “crime”, “ilícito administrativo”, “sanção administrativa”, “sanção disciplinar”, “direito disciplinar”, o que é feito na seção 1. A correta conceituação desses institutos evita equívocos quanto a figuras jurídicas que, não obstante a semelhança de nomenclatura ou a utilização como sinônimos em searas extrajurídicas, apresentam escopos bem definidos, não devendo ser confundidas. Neste sentido está a necessidade de se diferenciar e delimitar o alcance dos ilícitos penais, civis e administrativos, o que é realizado na seção 3 deste artigo.

Em seguida, realiza-se análise acerca da tratativa relacionada a ilícito penal e ilícito administrativo nas instituições militares. Para tanto, faz-se necessário esclarecer os objetivos constitucionais, os limites e o âmbito de atuação das corporações militares, em especial das polícias militares estaduais, o que é realizado na seção 4. Além disso, investiga‑se a importância e as peculiaridades dos dispositivos normativos administrativos no âmbito militar, tais como os Regulamentos e Códigos de Ética.

Importantíssima distinção deve ser feita entre penas administrativas e penas criminais, o que se realiza na seção 5. As esferas administrativa e criminal são independentes; contudo, contra servidor absolvido no âmbito criminal não deve, em regra, prosperar processo administrativo. Especialmente naqueles casos em que a absolvição ocorreu por não estar provada a autoria do fato, conforme explicado na seção 6 deste artigo. Entretanto, diz-se que “em regra” o processo administrativo não poderá aplicar a sanção, porque existe a importante ressalva de que, caso a absolvição penal tenha ocorrido por ausência de culpabilidade, poderá ocorrer punição no âmbito administrativo, dentro dos limites impostos por lei para este caso específico.

O Direito Administrativo e o Direito Penal são ramos distintos de estudo e atuação. Entretanto, devem ser harmonizados e conciliados, haja vista que o Direito é uno, e o ordenamento jurídico, como um todo, visa à proteção dos bens e valores considerados relevantes pelo legislador e à pacificação da sociedade.

2 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS

O crime é conceituado sob os aspectos material, formal ou analítico. Segundo Fernando Capez (2011, p.134), de acordo com o aspecto material, que busca a essência do conceito, crime é todo fato humano que, com vontade ou não, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social. No aspecto formal, o conceito de crime é a subordinação da conduta ao tipo legal, ou seja, é tudo o que o legislador descrever como tal, independentemente do seu conteúdo. Não se pode deixar de considerar que a caracterização de determinada conduta como crime deve buscar satisfazer ao clamor social e à lesividade existente contra a dignidade humana. E, por último, o aspecto analítico vai buscar, sob o olhar jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime, com a finalidade de gerar a mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador passe por várias etapas, ouvindo os principais envolvidos em cada caso.

Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e inaceitável para o meio social. Assim, observa-se, primeiro, a tipicidade da conduta. Sendo tipificada, verifica-se se a mesma é ilícita (antijurídica) ou não; e então, sendo o fato típico e ilícito, já surge o crime.

Quanto ao ilícito administrativo, conforme o pensamento do conceituado advogado Vicente de Paula Correa, em seu artigo intitulado ‘O que é e em que consiste o Direito Administrativo Disciplinar’, “é toda conduta do servidor que, no âmbito de suas atribuições ou funções, contraria dispositivos do Estatuto ou Código de Ética do Órgão ou Instituição ao qual está vinculado”.

Os ilícitos administrativos englobam inobservância de deveres funcionais, afrontas às proibições e cometimento de condutas não permitidas, sendo apuráveis conforme o rito previsto no respectivo Estatuto/Código de Ética. Desta forma, o eventual processo tem como polo passivo a pessoa legalmente investida em cargo público, seja de provimento efetivo, provimento comissionado ou mesmo através de contrato. Quando se instaura o Processo Administrativo Disciplinar, este tem como objetivo esclarecer a verdade dos fatos constantes da comunicação ou denúncia associadas, direta ou indiretamente, ao exercício do cargo, sem a preocupação de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor.

Em resumo, o Direito Disciplinar é o conjunto de normas jurídicas que policiam as relações de subordinação hierárquica no Serviço Público, situando-se no campo do Direito Administrativo.

3 CRIME VERSUS ILÍCITO ADMINISTRATIVO

O ilícito administrativo assemelha-se ao ilícito civil, por isso, vários doutrinadores, primeiramente, tentam explicar as diferenças entre os ilícitos civis e penais, para, depois, aplicar esses conceitos na comparação entre ilícitos penais e administrativos. Segundo Aníbal Bruno(1978, p. 294), todo ilícito é uma contradição à lei, uma rebelião contra a norma, expressa na ofensa ou ameaça a um bem ou interesse por esta tutelado. A importância social atribuída a esse bem ou interesse jurídico é, em grande parte, o que determina a natureza da sanção – civil ou penal. É uma questão de hierarquia de valores. Ao legislador é que cabe, tomando em consideração as condições do momento, fixar que espécies de bens jurídicos devem ser elevados à tutela penal, e, portanto, a que determinados fatos se atribuirá o caráter de crime. Afinal, a pena é um recurso extremo de que se vale o legislador quando de outro modo não lhe seria possível assegurar a manutenção da ordem jurídica. A sua oportunidade é marcada pela insuficiência da sanção civil.

Nelson Hungria tem o mesmo entendimento acerca da diferenciação entre ilícito administrativo e ilícito penal. Para ele, é irreal e ontológica a distinção, pois “a única diferença reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau: está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em relação à outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal.” (1945, p. 24).

4   ILÍCITO PENAL E ILÍCITO ADMINISTRATIVO NAS INSTITUIÇÕES MILITARES

O ilícito administrativo, para ser apurado, também exige o preenchimento de determinadas formalidades asseguradas ao acusado, por exemplo, o pleno conhecimento do conteúdo da peça acusatória apresentada pela Administração Pública no exercício do jus puniendi. A impunidade largamente questionada não é defendida pela Constituição Federal, mas ocorre pela precariedade dos instrumentos que são adotados na apuração dos ilícitos, o que leva, em determinadas situações, à prescrição, ficando sem resposta os atos que acarretaram prejuízos. O Direito Administrativo possui normas e princípios próprios, evidentemente em consonância com as disposições estabelecidas pelo texto constitucional. Nenhuma autoridade administrativa poderá ultrapassar os limites constitucionais, sob pena de responsabilização por abuso de poder.

As Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos Estados são instituições destinadas à preservação da integridade física e patrimonial do cidadão, e da placidez pública. Não são responsáveis pelas questões de segurança nacional, que é uma atividade exclusiva das Forças Armadas. A função especializada desenvolvida pela polícia exige “regulamentos que disciplinem as ações de seus integrantes, que devem preservar a lei e ao mesmo tempo respeitar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, também limitados com base no interesse público e no bem comum.” (ROSA, 2004, s.p.). Para garantir a segurança pública dos Estados, os policiais, civis ou militares, são os únicos servidores que podem utilizar a força quando esta for necessária para a manutenção da paz, e utilizar as armas como instrumentos de combate à criminalidade.

Ao se estabelecerem, as Polícias Militares tiveram que criar regulamentos disciplinares, os quais, na maioria das vezes, são semelhantes aos regulamentos das Forças Armadas, embora, como mencionado, estas exerçam funções totalmente diversas daquelas. O militar federal é preparado para a defesa da Pátria, a preservação da soberania, sendo exigidas técnicas de guerra, exercícios constantes, para que nenhuma nação estrangeira coloque em perigo a integridade do território nacional, o espaço aéreo e o mar territorial; o militar estadual, por sua vez, deve ser preparado para o policiamento urbano, a preservação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, o combate às organizações criminosas, exigindo-se, aqui, técnicas de investigação, conhecimento das condições urbanas, relacionamento com a comunidade, investimentos em infraestrutura e material humano. (http://www.jurisite.com.br/textosjuridicos/texto176.html , acesso em 24 Out 2013)

Em vista das diferenças expostas, o estatuto policial não pode e não deve ser igual aos regulamentos militares federais. Cada instituição militar deve ter o seu próprio conjunto de regras, o que não significa que a hierarquia e a disciplina não serão observadas e respeitadas. As polícias ostensivas são militares – o que não significa que os policiais vivam com a expectativa da guerra. Sendo assim, as corporações policiais devem instituir os seus próprios estatutos, voltados especificamente para as atividades de polícia, sem se esquecerem da hierarquia e da disciplina, até porque todos os órgãos da Administração Pública estão sujeitos aos princípios de hierarquia e disciplina.

O Código Penal Militar (1969), que é mais direcionado para as Forças Armadas, deveria, paulatinamente, ser modificado com a inclusão de ilícitos que estejam relacionados às atividades desenvolvidas pela Polícia Militar nos centros urbanos. A maioria dos Estados brasileiros instituiu novos Regulamentos Disciplinares por meio de lei, no seu stricto sensu. Como exemplo podem ser citados o Estado de Minas Gerais, que aprovou uma lei ordinária estadual instituindo o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado (CEDM - Lei Estadual nº 14.310, de 19 de junho de 2002), e o Estado de São Paulo, que, por meio de lei complementar estadual, editou o novo Regulamento Disciplinar da Polícia Militar. Esses novos regulamentos estabelecem disposições que preveem a punição dos servidores infratores, de caráter exemplar, com a observância da ampla defesa e do contraditório, sempre que comprovada a ocorrência da falta disciplinar. Em transgressões de natureza grave, comprovado o ilícito, os militares estaduais podem até mesmo ser excluídos dos quadros da Corporação.

A prática de um ilícito administrativo/disciplinar configura uma falta no exercício das funções policiais. Não se confunde com crime; portanto, deve ser punida apenas e tão somente no âmbito da Administração Pública, com as sanções previstas nos respectivos Regulamentos Disciplinares. A lavratura de um auto de prisão em flagrante (APF) em decorrência de um ilícito administrativo configura um ato de abuso de autoridade, que traz como consequência a responsabilidade da autoridade administrativa. O ato administrativo deve ser tratado em conformidade com as disposições que regem a Administração Pública, seja ele editado em âmbito militar ou civil. Assim, o ilícito administrativo deve ser apurado por meio dos instrumentos previstos nos Regulamentos, dentre os quais se destaca a sindicância. A título de exemplo, a Polícia Militar de Minas Gerais rege os assuntos administrativos através do Manual de Processos e Procedimentos Administrativos (MAPPA, Resolução nº 4.220, de 03 de julho de 2012), que visa à proteção dos direitos militares e do interesse público da administração militar, reconhecendo-o como trabalho técnico profissional.

Os ilícitos criminais estão previstos no Código Penal e nas Leis Especiais. No caso dos militares, os ilícitos criminais estão previstos no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969) e nas Leis Especiais Militares. Se um agente policial praticar, em tese, um crime militar, este deverá ser apurado por meio de Inquérito Policial Militar (IPM). Somente se admite a utilização da sindicância para se apurar um fato criminal quando, a princípio, exista alguma dúvida quanto à natureza do ilícito. Após a elucidação da questão, a sindicância deverá ser substituída por um Inquérito Policial Militar, em atendimento às disposições que se aplicam à espécie, reunidas no Código de Processo Penal Militar – Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969.

Os meios para que os agentes infratores sejam punidos encontram-se à disposição das autoridades, as quais devem agir com imparcialidade na busca da aplicação da justiça. Assim, os processos administrativos ou criminais devem ser instruídos de forma a permitir que, ao final, as lides sejam solucionadas. Não se pode admitir que um ilícito administrativo seja transformado em ilícito penal, sob a alegação de inexistência de instrumentos necessários para se punir o infrator. A falta de observância dos princípios legais poderá levar a um processo criminal desprovido de fundamento, que terá como consequência a absolvição do acusado, e, em alguns casos, o enquadramento daquela autoridade competente em crime de abuso de poder.

Os infratores devem ser sempre punidos de forma exemplar, não importando a sua posição social, inclusive com a perda do cargo, função e bens, mas em conformidade com o devido processo legal, que foi expressamente assegurado pela Constituição Federal de 1988. A lei, em nenhum momento, impede a punição do infrator, sendo necessária apenas a observância das regras que foram previamente estabelecidas, para se evitarem gastos desnecessários à sociedade. Daí a importância de que haja a correta apuração, através dos instrumentos do processo administrativo ou, se houver vestígios de fato criminoso, através dos processos judiciais.

É importante ressaltar que tem sido de grande valia a força de trabalho dos doutrinadores, pois, a partir deles, o Direito Administrativo vem sendo aprimorado e vem adquirindo  status de ramo autônomo do Direito. Os princípios estabelecidos no artigo 5º da Constituição Federal deram ao Direito Administrativo Militar uma relevância na tutela das melindrosas atividades desenvolvidas pelos policiais militares.

5 PENA CRIMINAL E PENA ADMINISTRATIVA

As infrações que são postas à apreciação do Direito Penal podem, por vezes, resvalar para a égide do Direito Administrativo. Ou seja, quando um juiz julga fatos que surgiram na esfera administrativa, suas decisões irão afetar os procedimentos administrativos, para que se confirme se ao fato comina-se pena criminal ou se a punição administrativa basta, evitando-se o bis in idem.

Devem existir parâmetros para a contínua comparação entre a decisão judicial que absolve o réu e o posicionamento adotado pelo órgão administrativo, pois não é admitido que ocorra a dupla punição sobre o mesmo fato – isso seria injustiça, porque, se houve a absolvição criminal do servidor acusado, automaticamente apaga-se também o ilícito administrativo. Não acontecendo dessa forma, é desvalorizada a importância do Poder Judiciário, além de manter aceso o sofrimento de vários anos de processo criminal, da sofrida dilação probatória por parte do réu e seus onerosos advogados. Em suma, pode-se reafirmar o seguinte:

Deixar de conferir eficácia à sentença penal absolutória do servidor público no âmbito do processo administrativo é o mesmo que condená-lo, em parte, a uma triste e amarga injustiça, consubstanciada na demissão ou cassação de uma aposentadoria de quem, pela ótica da justiça, nada deve, por não ter cometido ilícito. (MATTOS, 1998, p. 421).

Desconsiderar a decisão do âmbito penal, na apuração administrativa, faz surgir uma condenação que não deve ser vislumbrada; é como se a tramitação processual, afastada dos “olhos do juiz”, pudesse ser continuada pela Administração Pública.

Como a Administração Pública deve pautar seus atos pela legalidade e moralidade, afigura-se ilegal e imoral que ela ultrapassasse o autorizado posicionamento do Poder Judiciário, que já tenha declarado inocente o servidor público acusado de um delito funcional, e represente na instância administrativa. Deve-se, entretanto, fazer uma importante ressalva. O processo administrativo contra servidor absolvido na esfera criminal não deve prosperar, a não ser que a decisão judicial tenha concluído que houve autoria, mas não houve culpabilidade. Neste caso, cabem as sanções disciplinares por desídia ou imprudência.

6 ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR FALTA DE AUTORIA

É possível a punição administrativa do servidor público, mesmo que tenha havido a absolvição penal, se lateja alguma falta residual. Porém, se a absolvição do crime ocorreu pelo fato de não estar provada a autoria, então não mais se pode reconhecer qualquer falta residual na esfera administrativa.

Saliente-se que a sentença absolutória criminal nem sempre apregoa que o acusado seja inocente, mas o que se leva em conta é que ela é sustentada pela existência – ou não – de provas para afirmá-lo como sendo autor. Portanto, se não há provas, o réu não será submetido às penas; faz-se valer aqui o princípio do in dubio pro reo – ele é inocente até que haja provas do contrário. No ordenamento jurídico brasileiro, o juiz pode reconhecer não haver prova da existência do fato, ou não existir prova de que o réu concorreu para a infração, como atesta o artigo 386, nos incisos II e V, do Código de Processo Penal:

Art. 386 -  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] II – não haver prova da existência do fato; [...] V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal. (BRASIL, 1941, art. 386). 

Sob essa visão, o juiz simplesmente absolve o réu.

Enfim, mesmo com competências independentes, as instâncias administrativa e judicial são harmônicas entre si, sendo que esta extingue, de forma geral, as injustiças ou ilegalidades que se iniciaram naquela. Consoante esse posicionamento, a absolvição criminal não poderá ser desprezada no âmbito da Administração Pública; se isso acontece, sem dúvidas haverá injustiça.

Apenas quando, após o julgamento criminal, resta esclarecido que o ilícito não é penal, mas aponta falhas administrativas do servidor, ou é ilícito penal e também foi condicionante para gerar embaraços no órgão público, é que podem ser aplicadas as penalidades administrativas – a exoneração do cargo/função, a cassação da aposentadoria do servidor e várias outras sanções, a depender do tipo de serviço.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo dos dispositivos de Direito Penal aqui mencionados apresenta-se extremamente relevante para a salvaguarda dos direitos dos cidadãos, pois estes não devem ser levianamente submetidos às persecuções criminais sem as devidas garantias legais e constitucionais, tendo em vista o caráter desumano e cruel de uma eventual punição injusta ou indevida.

A análise conjunta dos referidos dispositivos de Direito Penal com as regras do Direito Administrativo afigura-se importante especificamente para os servidores públicos, que, eventualmente, poderão incorrer em ilícitos administrativos e/ou ilícitos penais. Nessas hipóteses, cada espécie de ilícito deve ser tratada respeitando-se suas peculiaridades, conforme dispõe o ordenamento jurídico, com garantia dos direitos de ampla defesa, contraditório, in dubio pro reo, vedação do bis in idem e outras salvaguardas constitucionais e legais.

Não se pode perder de vista que, mesmo tratando-se de esferas independentes, as instâncias administrativa e judicial são harmônicas entre si, conforme dispõe o clássico brocardo da divisão dos poderes, adotado pela atual Constituição Federal. Sendo assim, as decisões no âmbito judicial, em regra, extinguem as eventuais injustiças ou ilegalidades que se tenham operado no âmbito administrativo, em homenagem à primazia do interesse público e ao respeito aos direitos fundamentais do cidadão, individualmente considerado ou como servidor integrante dos quadros administrativos do Estado. Esses são direitos e princípios que não se excluem; antes, devem ser combinados para se alcançar a deseja legalidade e a efetiva aplicação da justiça.

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