A TRILHA DA POSSE COMO INSTITUTO JURÍDICO

RESUMO

A obtenção do verdadeiro conhecimento dos povos (grego e romano) exige que sejam estudados, se a ideia fixa de considerá-los como nós, dado ao fato de sermos seus herdeiros culturais. Precisa-se, estudá-los como se nos fossem inteiramente estranhos. O princípio é a necessidade e a condição sine gua non de considerar as crenças religiosas desses povos, para compreender suas instituições em geral, sem o que estas surgirão obscuras, extravagantes e inexplicáveis. Entender de forma ordenada a gênese das crenças e a organização da sociedade. Desde o princípio a lei surgiu naturalmente como parte da religião. Os antigos Códigos das cidades reuniam um conjunto de ritos, de prescrições litúrgicas, de orações e ao mesmo tempo de disposições legislativas. Compreender melhor acerca do direito na antiguidade, fazendo relação com o mundo jurídico do presente na esfera civil.

PALAVRAS-CHAVE: Posse, teoria, classificação, direito, ordenamento.  

RESUME

The attainment of true knowledge of the people (Greek and Roman) requires to be studied, the fixed idea to consider them as us, given the fact that we are their cultural heirs. Wanted, study them as if we were entirely strangers. The principle is the need and the sine gua non to consider the religious beliefs of these people, to understand their institutions in general, without which these arise obscure, extravagant and inexplicable. Understanding an orderly fashion the genesis of beliefs and the organization of society. From the beginning the law came naturally as part of religion. The ancient codes of towns gathered a set of rites, liturgical prescriptions, prayers and at the same time laws. Better understanding about the right of old, making relationship with the legal world of this in the civil sphere.

KEYWORDS: Possession, theory, classification, law, order.

INTRODUÇÃO

A elasticidade do tema em comento que trilhou e caminha por vários tratados sobre as suas peculiaridades, é tema controvertido, trata-se de matéria cheia de dificuldades, quanto a sua origem histórica e a sua estrutura teórica.

Mostrar, não pretendendo esgotar tal assunto, as curvas sinuosas e as ladeiras íngremes no caminho da posse, visando entender a propriedade.

A doutrina da posse nem sempre tem guardado correspondência com os direitos positivos, sofreu influência de renomados, ao passo que parte das codificações modernas, como o Código da França, elaborado, independente das teorias destes autores.

A posse existe no mundo antes da propriedade, afinal a posse é um fato que está na natureza, enquanto a propriedade é um direito criado pela sociedade, homens primitivos tinham a posse dos bens, a propriedade surgiu com a organização da sociedade.

A posse é uma das enormes manifestações no mundo do direito, como princípio fundante da inércia. O agente exerce poderes sobre a coisa, exteriorizando sua titularidade. A ordem jurídica permite-lhe, por este episódio, que os continue a exercer, sem justificativa maior.

O ser instala-se, em um imóvel e neste permanece, mansa e pacificamente, por mais de um ano e um dia, cria situação possessória, que é o direito à proteção.

O instituto da posse distingue-se da propriedade, mas o possuidor encontra-se em situação de fato, apresentando ser proprietário. A norma socorre a posse enquanto o direito do proprietário não desfizer esse estado. A posse não é direito real, pois não estar prevista no seio do “Art. 1.225 - São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso”.

Há elementos que desde a antiguidade se encontram conexos e firmemente estabelecidos, como: a religião doméstica, a família e o direito de propriedade. A posse, em linhas gerais, consiste numa situação de fato, que produz consequências jurídicas, conforme elenca o “Art. 1.196 - Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

A POSSE NO DIREITO BRASILEIRO

A legitimação de posse surge no direito posto pátrio com o advento da Lei n° 601, de 18/09/1850[1] que dispõe sobre as terras devolutas no Império, e acerca das que são possuídas por titulo de sesmaria sem preenchimento das condições legais, bem como por simples título de posse mansa e pacifica; e determina que, medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas cedidas a titulo oneroso, assim para empresas particulares, como para o estabelecimento de colonias de nacionaes e de extrangeiros, autorizado o Governo a promover a colonisação extrangeira na forma que se declara.

A citada lei marca o fim do chamado regime de posses no Brasil, ou seja, do sistema segundo o qual a aquisição de dadas de terra se dava por intermédio de uma posse que proporcionasse povoamento e utilização econômica do bem.

O regime de posse se cristaliza fortemente pelo costume social e pelo senso comum, tendo como pano de fundo a falência do sistema de concessão de sesmarias, que era a concessão de terras no Brasil pelo governo português.

O Estado, sempre foi cruel, incapaz, que promove a todo instante a injustiça em nome da lei positivada, não permitindo que homens e mulheres, resolvam as suas contendas judiciais em tempo hábil.

Não havia uma distinção clara entre posse e propriedade. A posse que promovesse a colonização, e a incorporação de terras ao processo produtivo, valia como domínio, e nesse diapasão eram exercidos os direitos da coroa sobre a colônia, cujo poder fundamental era o de conceder sesmarias e não propriamente o de exercer as tradicionais faculdades dominiais.

A lei caracterizou-se como marco da modernização do sistema jurídico brasileiro, pois a partir dela emerge da noção de posse a de propriedade em nosso meio.

A legitimação da posse sobre terras devolutas, que preenchessem os requisitos para tanto, logrando seu público reconhecimento e possibilidade de inscrição no registro paroquial, pode ser considerada um momento de criação, por obra do Estado, de uma esfera privada até então inexistente. A estrutura era tipicamente primitiva, na acepção, pela qual o termo se consagrou.

A lei de terras promove à regularização fundiária de que se tem notícia em nossa história, tal perspectiva veio a determinar os contornos jurídicos do instituto da posse civil no direito brasileiro, a qual, quando distanciada da propriedade, será sempre representada como situação de incompletude e precariedade.

No império, José Bonifácio [2] já demonstrava preocupação dentro do panorama da consolidação da nação, que carecia de um regime produtivo rentável e ordenado.

Em 1821, Bonifácio apresentou a proposta de reforma geral do regime de terras, no que dizia respeito às terras, as sesmarias não favoreciam a agricultura, pois acabavam tomando-as improdutivas.

A VISÃO JURÍDICA DA POSSE 

Ao analisar-se o instituto jurídico da posse, que provém de potis, radical de protestas, poder que se prende a uma coisa. A jurisprudência romana elaborou o significado de posse com espeque na proteção pretoriana (pretor-magistrado da Roma Antiga), que, por sua vez, data do início do século II a. C.

A posse, ainda que seja a exteriorização da propriedade, contribui para comprovar sua função social, a posse, não pode e nem deve se confundir.

Sabe-se, uma pessoa pode ter a posse sem ser proprietária do bem, já que ser proprietário é tão somente o domínio da coisa a qual se refere.

A posse está relacionada a se ter a disposição da coisa, dela se usufruindo, com fins socioeconômicos. O conceito do Código Civil de 2002, afirma que todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário: “(Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, c/c Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha)”.

O ordenamento jurídico traceja normas a respeito do caráter da posse; isto é, a modalidade pela qual a relação possessória se apresenta na via jurídica.

A modalidade da posse determina a sua classificação em relação à pessoa, à extensão da garantia possessória e suas consequências jurídicas, a saber: posse direta: é aquela que detém o bem (apreensão do bem); posse indireta: é a daquele que cede o uso do bem; posse justa: é a posse mansa e pacífica, destituída dos vícios da violência, clandestinidade e precariedade; posse injusta: é a posse revestida de vícios da violência, da clandestinidade e da precariedade; posse de boa fé: é aquela em que o possuidor está convicto de que o bem lhe pertence; posse violenta: é aquela adquirida pela força; posse clandestina: é aquela obtida às ocultas; posse precária: é aquela que tem origem no abuso de confiança; posse nova: é aquela que conta com menos de 01 (um) ano e dia; posse velha: é aquela que conta com mais de ano e dia.

Na antiguidade o que levava ao chefe de família dizer que tal propriedade lhe pertencia era o fato de que, a família estava residindo em um local onde se situava.

O princípio da função social está ganhando cada vez mais importância pela valorização da chamada posse-trabalho, prevista nos artigos, 1.238, parágrafo único; 1.242, parágrafo único; e 1.228, parágrafos 4° e 5° do Código Civil [3]:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha [...] § 4^o. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5^o. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Nos artigos descritos estão previstas a redução do período da usucapião nos casos do possuidor utilizar o imóvel para fins de moradia ou realiza obras que tenham objetivo de produzir algo produtivo. Todas essas obras precisam ser de relevante valor econômico e social.

A questão da função social da posse/propriedade vale ressaltar também que nossa Carta prevê que o proprietário não pode destruir o meio ambiente, devendo o mesmo cuidar de sua preservação, pois o mesmo pertence à coletividade. O fundamento da função social da posse, por sua vez, revela uma expressão natural da necessidade, que segundo (ALBUQUERQUE, 2002):

A função social da posse como princípio constitucional positivado, além de atender à unidade e completude do ordenamento jurídico, é exigência da funcionalização das situações patrimoniais, especificamente para atender as exigências de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicação da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal. É forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessório, já que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autônomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos. 

 TEORIAS DA POSSE

Falar de teorias cabe resgatar a histórica polêmica entre os alemães Fredrich Karl Von Savigny [4], que definiu (posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com a intenção de que esta seja sua) e Roudolf Von Ihering [5], que revelou (posse é a exteriorização da propriedade. Para a constituição da posse, basta a apreensão da coisa. Assim, a posse só possui um elemento: o corpus a elemento natural), que de acordo com o primeiro a posse necessita-se de dois elementos, um de natureza física e outro fundado na intenção de quem possuía o bem e, pela relevância atribuída ao último, tal corrente foi chamada de subjetiva.

Noutra linha de pensamento, Ihering, desenvolveu a chamada teoria objetiva, na qual criticou os principais argumentos da teoria subjetiva.

A teoria subjetivista da posse nasce de fato que ao ser protegida pelo direito, acaba por se transformar em um direito. Segundo a teoria é necessária, para a caracterização da posse, o elemento objetivo (corpus), isto é, a apreensão física direta da coisa, dentro da esfera de seu poder; e também o elemento subjetivo (animus dominiy), ou seja, vontade de ter a coisa como sua.

Para Ihering pode-se citar a colheita deixada no campo por um produtor: embora não a tenha fisicamente, a conserva em sua posse, pois age como o proprietário ordinariamente o faz. Explica Ihering, que o animus está subentendido no comportamento do possuidor, pois se age como dono, é porque quer ser dono, quer dizer, o animus já se encontra no conceito de corpus, (IHERING, 2002):

[...] corpus, segundo a teoria dominante, é o poder físico, com a supremacia de fato sobre a coisa. Esta é a noção fundamental de acordo com a teoria atual. Ela é absolutamente errônea, como se pode ver da minha obra já citada sobre o Fundamento da Proteção Possessória [...] Reconhece-se, pois a posse exteriormente. Os terceiros podem saber se a relação possessória é normal ou anormal [...] A teoria reinante não nos presta auxílio algum; limita-se a dizer se o possuidor continua possuindo, mas não nos diz como os terceiros podem e devem reconhecer se ele possui ou não. 

 Em suma, a posse é a condição de fato da utilização econômica da propriedade, é um meio de defesa da propriedade, e, é uma rota que leva à propriedade. O direito de possuir faz parte do contexto do direito de propriedade.

Se a doutrina objetiva de Ihering esclarece que é considerado possuidor quem tem um poder de fato sobre uma coisa que, por sua vez, cumpre a sua finalidade econômica em relação ao seu possuidor, resta claro que o possuidor merecerá a proteção possessória quando demonstrar uma ocupação conforme o bem comum, com a finalidade ambiental e social de pacificação da comunidade.

A posse é o exercício de uma situação de fato sobre alguma coisa que cumpre a sua finalidade econômica em relação ao seu possuidor e, por isso, é protegida pelo Direito, pode-se definir que a posse também deve ter função social.

Salientando ainda a cerca do tema, pode-se perceber que na prática, a diferença entre as teorias é porque para Ihering o proprietário e o possuidor direto podem defender a posse, já que o proprietário permanece possuidor indireto.

O ORDENAMENTO JURÍDICO 

Só existe direito real se criado pela lei, pois as partes não podem criar direitos reais. Sabe-se que as partes podem criar direitos obrigacionais, podem criar contratos, conforme o “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”, mas não podem criar direitos reais porque os direitos reais são mais poderosos, são juridicamente mais fortes, mais seguros, por isso só a lei pode criá-los.

Nossa Carta Magna elenca todos esses direitos acima mencionados, mas a grande diferença é que o Brasil, assim como tantos outros países da América, não consegue suprir as necessidades básicas de seus cidadãos.

A função social da posse como forma de garantir o direito ao trabalho e à moradia, que segundo (OSÓRIO, 2004):

A segurança da posse é um ponto central do direito à moradia e a terra, pois sem ela - independentemente se formal ou informal - o direito à moradia vai estar em permanente ameaça, e o risco de despejo ou deslocamento forçado será sempre - iminente. A segurança da posse, por se tratar de elemento central do direito humano à moradia, deve ser assegurada a todos, com igualdade e sem discriminação, abrangendo todos os indivíduos e famílias independentemente de idade, status econômico, grupo ou outra afiliação e status. 

No direito civil moderno, concebido à luz da Carta Maior, cada vez mais vão surgindo medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo Estado em prol da supremacia dos interesses difusos e coletivos.

Assim, o direito de propriedade esbarra na sua função social e socioambiental, no interesse público, no princípio da justiça social, conforme “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e na proteção do bem comum e o “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) [6].

Nas reservas extrativistas, a união tem a propriedade e os trabalhadores têm a posse, veja:

A principal luta de Chico Mendes era para a criação de reservas extrativistas para os seringueiros nos moldes das reservas indígenas, em que a União é a proprietária da terra, mas os trabalhadores e a população tradicional local têm o direito de posse. Essa é uma das garantias para o desenvolvimento sustentável da região Amazônica, constantemente ameaçada pela ganância de latifundiários [7]. 

O ato jurídico lícito, válido é aquele que produz os seus efeitos na esteira dos direitos e deveres, das pretensões e obrigações, como também das ações e exceções, de logo, se pode dizer que a eficácia toma-se presente ao conjunto de normas para a decisão das cortes sobre os mais variados processos, para que se produzam os efeitos necessários, na busca sempre do direito a ser garantido aos que de fato merecem.

CONCLUSÃO

Portanto, conforme já dito, e procurando sugerir algo que possa ser considerado, que toda posse deve obedecer a sua função social.

O poder público deve buscar os meios para que seja perseguida ao máximo a efetividade da função social da posse como princípios norteadores, principalmente a dignidade da pessoa humana, fazendo a cada dia, um passo em busca da igualdade material, construindo uma sociedade justa e fazendo diminuir os conflitos no campo, vez que todos os anos, eles tiram a vidas de milhares, sejam eles posseiros ou proprietários.

As populações mais antigas praticaram a propriedade privada, esta propriedade encontrava-se na própria religião.

 REFERÊNCIAS 

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. 

IHERING. Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse. 2 ed. São Paulo: Edipro, 2002. 

OSÓRIO, Letícia Marques. Direito à moradia adequada na América Latina. In:____ ALFONSIN, B; FERNANDES, E. (Org.). Direito à moradia e segurança da posse no estatuto da cidade: diretrizes, instrumentos e processor de gestão. Belo Horizonte: Fórum, 2004.

NOTAS

[1] BRASIL. Lei nº 601/1850 de 18 de setembro de 1850. Dispõe sobre as terras devolutas do Império. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L0601-1850.htm>. Acesso em: 27.07.2015. 

[2] José Bonifácio de Andrada e Silva nasceu na cidade de Santos (São Paulo) em 1763. Foi um importante estadista e poeta (usava o pseudônimo de Américo Elysio em seus poemas). Conhecido como o “Patriarca da Independência”, dedicou-se também à ciência. Morou na Europa entre os anos de 1790 e 1819. José Bonifácio foi ministro do príncipe D. Pedro, tornando-se figura importante no processo de Independência do Brasil (7 de setembro de 1822). Orientou e aconselhou D. Pedro nos momentos que antecederam a independência do nosso país. Quando a Assembleia Constituinte foi dissolvida pelo imperador (1823), José Bonifácio e seus irmãos foram deportados. O exílio durou de 1823 a 1829. Disponível em: http://www.suapesquisa.com/pesquisa/jose_bonifacio.htm Acesso em: 27.07.2015. 

[3] BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 27.07.2015. 

[4] Na descrição de Carlos Roberto Gonçalves, aduz que: para Savigny, a posse caracteriza-se pela conjunção de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono […], de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 49. 

[5] Conforme, Carlos Roberto Gonçalves, para Ihering, portanto, basta o corpus para a caracterização da posse. Tal expressão, porém, não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. O elemento psíquico não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de agir como habitualmente faz o proprietário. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 49-51.                              

[6] BRASIL. Lei nº 9.938/1981 de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938compilada.htm>. Acesso em: 27.07.2015. 

[7] Texto: A luta de Chico Mendes. Disponível em: <http://www.terrazul.m2014.net/breve.php3?id_breve=89>. Fonte: FBOMS. Acesso em: 27.07.2015.