A (IN) APLICABILIDADE DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE

1. INTRODUÇÃO

O trabalho tem por objetivo ressaltar os conceitos das penas para o delinquente no que tange a atos delituosos que este cometeu, visando a castigá-lo, todavia com intuito também de reeducá-lo para não cometer mais delitos voltando a ter boa relação com a sociedade.

A priori, devemos destacar a divisão das teorias da pena, em, teorias absolutas onde o autor visa meramente o ato de castigar com objetivo atingir relações jurídicas, em teorias relativas onde visa a ressocialização para com o apenado, que este retorne para a sociedade com bons costumes, e, por fim a teoria mista onde o objetivo atende tanto interesses das relações jurídicas como também de ressocializar o individuo, ou seja, da retribuição e da ressocialização.

É importante ressaltar a diferença de pena e medida de segurança, destarte, visamos no corpo deste que a medida de segurança tem finalidade preventiva, não sendo retributiva para com o agente, ou seja, simplesmente atesta à sociedade que se identificado periculosidade no agente cabe prevenir com a aplicação da medida de segurança para que este não realize conduta delituosa, lembrando que aplicar-se-á a medida de segurança para os inimputáveis e os que tem desenvolvimento mental incompleto. Ademais, enquanto a pena, nada mais é que uma medida retributiva, onde o agente comete ato ilícito este é castigado pelo delito, mormente, cometido.

Portanto, ao diferenciar a pena da medida de segurança, relata-se que, quanto à pena, esta deverá ser aplicada visualizando o direito penal do autor ou direito penal do fato?

Vislumbra-se que, no direito penal do autor não se pode penalizar o autor pelo ato praticado, e sim para sua contribuição para com o delito, ou seja, se pune o agente pela sua conduta, já no direito penal do fato, levar-se-á em consideração o fato, o ato pelo qual o autor delinquiu, e não a sua contribuição para o delito.

Assim sendo, quando o autor comete algum tipo de crime, e este, após ter sentença transitada em julgado, o autor tornar-se-á reincidente.

Nesta fase de reincidência são tomadas medidas que possam agravar a pena do autor por um lado e por outro lado, simplesmente ocorre a punição do autor com base à uma dupla punição pelo mesmo delito, caracterizando um bis in idem.

Outrossim, não se pode misturar o conceito de reincidência e maus antecedentes criminais, uma vez que a reincidência só se dá por meio de alguma sentença condenatória que transita em julgado, já os maus antecedentes podem ser simplesmente, podemos dizer assim, uma ficha suja do agente que uma vez cometeu algum tipo de delito e este ainda não transitou em julgado.

O reincidente terá um regime inicial diferenciado em proporção à aqueles que não são reincidentes, até mesmo por o agente voltou a cometer novo delito.

Por outro lado, também há diferença quanto à progressão de regime dos reincidentes, que, por exemplo, sofrem progressão de regimes quando cumprido três quintos da pena, e, para aqueles que cometem crimes cuja pena é detenção, ao invés de iniciar em regime aberto inicia-se em semi-aberto.

A prescrição da reincidência dar-se-á em cinco anos do cumprimento ou extinção da pena ao condenado imposta. Entretanto, entremeio ao cumprimento da pena o apenado cuja seja primário ou não reincidente tem direito à suspensão condicional do processo, visando este receber penas mais brandas, todavia, vale ressaltar que, quando o condenado é reincidente, este não terá direito à suspensão condicional do processo.

Destarte, tocante à pesquisa realizada norteia-se alguns princípios orientadores da pena, como princípio da legalidade, princípio da culpabilidade, princípio da irretroatividade da lei penal, princípio da humanização das penas, princípio da individualização da pena, princípio da proporcionalidade e o princípio da pessoalidade.

Assim, por meio dos princípios supra citados é possível a compreensão que a pena a ser imposta para o apenado deverá atingir o seu objetivo onde visa uma ordem social de forma pacífica.

Por fim, a (i)legitimidade da reincidência como agravante é notável, mormente que as penas não estão atingindo seus objetivos específicos, todavia, o delinquente está voltando a praticar crimes, contudo, aplicar uma penalidade mais rígida, esta, não está agravando a pena, mas sim, ofendendo o princípio non bis in idem, ou seja, o agente está sofrendo uma dupla penalização pelo ato cometido.

2. TEORIA DA PENA

A teoria da pena é uma modalidade onde abranger-se-á conceitos, fundamentos e finalidades sobre a pena, onde também há importância em abranger das divisões em penas absolutas, relativas e mistas. Por fim é mister diferenciar penas de medida de segurança como também direito penal do autor e direito penal do fato.

2.1 Conceito e fundamento da pena

A pena é uma norma disciplinadora para fins de educar o indivíduo a não cometer novamente conduta criminosa, outrossim, o prepara para retornar à sociedade, com intuito de que este não volte a delinquir, ou seja, este não tenha maus antecedentes, nem ao menos, se torne reincidente para com sua conduta, assim a importância de decifrarmos de acordo com alguns autores o conceito de pena.

Segundo Mirabete os acontecimentos do cotidiano como chuvas, raios, trovões, nada mais eram do que seres sobrenaturais que castigavam a sociedade por sua conduta. É aceitável que os primeiros castigos foram evidenciados em analogia às relações religiosas. No entanto todos compartilhavam os castigos, pois as infrações atraia a ira desses seres sobrenaturais sobre a comunidade, ou seja, todos eram castigados. Nas antigas civilizações a penalidade mais aplicada era a morte. (MIRABETE, 2011).

Sêneca pregava a ideia de que se deveria atribuir à pena finalidades superiores, como a defesa do Estado, a prevenção geral e a correção do delinquente e, embora nos tempos de Solo e Anaximandro a pena fosse considerada como castigo, na Grécia Clássica, entre os sofistas, como Protágoras, surgiu uma concepção pedagógica da pena, onde, a repressão penal continuou a ser exercida por meio da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis e infamantes. (MIRABETE, 2011, p.230).

Na mesma concepção, Zaffaroni relata que pena é a manifestação da repressão penal. Ao invés de falarmos sobre a repressão penal em sentido geral incluindo todas as consequências previstas no código, relatamos neste conceito as formas de internação de incapazes psíquicos. (ZAFFARONI, 2008).

Assim, pode-se distinguir a coerção penal da coerção jurídica na procura de evitar que ocorra novos delitos por meio de prevenção especial ou reparação extraordinária. Em sentido estrito a lei penal associa a conduta ilícita do agente à uma pena, ou seja, a pena não pode seguir outro objetivo senão a segurança jurídica, mormente, esta, deve promover a segurança prevendo futuras condutas delitivas no direito penal.

No entanto, Ferrajoli fomenta que a pena existe por que se puni o autor por fatores históricos e sociológicos com objetivo de refletir nos comportamentos dos infratores, e ao mesmo tempo ressalta que a pena existe para satisfazer um bem jurídico necessário, ou seja, naquilo que prescreve às normas de direito positivo. (FERRAJOLI, 2010).

Ademais, alguns entendem que a prevenção se realiza de modo geral, ou seja, que atinja a todos os agentes da comunidade, e, para outros, deve-se fomentar sobre a prevenção especial, onde a pena busca agir sobre o próprio delinquente, gerando efeitos que este aprenda a conviver na sociedade sem praticar ações que prejudiquem à outrem. (ZAFFARONI, 2008).

Fernando Capez por meio de sua doutrina entende que a pena é uma sanção penal com finalidade penosa, que atribuída pelo estado ao agente pela prática de uma infração penal. Assim sendo, incide para restringir ou privar um bem jurídico tutelado, no que tange a sua finalidade de retribuir ao delinquente um castigo e ao mesmo tempo promover sua ressocialização, como também a prevenção de novos delitos a ser praticados, visando sempre um interesse para com a sociedade. (CAPEZ, 2008).

No mesmo entendimento Cesar Bitencourt, com intuito de se proteger, o estado utiliza as punições para com o agente visando eventuais lesões à serem realizadas em determinados bens jurídicos, assim sendo, as punições são ideadas como um mal necessário que deverá ser pregado ao agente autor do fato ilícito cometido para que comprova sua culpa, contudo nada mais é que a concepção retributiva da pena. (BITENCOURT, 2009).

Ademais, Mir Puig diz que a retribuição é a tese mais tradicional que temos para com o direito, todavia, o mal não deverá ficar impune, ou seja, o culpado pela infração deverá ser castigado, não atribuindo, assim, nenhuma forma de caráter social. (MIR PUIG, 2007)

Contudo, a pena é uma forma de castigar, punir o indivíduo pela conduta ilícita que este cometera perante a sociedade, entretanto cabe-nos ressaltar que existem algumas finalidades da pena.

2.2 Finalidades da pena

Beccaria entende que a finalidade da pena não é atormentar e afligir o agente nem, ao menos, desfazer a fato criminoso já cometido, mas sim, fazer com que o agente não venha delinquir novamente. (BECCARIA, 2006).

Assim, a pena ou castigo tem como finalidade impor ao um individuo uma disciplina para que este obedeça, não tornando a cometer o mesmo delito, no entanto explica-se as finalidades por meio de três teorias:

2.2.1 Teoria absoluta ou da retribuição

Segundo Capez, a pena tem como finalidade punir o autor pela infração penal comentida, tendo uma retribuição pelo mal injusto que fora praticado pelo delinquente resultando um mal justo descrito no ordenamento jurídico. (CAPEZ, 2008).

Mormente, na teoria absoluta, esta tem fundamento na coerção penal onde pune-se o delinquente porque este cometeu delito. (MIRABETE, 2011). A pena é uma consequência natural para com o delito cometido pelo agente, todavia é uma retribuição da justiça no que tange o mal do crime leva impor o mal da pena.

A pena que é uma razão do ordenamento jurídico anula o crime onde empresta à sanção uma desagravo de natureza jurídica. Contudo, identifica-se que a natureza da retribuição visava não se confundir com o castigo, dava-se um jeito ora divino, ora moral, ora jurídico. (MIRABETE, 2011).

Para Mir Puig, numa concepção religiosa o cristianismo desenvolveu uma forma retributiva da pena onde parte-se da existência de uma analogia entre a existência da justiça divina com a função da pena. Outra concepção é a fundamentação ética onde não é questão ética fundamentar um castigo ao delinquente razões para com a sociedade, mormente que este merece ter pena em razão do seu ato. Por último deve-se ressaltar a concepção jurídica, onde deve-se estabelecer a "vontade geral" onde a pena é concebida somente pela reação que visa o acontecido. (MIR PUIG, 2007).

Outrossim, Bitencourt, o estado tem função social estabelecendo um contrato social entre estado e o povo, no entanto a pena já não pode ser mais concebida entre Deus e soberano, religião e estado. Assim a com a perturbação da ordem jurídica a pena passa a ser uma retribuição onde fora adotada pela legislação como também pelos homens. No entanto, segundo esse esquema, a pena tem como fim realizar a justiça, compensando a culpa do delinquente (BITENCOURT, 2009).

Assim, na teoria absoluta, a pena, se baseia no reconhecimento do estado como guardião da justiça, tendo seu fundamento em ideias morais, de fé, confiando na capacidade do ser e tendo missão de limitar a liberdade individual.

2.2.2 Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção

Nas teorias preventivas a pena visa prevenir a prática do ato delituoso. Se na teoria absoluta aplica-se o castigo porque o delinquente cometeu ato ilícito, na teoria relativa a pena visa prevenir para que o delinquente não volte a delinquir. Entretanto, para as duas teorias a pena é considerado um mal necessário. Assim, a necessidade de pena não se baseia na ideia de realizar justiça, mas sim de prevenir a prática de novos casos delitivos. (BITENCOURT, 2009).

Num conceito onde a teoria absoluta visa simplesmente a aplicação da pena para a realização da justiça sem levar consideração os fins sociais, a teoria relativa visa também o mesmo objetivo de prevenir delitos, entretanto, desta vez, visa proteger determinados interesses sociais. (MIR PUIG, 2007)

Bitencourt divide a teoria relativa em prevenção geral e prevenção especial; A prevenção geral tem duas ideias básicas, onde uma é de intimidar o indivíduo e a outra é a ponderação da racionalidade do homem, sendo a primeira reconhecer a parte racional onde o ser é livre e a segunda de ser o estado extremamente racional para com seus objetivos. (BITENCOURT, 2009).

Para Fernando Capez, a prevenção geral é intimidar o indivíduo visando atingir á classe social. (CAPEZ, 2008)

A prevenção geral se refere na prevenção perante a coletividade, aplicam a pena com fins de evitar que o agente volte a cometer novos crimes perante a sociedade. Visava-se intimidar o agente, provocando medo, coação psicológica, para que este não voltava-se a delinquir. (MIR PUIG, 2007).

Bitencourt ressalta que ameaçando o agente com a pena, esta entusiasma o agente a cometer novos delitos, assim sendo, tal teoria da prevenção geral não atinge seus fins objetivos, todavia, podemos obter como resposta uma critica para com esta teoria onde se conclui que intimidando o agente provocando medo não é o suficiente. (BITENCOURT, 2009).

Zaffaroni critica que a prevenção geral se funda em mecanismos inconscientes, onde o homem respeitador do direito sente que reprimiu tendências que outro não reprimiu; que privou-se do que outro não se privou, e experimenta inconscientemente como inútil o sacrifício de uma privação a que o outro não se submeteu. Inconscientemente, quem se reprimiu clama por vingança, e daí que o passo da prevenção geral à vingança nunca seja de todo claro e que a prevenção geral sempre encerre um conteúdo vingativo. Para refrear este conteúdo vingativo se sustenta que a pena "justa" é a ''retributiva'' e por isto, dentro desta linha, deve obedecer à lei do talião: a pena deve importar a mesma quantidade de mal causado pelo delito. (ZAFFARONI, 2008. p.95).

Já a prevenção é especial porque a pena tem como objetivo a ressocialização do agente para que este não volte a delinquir. (CAPEZ, 2008).

O indivíduo procura evitar a prática do delito, que, ao contrario da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente, visando que este não volte a delinquir. Nesta concepção o interesse é de restaurar um dano social e não a ordem jurídica, onde o agente é um perigo social. (BITENCOURT, 2009).

Zaffaroni em sua doutrina ressalta que tem sido usados a "reeducação", "ressocialização" etc. e, frequentemente, a sua instrumentalização na forma de "tratamento penitenciário", no qual compara com a função de um médico tratando seu paciente. (ZAFFARONI, 2008).

Ademais, ao contrario da prevenção geral, esta se dirige a uma determinada pessoa, é imposta ao sujeito que delinquiu com intuito de dificultar para que ele volte a delinquir, reeducando-o com medidas que possibilite a volta deste para com a sociedade. (MIR PUIG, 2007).

Por fim, a prevenção especial é uma forma de punir o delinquente sempre do ponto de vista social, visando este que volte para a sociedade usando de boa conduta, ou seja, a pena como forma educadora corroborando para ressocialização do apenado.

2.2.3 Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliação

Por última a teoria mista, que nesta, a pena tem a função de punir, e, ao mesmo tempo prevenir para que o delinquente não volte a cometer novos delitos com meios de re-educação. (CAPEZ, 2008).

Entende-se que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é só a prevenção, mas também de educação e correção. (MIRABETE, 2011).

Na teoria unificada a pena representaria uma retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade, uma prevenção especial positiva mediante um castigo visando corrigir o autor pela ação ilícita executada além da prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do agente e por fim prevenção geral negativa, pela intimidação dos agentes que cometeram crimes e prevenção geral positiva como um reforço à ordem jurídica. Atualmente esta teoria unificada predomina na legislação. (SANTOS, 2008).

Para Bitencourt a teoria mista é a teoria mais ou menos dominante.

As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas, ou seja, as teses sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas da pena. Sustentam que essa unidimensionalidade, em um outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao direito penal, com consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem, em resumo, as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico penal. (BITENCOURT, 2009.p. 153).

Contudo a teoria mista visa que a sanção punitiva não deve ter fundamentos a não ser no fato, no delito praticado e tem por finalidade a aplicação da pena retributiva e educativa para que o autor não venha, novamente, a cometer outro ato ilícito.

Assim sendo, há diferença entre pena e medida de segurança, ou seja, uma medida de prevenir por meio da periculosidade do autor que este cometa ato ilícito.

2.3 A diferença de pena e medida de segurança

Há uma mera importância em distinguirmos à diferença entre pena cuja tem a finalidade retributiva e preventiva, e a medida de segurança, que é de prevenir que

agente cometa ato ilícito verificando a periculosidade, pode-se considerar que pena e medida de segurança são bem distintas, portanto, não podemos confundir.

As medidas de segurança são repostas à periculosidade apresentada pelo agente e as penas são para com o delito cometido.

Entende-se que a medida de segurança refere-se somente aos inimputáveis e às pessoas que se encontram numa situação de culpabilidade diminuída, prevista no parágrafo único do art. 26. A medida de segurança não constitui uma matéria punitiva, mormente que é um tratamento médico, como também uma custódia psiquiátrica, não é uma forma punitiva e sim preventiva. Esta medida é uma forma de controle penal, onde é limitado a liberdade do agente, impondo cumprimento das medidas nas condições onde são fixadas por base na legislação. É de se entender sobre a medida de segurança a forma de internar o agente em hospital de custódia sobre tratamento psiquiátrico, dentre outros. Estes tratamentos tem duração até o momento que não identifica mais periculosidade do agente para com a sociedade. (ZAFFARONI, 2008).

Ademais, Capez entende que a medida de segurança tem finalidade exclusivamente preventiva, onde visa tratar o inimputável e o semi-imputável de futuras praticas danosas ao meio jurídico, social. (CAPEZ, 2008).

Realizando uma distinção de medida de segurança para com a pena, Bitencourt ressalta que:

As penas têm caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.

O fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade; a medida de segurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade.

As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só se findam quando cessar a periculosidade do agente.

As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo. (BITENCOURT, 2009.p.745).

Por fim o fundamento da aplicação da pena reside, porém, na culpabilidade, enquanto a medida de segurança assenta na periculosidade. A medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal e, embora mantenha semelhança com a pena, diminuído um bem jurídico, visa precipuamente à prevenção, no sentido de preservar a sociedade da ação de delinquentes temíveis e de recuperá-los com tratamento curativo. (MIRABETE, 2011).

Já no entendimento de Ferrajoli, a medida de segurança é um "duplo binário", onde funda-se a aplicação de pena juntamente com medida de segurança, se distingue um pelo outro o fato de ser a pessoa socialmente perigosa, tendo probabilidade de cometer um delito futuro. Neste aspecto, aplica-se por maior parte das vezes tendo autorização pelo juiz, as medidas de segurança, que são medidas de defesa social. (FERRAJOLI, 2010).

No entanto, as medidas de segurança impostas são respostas a uma ameaça legal do agente para com a sociedade, sendo tratamentos preventivos e não atendem aos mecanismos de ameaça legal. Mir Puig ressalta a importância de que a pena e a medida de segurança são cumulativas, ou seja, são consideradas "dupla via", onde é possível que seja as duas aplicadas a uma única pessoa, onde poderá levar em consideração que estando o indivíduo em medida de segurança, ao se aplicar a pena, poder-se-á esta descontar o tempo em que permaneceu preventivamente, reduzindo assim o cumprimento da pena. (MIR PUIG, 2007).

Por fim, diferenciando a medida de segurança com a penalidade aplicada, não podemos esquecer de levar em consideração para a aplicação da pena, o direito penal do autor e o direito penal do fato.

2.4 Direito penal do autor e direito penal do fato

Pode-se dizer que no direito penal do autor não se proibi o ato em si, e sim a manifestação do autor para com o ato, de forma que este ato seja praticado pelo autor, ou seja, não se puni um homicídio simplesmente se o ser é homicida, ademais não se pune o furto simplesmente se o ser é ladrão. (ZAFFARONI, 2008).

Assim, podemos relatar que nem todo direito penal do autor visa periculosidade no sentido notório. Há, também, uma concepção do direito penal na razão, onde não nega a conduta do homem, ainda que o leve para a ruína. Portanto, todo direito penal de que visa a periculosidade é direito penal do autor, e todo direito penal de culpabilidade pode ser de autor ou de ato, depende da situação em que se encontrar. (ZAFFARONI, 2008).

Jamais pode ser penalizado o ser como pessoa, e sim por sua conduta praticada, ou seja, não podemos penalizar uma pessoa pelo que ela é, ou seja, temos que penalizar o ser pelo seu agir, de forma que não violentamos a esfera de autodeterminação do ser.

Por sua vez, Fernando Capez fundamenta o direito do autor trata-se por aferir a culpabilidade do autor e não a do fato. A reprovação do deste direito não se estabelece em relação ao crime praticado, todavia que, visa o caráter do agente, seu modo de vida, sua conduta social e dos motivos que o levou a praticar tal fato este delituoso. Já a culpabilidade do fato, esta deve cair sobre o fato praticado pelo delinquente, a sua reprovação recai sobre a pratica determinada do ilícito penal de acordo com a vontade do ser. (CAPEZ, 2008).

Contudo, levar-se-á em consideração a aplicação da pena mediante do direito penal do fato, outrossim, é por meio da concepção do ato praticado que deverá ser aplicada a pena, portanto, o legislador no momento em que aplica o direito penal do autor, destarte, o delinquente que for reincidente, está sendo punido pelo mesmo ato, ou seja, bis in idem.

A seguir, reincidência é um instituto onde o réu será condenado com penas mais rígidas, e não terá alguns benefícios que o réu primário teria ao cometer um delito.

3. REINCIDÊNCIA

Faz-se mister ressaltar a diferença de o réu ser primário e em ser reincidente.

Bitencourt diz que chama-se de réu primário o agente que jamais veio a sofrer algum tipo de condenação, onde denomina-se a reincidência aquele que comete crime após crime anterior ser condenado tendo sentença com transito em julgado, todavia, não poderá transcorrer o prazo de cinco anos que se conta a partir do cumprimento ou extinção da pena. (BITENCOURT, 2009. p. 191).

Reincidência é um ato pelo qual o agente comete crime após ter sido, anteriormente condenado por crime cometido e este tenha sentença transitado em julgado, todavia conforme supracitado há todo um procedimento para com as penas que o agente tem de cumprir, portanto, abaixo um pouco mais sobre o assunto.

3.1 Conceito de reincidência

Considera-se reincidência quando o agente está sendo condenado por delito após ter transito em julgado de sentença que o condenou por delito anteriormente praticado sendo no país ou no estrangeiro. (NORONHA, 1989).

Assim, só considera-se reincidente se tal agente, novamente, cometer ato ilícito depois de ter sido condenado por crime anterior praticado, este no país ou no exterior, outrossim tendo sentença transitada em julgado. Delmanto afirma que para que haja reincidência não é necessário o agente ter cumprido efetivamente a condenação anterior, basta-se apenas a existência dela. (DELMANTO, 2007).

Prado também entende que não é necessário que o agente cumpra condenação para ser considerado reincidente, basta a condenação ser irrevogável.

Para fins de reincidência, não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. (PRADO, 2010).

Admite-se também a reincidência o momento que o agente comete infração de contravenção penal após ter sido condenado anteriormente, com sentença transitada em julgado, em crimes de contravenção penal. Contudo, não considera reincidência se o agente cometer infração penal (primeiro) e contravenção (segundo), vice versa. (NUCCI, 2013).

Alguns doutrinadores conceituam a reincidência como agravante, onde a pena do agente é agravada conforme disposições descritas na legislação.

3.1.1 Reincidência como agravante

Capez considera esta como uma agravante de pena do condenado, mormente se fundamenta na aplicação mediante o art. 63 do código penal brasileiro. (CAPEZ, 2008).

Zaffaroni também considera reincidência como agravante, onde até divide a reincidência em genérica, onde conceitua-se por um cometimento de um novo delito após o agente ter sido condenando e este submetido a pena de outro fato delituoso, e reincidência específica onde ocorre a prática do mesmo delito ou por igual categoria pelo agente que sofreu condenação anterior. (ZAFFARONI, 2008).

Mirabete conceitua a reincidência como real onde o agente cumpre a pena situada a crime anterior e a ficta que existe simplesmente com a condenação de crime anterior. (MIRABETE, 2008).

Assim a reincidência sendo real ou ficta acaba sendo para o apenado uma dupla punição pelo crime anterior, onde na primeira a penalidade é simplesmente aplicada pelo crime cometido e na segunda, pode se dizer que é o acréscimo obrigatório por crime novamente cometido, via da reincidência. (SANTOS, 2007).

Por fim, existem leis que pelo fato de o agente ser reincidente permitem a autoridade competente ultrapassar a margem de pena estabelecida em lei e obriga o magistrado a assim proceder como também existem consequências o agravante é menor do que pena específica, e por fim, existem aplicabilidades onde a reincidência é meramente um obstáculo para que o apenado perca o direito à liberdade condicional e às sanções substitutivas. O código penal atualmente mantém a determinada reincidência genérica, onde é aplicada como agravante da pena. (ZAFFARONI, 2008).

Nesta parte da reincidência há grande parte da doutrina, inclusive no próprio código penal em seu art. 61 que cita: " são circunstâncias agravantes que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime", logo em seu inciso I, "a reincidência".

Por fim, cabe ressaltar a diferença entre fatos anteriores praticados pelo agente que são considerados reincidentes dos fatos anteriores praticados pelo delinquente são considerados maus antecedentes.

3.1.2 A diferença de reincidência e antecedentes

Entende-se por antecedentes fatos anteriores praticados pelo réu, onde podem ser bons ou maus. Consideram-se maus quando fatos praticados merecem reprovação da autoridade pública. A finalidade é demonstrar que tal afinidade do autor para com prática ilícita, significa buscar a condenação do agente ou simplesmente violar a presunção de inocência como alguns doutrinadores tem entendido. (BITENCOURT, 2009).

Outrossim, são acontecimentos anteriores ao fato, são aspectos para com a vida do agente podendo até influenciar nas aplicações de pena. Atualmente entende-se que são antecedentes aqueles inquéritos instaurados sem trânsito em julgado, portanto há uma segunda posição que critica essa ideia de que maus antecedentes são, na verdade, os delitos que não foram configurados como reincidentes. (SANTOS, 2007).

Segundo NUCCI, os antecedentes na antiguidade significavam um histórico negativo por parte do agente. As condenações da época estavam relacionadas com família ou relações de trabalho. Contudo assim diz:

Entretanto, ao se tratar da conduta social, os mesmos autores frisam que ela se refere "ao comportamento do réu no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associações a que pertence...", entre outros. Ora não se pode concordade que os antecedentes envolvam mais do que a folha corrida, poir falar em "meio de sustento", "a dedicação a tarefas honestas" e " responsabilidades familiares" tem ver com conduta social. (NUCCI, 2008. p. 435)

No entanto, no breve entendimento de Santos (2007) maus antecedentes nada mais é que crimes cometidos anteriormente pelo delinquente que não transitaram em julgado, não gerando assim reincidência, contudo, na ausência de penas criminais anteriores gera bons antecedentes, ademais, se diferencia da reincidência, pois, conforme dito anteriormente, a reincidência só se configura com o transito em julgado de sentença, gerando assim penas para que o agente cumpra.

Quando configura-se reincidência, o delinquente que voltar a delinquir, este cumprirá um regime inicial diferente.

3.1.3 Do regime inicial

Normalmente o juiz estabelecerá qual o regime que o condenado irá iniciar seu cumprimento de pena. Estão os condenados sujeitos aos regimes fechados, semi-aberto e aberto. Para que de início ao regime deverá o magistrado observar alguns aspectos como as condições da pena imposta e a condição pessoal do condenado. Observar-se-á que quando houver mais de um crime praticado deverá realizar no final a observância de somar ou unificar as penas. Quando por ventura o condenado esteja em cumprimento de pena e fora condenado por outro crime, deverá o juiz realizar a soma do tempo que falta para o condenado cumprir a pena com o tempo da nova pena aplicada. (PRADO, 2007).

Marcão também entende que conforme o artigo 33 , caput, do Código Penal a pena de reclusão inicia-se em regime fechado, semi-aberto ou aberto e a pena de detenção inicia-se em regime semi-aberto ou aberto, salvo, se houver necessidade, passará para o regime fechado. (MARCÃO, 2013).

Capez ainda ressalta que no regime fechado o estabelecimento é de segurança máxima ou média, enquanto, no semi-aberto é em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento análogo e, por fim, no regime aberto trabalha ou frequenta cursos na parte do dia e recolhe-se na casa de albergado ou em estabelecimento análogo à noite e nos dias que tenha folga. Ademais ainda afirma que se o condenado for reincidente, este deverá iniciar pena em regime fechado não importando a quantidade da pena ao condenado imposta, salvo se o reincidente tiver pena inferior à quatros anos, ademais, o STJ editou a súmula 269 onde permite que o condenado cumpra pena em regime semi-aberto. (CAPEZ, 2008).

Sendo assim, o STF aprovou que se o reincidente for condenado à pena de multa, este poderá iniciar cumprimento de pena no regime aberto, se esta pena for inferior ou igual à quatro anos .O STF baseia-se no art. 77 § 1º do Código Penal Brasileiro onde o mesmo permite a concessão de sursis, mesmo se o agente condenado for reincidente e condenado à pena de multa.

Coelho entende que na reclusão normalmente se a pena for superior à oito anos é de praxe o agente iniciar em regime fechado, portanto, ao tratar de penas inferiores à quatro anos e não superiores a oito anos, se o agente for reincidente deverá se enquadrar no regime fechado para o cumprimento da pena caso não seja reincidente iniciar-se-á em regime semi-aberto. Entretanto ao se tratar de pena não superior a quatro anos se o agente for reincidente este deverá cumprir em regime fechado ou semi-aberto caso não seja reincidente poderá o agente iniciar em regime aberto. (COELHO, 2008).

Corroborando, capez também entende que se o reincidente cometer um crime cuja pena é de detenção este deverá cumprir pena mais gravosa no regime de detenção, seja esta em regime semi-aberto. (CAPEZ, 2008).

Assim, para os reincidentes serão aplicadas penas que dificultaram ao detento conseguir regime inicial aberto ou semiaberto, com exceção se a pena simplesmente for detentiva. (PRADO, 2010).

Ao final se o agente é reincidente, este será punido mais severamente cumprindo penas mais rígidas, todavia, conforme a situação do crime ocorrido o apenado cumprirá em regime fechado ou semi-aberto, e, se, houver multa poderá até mesmo o acusado receber a punição de sursis. Portanto, como calcular as penas para saber ou não das progressões, enfim dos regimes a serem aplicados.

3.1.4 Cálculos das penas

No Código Penal Brasileiro adotamos o regime trifásico da aplicação das penas conforme cita o artigo 68.

É mister apresentar que na primeira fase inicia-se com a observação do juiz nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, na segunda fase o juiz deverá levar em consideração as atenuantes e as agravantes e por ultimo são consideradas causas de aumento e diminuição da pena.

Correlacionando a progressão, reza Marcão:

A progressão de regime prisional, desde que satisfeitos os requisitos legais, é um direito público subjetivo do sentenciado. Integra-se ao rol dos direitos materiais penais. Importa ressaltar, contudo, que em sede de progressão de regime vigora o princípio in dúbio pro societate. (MARCÃO, 2013. p.159),

Ademais, todavia, Capez nos desperta por meio de sua doutrina que na execução penal o legislador criou algumas situações que visem progredir o condenado para um regime mais brando, se este cumprir com alguns requisitos na execução penal, ou seja, trata-se da passagem do condenado de um regime mais gravoso por outro mais suave. Os requisitos são objetivos onde existe o tempo para progressão e o subjetivo onde está relacionado ao bom comportamento do condenado com as regras carcerárias. (CAPEZ, 2008).

As penas deverão ser executadas de forma progressiva, assim normalmente se dá pelo cumprimento de um sexto da pena o apenado progride de penalidade. Exemplo: se iniciar em regime fechado e este cumprir um sexto, irá subir para o regime semi-aberto, e assim por diante. Contudo, para com os crimes hediondos a progressão é de dois quintos da pena se o apenado for primário, caso seja reincidente este terá de cumprir três quintos da pena. (COELHO, 2008).

Ao falarmos sobre o regime inicial para os reincidentes que são diferentes daqueles que não são reincidentes, ademais, como calcular as penas daquele reincidente, é de praxe informar que a reincidência também prescreve.

3.1.5 Prescrição

Antes de finalizar sobre a reincidência, é mera importância ressaltar sobre a prescrição, que é o momento em que o agente não é mais considerado reincidente, mormente que se dá após cinco anos do cumprimento ou extinção da pena, contudo, a condenação anterior perde seus efeitos para que tal agente seja considerado reincidente. (DELMANTO, 2007).

Ademais, Santos ainda afirma que o prazo prescreve em cinco anos dentre o cumprimento ou extinção da pena por crime anterior cometido entremeio a um novo crime. (SANTOS, 2007).

Contudo Capez também afirma que:

Decorridos mais de 5 anos entre a extinção da pena anterior e a prática do novo delito opera-se a chamada prescrição quinquenal da reincidência, cessando, em virtude dela, a reincidência e qualquer óbice para a substituição por pena alternativa. (CAPEZ, 2008).

Assim, pode-se notar que o agente não mais se tornará reincidente se, após transito em julgado da sentença, tiver passado por tempo de cinco anos. É notável que para o reincidente não haverá substituição condicional da pena, conforme cita abaixo.

3.1.6 Substituição das penas

A suspensão condicional é um benefício para com o detento visando este cumprir outros meios de penas, portanto esta suspensão se tornará ausente no momento em que o agente já tiver sido condenado por algum crime, assim não terá direito à suspensão.

A reincidência impede a concessão da substituição condicional da pena como também da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou multa. Esta aumenta o prazo de cumprimento da pena para que o agente possa ter o livramento condicional. Entretanto, acarreta também a revogação do livramento condicional para o detento cumprir diretamente a pena privativa de liberdade. (PRADO, 2010).

Se o reincidente cometer crime doloso, logo, em hipótese alguma poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao menos, cuja pena ser pecuniária de forma alguma também poderá obter a substituição da multa por sursis. (CAPEZ, 2008).

Outrossim, Santos diz que:

A exigência de beneficiário não reincidente em crime doloso da suspensão condicional da pena é menor do que o pressuposto de ausência de processo criminal ou de condenação por outro crime da suspensão condicional do processo. (SANTOS, 2007. p.409).

Coelho também entende que não há o que se falar em substituição de pena se o condenado for reincidente em que um dos crimes forem dolosos, mormente, muito menos se os dois crimes forem culposos. Ademais, ainda entende que poderá haver uma forma de substituição quando o agente for reincidente: se o juiz levar em consideração se a medida de substituição é socialmente recomendável, e a outra forma é se o reincidente não cometeu crime do mesmo aspecto do crime anterior. (COELHO, 2008).

Se o agente cometer um crime do mesmo aspecto, como por exemplo, difamação, o juiz não deverá dar-lhe a substituição da pena, contudo, se o agente cometer um crime cuja pena é de um a três anos e o outro crime de três anos a seis anos, nesta hipótese o juiz entende que, se for socialmente recomendável, deverá aplicar a substituição de pena.

Quando o agente torna reincidente, a sociedade em geral entende que o agente possui maus antecedentes, portanto, há uma grande diferença que é de mera importância.

Contudo, não é legal para o delinquente que visa cometer novo crime ser punido com uma pena mais rígida, mais rigorosa, sendo esta ilegal, não atingindo os objetivos pretendidos pela legislação.

4. PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA PENA

Sobre os princípios orientadores, abaixo, explicarei apenas três, dos princípios para que possa atingir o objetivo deste trabalho.

4.1 Princípio constitucional non bis in idem

Alguns doutrinadores questionam a constitucionalidade como um bis in idem, onde fere a constitucionalidade no principio da legalidade, ou seja, uma agravação da pena em relação a outro fato delitivo. (CAPEZ, 2008).

Segundo Alberto Silva Franco, ressalta que:

O princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a agravação da punição, pela reincidência, faz, no fundo, com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes. (CAPEZ, 2008. p. 473).

Mirabete diz que devido a reincidência ser questionada por alguns doutrinadores na existência de um bis in idem, justifica-se a exasperação da pena que quando o agente foi punido anteriormente e este voltou a delinquir, demonstra com sua conduta criminosa que tal pena foi insuficiente para recuperar o agente para o leito da sociedade. (MIRABETE, 2008).

Segui uma parte da doutrina de Nucci do que diz respeito ao bis in idem:

É certo que ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Se fulano subtraiu bens de Beltrano, torna-se lógico não poder sofrer duas condenações por furto. Basta uma. Algumas vozes, entretanto, sustentam que levar em consideração, ilustrando, um furto anteriormente cometido por Fulano, pelo qual já foi condenado e cumpriu pena, com o fito de, em processo por roubo posterior, noutro cenário, portanto, ser condenado como reincidente, seria uma maneira indireta de punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. (NUCCI, 2013. p. 464).

No entanto, Nucci relata em sua obra que se o agente já pagou uma vez pelo delito de furto, este não teria de sofrer novamente a mesma pena para com novo delito de furto cometido, ou seja, o referido aumento da pena do anterior para com o posterior levaria à aplicação de uma punição dupla. (NUCCI, 2013).

Contudo Gomes (2007) ainda afirma que ninguém poderá ser processado duas vezes pelo mesmo crime, mormente que este está sendo condenado pela segunda vez pelo mesmo fato. Ainda vislumbra que se o agente foi criminalmente processado por um crime que o mesmo não cometeu, onde após o agente passar vários anos na prisão o judiciário informa que errou e o agente é liberado. Assim diz:

Encontrando com a suposta vítima, pode matá-la? O tempo que ficou preso fica como crédito para matar? Pode o sujeito ser processado outra vez pelo mesmo crime? (Gomes, 2007. p.115).

Portanto Luiz Flavio Gomes (2007) quer dizer que se o agente responde por crime e este venha a ser nulo, não há possibilidade de ser reincidente, uma vez que, por erro do judiciário o agente não pode ser condenado por crime não cometido, contudo caberá o agente ingressar com uma revisão de sentença para que o judiciário reconheça o erro e após limpe a ficha do agente no que tange a maus antecedentes.

Por fim, aplicar-se-á ao reincidente severas regras quanto ao regime a se cumprir.

4.2 Princípio da culpabilidade

A culpabilidade nada mais é do que julgar uma pessoa culpada pelo ilícito cometido, ou seja, é uma teoria de culpa, como resposta do próprio caráter onde se manifesta o delito do agente, assim, cada pessoa, cada ser é responsável por sua personalidade, e que esta manifesta no delito. Não importa circunstancias que fizeram da pessoa um autor, mormente que esta agiu com culpa. (MACHADO, 2010).

Este princípio não se trata de um elemento do crime, mas sim usado para determinar o grau de aplicação da pena.

Para o princípio da culpabilidade costuma-se ressaltar também sobre o princípio da responsabilidade subjetiva ou da imputação subjetiva, ou seja, havendo delito com dolo ou culpa, este deverá ser julgado conforme a proporcionalidade da questão, assim, "quem pratica ato ilícito responde por todas as consequências, independentemente de serem queridas, previstas ou fortuitas" (PRADO, 2007. p. 140).

Para determinar um fato culpável é relevante relatar que primeiro se verifica se o fato é típico ou não para que posteriormente identifique a ilicitude, contudo, a partir de então que é possível identificar a prática de um delito. (CAPEZ, 2007).

Este princípio cai sobre o agente como conduta típica e ilícita, a priori Greco ressalta que a reprovabilidade do comportamento do agente para ir de encontro ao ilícito é primeiro ato a acontecer, e, após, é seguido pelo efeito aplicador da lei. (GRECO, 2009).

Outrossim, doutrina majoritária entende que a culpabilidade é um dos fundamentos da pena, não requisito de crime, que tão somente é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade segundo Gomes é :

um juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o direito). Como juízo de valor ou de reprovação (que recai sobre o agente do crime) não pode evidentemente pertencer nem à teoria do delito nem à teoria da pena. (GOMES, 2007. p.545).

Gomes ressalta que a culpabilidade tem tríplice função. A culpabilidade como um dos fundamentos da pena; a culpabilidade como limite de pena; a culpabilidade como fator de graduação da pena. Importante, para corroborar neste aspecto, que caso o agente se encaixe na menoridade penal, ou tenha desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou este esteja embriagado, não se pode aplicar o princípio da culpabilidade. Contudo, para que haja culpabilidade o agente tem que ter a capacidade de querer e de entender, ou seja, a imputabilidade; ter a consciência da ilicitude; como também a normalidade das circunstâncias, ou seja, a exigibilidade de conduta diversa. (GOMES, 2007).

Por fim, o princípio da culpabilidade colabora para possível identificar se o agente deve ou não responder pelo crime cometido, contudo, nenhuma pena deve ser cruel, desumana ou degradante, todavia é importante a humanização das penas.

4.3 Princípio da humanização das penas

Gomes ressalta que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento cruel ou degradante, assim, nenhuma pena deverá ser feita de modo desumano. (GOMES, 2007).

Neste princípio, aplicar-se-á a pena de forma a não atingir a dignidade da pessoa humana, ou que lesione a constituição físico psíquica do condenado. Bitencourt ainda diz que:

a proscrição de pena cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio da humanidade. (BITENCOURT, 2009. p. 17)

Contudo, neste propósito, entende-se que a pena deve ser de forma a corrigir o condenado e ressocializá-lo, de forma a não atingir a dignidade e atentar para que este volte educado para a sociedade.

A constituição federal assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, assim veda, absoluta, a pena de forma cruel e desumana. Destaca-se que a própria integridade do homem afasta a ofensa à sua dignidade. (BITENCOURT, 2009).

No mesmo pensamento, não se pode admitir que as punições atentem contra a dignidade do ser humano. Assegura a Constituição Federal em seu artigo 5º onde veda prisão perpétua, trabalhos forçados, também a pena de morte e o tratamento degradante para com o ser humano. Coelho correlaciona com um exemplo da lei de execução penal onde as penas aplicadas tem de estar fixadas conforme alguns parâmetros que respeitem a dignidade do ser humano. (COELHO, 2008).

4.4 Princípio da legalidade

Não há pena sem previsão legal, ou seja, que esteja prevista em lei. Neste a lei deverá ser escrita e publicada onde somente poderá o parlamento aprovar tais sanções penais. Outrossim, toda a lei penal deverá ser taxativa, ou seja, não poderá ser vaga nem imprecisa. Destarte, a lei deverá ser compreensível de forma que todo indivíduo possa entender, também deverá ser proporcional, conforme a gravidade do crime como também interpretada restritivamente. Por fim deve a lei penal ter vigência antes do ato cometido. (GOMES, 2007).

Para Bitencourt, este constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal, tem como sinônimo, o princípio da reserva legal por ser um imperativo onde não admite desvios nem exceções e apresenta um avanço para a ciência penal obedecendo, sempre, as exigências da justiça. (BITENCOURT, 2009).

A maioria dos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, assim, conforme nesse entendimento o princípio da legalidade é gênero de reserva legal como também da anterioridade da lei penal.

Neste aspecto, cita Capez que conforme a constituição federal e o código penal não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, destarte, aplicar-se-á o princípio da reserva legal momento que reserva para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena, e, por outro lado da anterioridade que exige que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal. (CAPEZ, 2007).

Ademais, cita Silva:

o princípio da legalidade ou reserva legal constitui um efetivo limite ao poder punitivo do Estado e, na medida que impede a criação de tipos penais, a não ser através do processo legislativo regular, se caracteriza por ser, também, um limite ao poder normativo do estado. (SILVA, 2001. p. 7).

Assim o princípio da legalidade é uma conseqüência direta do fundamento da dignidade da pessoa humana, perfaz a idéia de proteção e desenvolvimento de pessoa. A importância deste princípio na atualidade é uma visão onde se divide a idéia do ser humano em divisão de interesses, solidariedades, e desafios discrepantes, todavia, remonta uma unidade de vida conforme a dignidade humana. (SILVA, 2001).

Por fim, não há crime sem prévia lei que o defina, assim, somente poderão pensar em crime caso haja fato típico, se tiver conduta humana compatível com preceitos normativos e que estejam definidos por lei.

4.5 Princípio da irretroatividade penal

Neste princípio a lei nova não poderá retroagir para prejudicar o réu, somente esta retroagirá para beneficiá-lo. (GOMES, 2007).

Outrossim, também afirma CAPEZ, que é o princípio em que a lei não poderá retroagir, salvo, para beneficiar o réu.(CAPEZ, 2007).

Por ter diversas leis penais no tempo e, prevendo conflitos que aplica-se este princípio. Sem esse princípio não haveria sequer segurança e nem liberdade para com a sociedade. O princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa, portanto, admite-se a aplicação retroativa da lei se esta for favorável ao réu. (BITENCOURT, 2009).

4.6 Princípio da proporcionalidade

Este princípio é de suma importância, onde remonta a idéia de ponderar a gravidade da ação típica em relação ao bem jurídico. Não é necessário simplesmente julgar uma pessoa pelos seus atos ilícitos cometidos sem ao menos levar em consideração a gravidade dos fatos. (SILVA, 2001).

Cita Bitencourt:

A declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada, in verbis: a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito. No entanto, o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno (embora já fosse reclamado, por Beccaria). (BITENCOURT, 2009. p. 24).

A pena a ser aplicada deverá ser proporcional à gravidade do delito, dessa forma, quanto mais grave for o delito, maior a pena e assim vice e versa. (GOMES, 2007).

4.7 Princípio da pessoalidade

A pena não poderá passar da pessoa do condenado, ou seja, a prisão não pode passar para os sucessores do condenado, tampouco para seus herdeiros. Somente passará duas obrigações para os sucessores, as quais são a obrigação de indenizar e a obrigação de respeitar o perdimento de bens. (GOMES, 2007).

Dessa forma, a pena terá de ser individual, não poderá passar da figura do agente delitual, ou seja, daquele que cometera crime, mormente que só será punido aquele que praticou crime, todavia, a pena aplicada não poderá atingir familiares, amigos, outras pessoas a não ser o próprio indivíduo. (COELHO, 2008).

Destarte, não se pode confundir este princípio com o princípio da individualização das penas, onde a responsabilidade é específica de cada um.

4.8 Princípio da individualização da pena

Neste a pena deverá ser individualizada caso a caso, dependerá da conduta de cada indivíduo. Coelho cita um exemplo:

tendo-se uma pena, por exemplo, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, na hora de definir que o indivíduo X vai receber a quantidade Y ou Z tem-se que individualizar a pena. Para tanto, passando pelo art. 68 do Código Penal e utilizando-se, também, o art. 59, deve-se adequar a pena à conduta específica de quem cometeu o crime. (COELHO, 2008. p. 66).

Portanto, também ressalva Gomes que a individualização das penas está previsto na constituição federal em seu artigo 5º XLVI que a pena deve ser individualizada em três momentos, onde deverá obedecer a cominação abstrata, seja pelo legislador, na aplicação pelo juiz e na execução pelo juiz de execução ou por agentes penitenciários que são responsáveis pelas penitenciárias. (GOMES, 2007).

Contudo, aplicar-se-á uma pena de forma individualizada, ou seja, para cada indivíduo deverá ser aplicado uma pena conforme o seu grau de atuação para com o crime cometido.

5. (I) LEGITIMIDADE DA REINCIDÊNCIA COM CRITÉRIO DE VALORAÇÃO DA PENA

Muitos doutrinadores ao entenderem sobre a aplicação do instituto da reincidência ressaltam que afronta com o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal que dispõe: " A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." (Grifo meu).

O aumento da pena, segundo Assis (2008) se justifica pelo motivo de o delinquente apresentar ter uma maior periculosidade, ou seja, uma maior possibilidade de o agente voltar a cometer novos delitos.

Outrossim, a autoridade estaria trabalhando visando uma "periculosidade presumida", onde estaria permitindo a presença de um fato, que este ainda não veio a acontecer, sendo uma ficção. No que tange a este assunto ainda cita Zaffaroni que não presumi-se que um agente emita cheques sem fundos por antes ter cometido um homicídio. (ZAFFARONI, 2001. p. 838 - 839).

Contudo, com a aplicação da reincidência ficta e real, o agente ainda retorna para a criminalidade, afetando assim a imagem do estado, nisto importaria a elevação da pena para com o delinquente, com intenção de esse não voltar a delinquir.

Portanto isto afetaria dois bens jurídicos: non bis in idem e a imagem do estado. Por fim, essa ofensa ao principio no bis in idem, que veda uma dupla incriminação, ou seja, ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo fato, cuja encontra respaldo no artigo 8º da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, não se pode aplicar uma pena maior que leve em consideração ao primeiro delito, onde o delinquente já foi julgado e condenado, infringindo também o art. 5 º, XXXVI da CF. (ASSIS, 2008).

Desta forma com a agravação da pena realizada pelo juiz, este simplesmente esta elevando o quantum da aplicação da pena para com o crime anteriormente praticado, mormente, que não está elevando a pena do segundo crime.

Ademais é notável que com a ofensa ao princípio non bis in idem, nota-se também a violação ao princípio da proporcionalidade e o da legalidade.

No princípio da legalidade, este não admite de forma alguma o aplicador impor pena superior da prevista e distinta para o injusto. Não é possível a compreensão de que um ser humano possa ser punido mais vezes pela mesma infração.

No entanto, a pena é uma forma de castigo para com o agente, o intuito é desse agente melhorar sua postura perante a sociedade e voltar para uma boa convivência, portanto, nota-se, conforme descrito acima que, não basta uma simples aplicação de pena absoluta, relativa ou mista, que visa nosso ordenamento jurídico.

A pena deverá ser aplicada proporcional ao delito cometido, todavia, não surtindo efeitos, torna-se o agente reincidente, contudo o estado não está atingindo o objetivo da pena.

A priori, estado em si, mediante a aplicação de penas, deve melhorar sua postura pois não estão agravando a pena do reincidente, estão simplesmente aplicando uma penalidade mais severa e rígida visando que o agente não volte mais a delinquir.

Neste sentido a reincidência não deve ser considerada como agravante, segundo Assis (2008), deve-se analisar em um contesto principiológico, legitimada pelo princípio constitucional da individualização judicial da pena onde caberia o juiz considerar da seguinte forma:

só há uma forma de conciliar a reincidência à constituição: conjugar os crimes [...] somente poderá agravar a pena se entre os delitos houver conexão que recomende recrudescer a sanctio iuris [...] há de ser analisada pelo juiz; decidirá ser ou não, no caso em julgamento, causa de majoração da pena. (CERNICCHIARO, 1996. p. 298).

Contudo, a forma de punição e ressocialização do estado, não atinge os objetivos de o agente não voltar a delinquir, todavia, na sessão normativa os aspectos a serem atingidos são de forma legal, por fim, na realidade as normas não são executadas e cumpridas como deveria ser.

5.1 Reincidência para fins da pena

Entende-se que para os fins da pena, só poderá impor uma pena que esta for imprescindível, ou seja, atingir os objetivos para manter a ordem social pacífica. Outrossim, cita Fábio Guedes de Paula Machado:

uma pena só é legitima se é preventivamente necessária, e se ao mesmo tempo é justa, no sentido de que evite todo prejuízo para o autor que ultrapasse a medida de culpabilidade pelo fato. (MACHADO, 2010. p. 139).

Assim, Machado nos informa que a pena deve atingir sua finalidade, todavia, deve atingir a finalidade prevista e não aniquilar a concepção social do direito penal. Outrossim, a pena deve ser idônea e indispensável para satisfazer os interesses do estado. (MACHADO, 2010).

Por outro lado, devemos notar que, aplicar uma penalidade ao delinquente de forma retributiva e reeducativa, e, o mesmo agente volta a praticar crimes, todavia a aplicação da pena se torna ineficaz.

As penas devem atingir seus devidos fins, devem ser proporcionais ao fato delituoso praticado, devem, mormente estar de acordo com a legislação. Outrossim, aplicar-se-á de forma pessoal e humana não ferindo a dignidade do ser.

Destarte, os fins da pena tem de atingir uma finalidade cuja o agente não pratique novos crimes. Portanto, ao reincidente, é aplicado por sua conduta uma pena mais rígida, todavia, este já praticou outros crimes onde cumpriu penas, portanto, insatisfatórias, uma vez que voltou a delinquir.

Contudo, aplicando uma penalidade mais rígida para com o reincidente, simplesmente o pune duas vezes pelo crime cometido, uma vez que, se a primeira pena foi insatisfatória para com o objetivo de retribuição e reeducação do reincidente.

6. CONCLUSÃO

Na presente pesquisa, ressalta-se que a teoria da pena adotada no atual sistema brasileiro é a teoria mista, com efeito aplicador retributivo e ao mesmo tempo de educar o delinquente para que este não volte a cometer crimes novamente.

Outrossim, não se confunde a pena com a medida de segurança, uma vez que, a medida de segurança simplesmente para prevenir certa periculosidade identificada no agente, sendo este inimputável ou semi- imputável, onde este deverá fazer tratamentos médicos sob custódio, dentre outros, visando um meio preventivo para com o estado social.

Ademais, não se pune um agente pelo direito penal do autor, e sim pelo direito penal do fato, onde levar-se-á em consideração a conduta e o fato ilícito cometido, ou seja, todavia é o momento que levou o agente a cometer determinado fato ilícito, a conduta do ser em si não pode ser considerada punível ao menos em levar em consideração ao ilícito praticado.

Há uma diferença de direito penal do fato e direito penal do autor, todavia, ao reincidente aplica-se o direito penal do autor, onde visa castigá-lo pelo mesmo ato cometido, mormente, o legislador se quer tomou conta de que se a pena uma vez não resolveu tal questão, aplicá-la novamente com mais rigor irá surtir tais efeitos.

A reincidência é um fato pelo qual o agente comete crime duas vezes tendo o primeiro sentença penal condenatória transitado em julgado. Observa-se para com o reincidente que há algumas diferenças quanto ao regime inicial, substituição das penas, portanto o poder executivo não chega ao seu objetivo mormente que sempre o reincidente está cometendo novos crimes.

Contudo, observa-se que há todo um processo mais rígido para com o reincidente, onde este terá sempre penas mais rígidas, terão diferenças em cumprir determinados regimes apontados na legislação, não terão mais a flexibilidade de um regime mais brando por terem voltado a delinquir.

Assim, o reincidente sempre volta a delinquir após cumprir as penas estabelecidas pela lei, ademais, o agente sabe se cometer ato ilícito existe um pena, um castigo para o crime, e mesmo assim voltam a comete.

Entretanto, à uma série de princípios que o legislador obedece para aplicar a pena ao indivíduo sendo a pena, individual, pessoal, humana de forma a não ofender a dignidade pessoal do agente, mormente, as penas deverão ser proporcionais à gravidade do ato.

Contudo, é notório a ofensa ao princípio non bis in idem, onde os agentes estão sendo penalizados pelo mesmo ato, uma vez que estão sendo castigados duas vezes pelo crimes cometidos, todavia, a aplicação de uma pena agravante não está sendo eficiente para que o agente se reeduque e volte a ter uma boa convivência na sociedade.

Por fim, a (I) legitimidade da reincidência ocorre em nosso direito brasileiro, uma vez que a aplicação das penas não atingem os respectivos objetivos que assim descreve o ordenamento normativo.

Outrossim, se o reincidente já é o agente cometendo novos crimes, novos ilícitos penais, entretanto, as penas foram retributivas, como a teoria absoluta, mas o agente após cumprimento das penas não voltou a ter boas condutas para com a sociedade, ou seja, de ressocialização como a teoria relativa.

Assim, agravar a pena, aumentar o seu grau de rigidez não vai fazer com que o agente melhore em sua qualidade e volte para a sociedade com boa conduta, o estado simplesmente ofende o princípio non bis in idem.

Por fim, em acordo com a convenção internacional dos direitos humanos, ninguém deverá ser punido, castigado, duas vezes pelo mesmo fato.

REFERÊNCIAS

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