Da Constitucionalidade da Quebra do Sigilo Bancário para Fins Tributários

INTRODUÇÃO                                                  

Da Constitucionalidade da Quebra do Sigilo Bancário para Fins Tributários

A Constituição Federal de 1988 assegura a todo e qualquer indivíduo, dentro do território brasileiro, o direito à intimidade, à segurança, bem como sua segurança individual. E dentro destes três aspectos, de um modo subjetivo, mas não inferior, o sigilo com relação à sua vida, movimentações financeiras, deve também ser incluso. Assim, o que chamamos de sigilo bancário surge, passando a ser dever do Estado para cada integrante da sociedade.

Contudo, surge a problemática quando há o tocante à supremacia do interesse público. Uma vez que o Estado possui o dever de assegurar que todos os indivíduos tenham suas garantias constitucionais, bem como seus direitos fundamentais respeitados, é importante salientar que isto também exige um custo, um preço estabelecido.

A partir desse momento, os impostos entram em sua devida importância, qual seja, a de custear as atividades desempenhadas pelo Estado. Ou seja, se não há o pagamento do tributo devido, da maneira que deveria acontecer, há um tamanho prejuízo no custeio das atividades que deveriam ser oferecidas para a sociedade, prejudicando então, de um modo geral, a sociedade.

Assim, visa-se, com uma análise crítica, aperfeiçoar o conhecimento acerca do sigilo bancário, demonstrando seus aspectos principais, bem como a defesa da supremacia do interesse público. Objetivando-se, então, o despertar de uma base analítica para que seja possível a visão de não se dar maior destaque ao interesse do particular, mas sim, ao interesse social, da verdadeira função da arrecadação dos tributos e seu alcance.

1.         DA CONSTITUCIONALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PARA FINS TRIBUTÁRIOS

1.1.    DO SIGILO BANCÁRIO

O sigilo bancário pode ser definido como o dever imputado às instituições bancárias de manter as informações financeiras de seus utilizadores em completa proteção. Os objetos que devem estar sob esta proteção são os documentos que dizem respeito às transações bancárias, bem como serviços relacionados ao contratante da instituição financeira. Desta forma, a privacidade e a intimidade do correntista devem ser preservadas, e assim, as informações mantidas em sigilo.[1].

A tecnologia muito favoreceu o mercado, bem como o crescimento das empresas, pessoas jurídicas, em suas mais variadas formas. Entretanto, com isto, os problemas financeiros também cresciam proporcionalmente. Uma vez que o surgimento de pessoas jurídicas ou mesmo o grande investimento por parte de pessoas físicas aumenta, a arrecadação de tributos deveria crescer também proporcionalmente.

Entretanto, o cenário que se aprecia é degradante, no tocante à ilegalidade, em que se enquadram sonegações fiscais, manobras tributárias ilegais, prejudicando o orçamento da Administração Pública. Desta forma, faz-se necessário que a Administração Tributária venha a fazer uso do âmbito judicial para exigir o que lhe é de direito, ou seja, o pagamento do tributo devido por parte do contribuinte.

O sigilo bancário deve ser mantido, pois se trata de uma garantia constitucional, uma vez que a privacidade e a segurança de qualquer indivíduo devem ser mantidas. Possui fundamentação legal no direito à intimidade, assegurado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X, bem como a preservação do sigilo individual, em seu inciso XII:[2]

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[3].

(...)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados, e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Contudo, é necessário ressaltar que deve haver a supremacia do interesse público. Uma vez que o não pagamento de um determinado tributo ocorre, as atividades desempenhadas pelo Estado passam a ser prejudicadas, pois há a diminuição da verba destinada ao seu custeio.

Fernando Scaff faz referência também ao interesse da justiça, bem como ao bem-estar social, em seu artigo. Caso observado esse ângulo, se analisarmos, aqueles que defendem de modo absoluto o sigilo bancário, argumentando que o mesmo não deve ser atingido, apenas colaboram para uma ideia, qual seja, a de sonegação, de ferir o interesse público, de toda a sociedade.

Pensando nisto, a Administração Tributária passa a recorrer ao Poder Judiciário para a cobrança do montante devido. Claro, após a frustrada tentativa de resolver a problemática por meio do processo administrativo em âmbito dos órgãos fiscalizadores responsáveis. Passa-se, então, ao usar do processo judicial para o cumprimento fiscal.

1.2.    DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO

A LC 105 de 2001 destaca que os dados bancários devem ser preservados, garantindo-se então, o sigilo, a segurança e a intimidade, tudo isto estampado nos artigos 1º, 2º, 10 e 11. Há que se dizer que o sigilo bancário, por ser algo individual, assim como a maioria dos direitos assegurados pela Constituição Federal de 1988, não é absoluto.

O interesse social, ou seja, o interesse público deve ser primordial, uma vez que, colocado como princípio, este deve ser de fundamental importância. Se não há fundos suficientes para que o Estado desempenhe sua função, há prejuízo para todos. Com isto, o recorrer à justiça para o recebimento da quantia devida por parte do contribuinte passa a ser não somente um dever do Estado, mas um interesse de todo e qualquer indivíduo que faz parte de uma sociedade.

Algumas atividades do Poder Público não devem ser sigilosas, como por exemplo, as desempenhadas pelo Bacen, ou conhecido como Banco Central do Brasil, no que diz respeito à fiscalização exercida por ele. Também à CVM e suas atividades de âmbito fiscal.

O sigilo bancário pode ser quebrado pelo Poder Judiciário, de acordo com o artigo 3º da LC 105, com o seguinte texto:

Art. 3^º. Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

Também o Poder Legislativo Federal, in verbis[4]:

Art. 4^o. O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

Há que se acrescentar ainda também as CPIs. Não somente os componentes supracitados, mas a Receita Federal também pode ter acesso à algumas informações, no que tangem as operações financeiras daqueles usuários que das instituições fazem parte.

Entretanto, mesmo que a Receita Federal deseje o acesso à essas informações, elas devem ser limitadas. Dizem respeito somente ao montante que sofreu movimento em operações financeiras, com o CPF ou CNPJ especificado. A origem e o destino dos valores não podem ser repassados. Detalhes acerca das operações, de modo aprofundado, necessitam de autorização judicial para o alcance.

Os maiores detalhamentos são aqueles que preservam exatamente o que a Constituição Federal de 1988 busca proteger. Uma vez que esses direitos são feridos, há um desrespeito ao direito individual, o que a justiça tem como prioridade preservar, manter realmente intocado, assegurado a todos.

Muito se tem discutido acerca da constitucionalidade da LC 105, pois segundo alguns fóruns e eventos de discussões, o sigilo bancário, do modo como é abordado no referido texto normativo, realizado pelo Fisco. Esta discussão gira em torno da ADIn 2.390.

Há quem entenda que a quebra do sigilo bancário esteja reservada somente à autorização do Poder Judiciário. Para outros, há a possibilidade de acesso às informações por parte do Fisco, para que haja um maior controle acerca do montante devido por conta do contribuinte. Isto encontra fundamentação no art. 145, § 1º, da Constituição Federal de 1988, com o seguinte texto:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte[5].

De acordo com o texto acima, do dispositivo normativo do art. 145, § 1, da CF/88, a fiscalização acerca do patrimônio, da renda e das atividades econômicas desempenhadas pelos contribuintes não fica limitada. Nesses termos, o sigilo bancário não necessita de autorização judicial para ocorrer[6].

1.3.    DA QUEBRA DO SIGILO FISCAL

O sigilo bancário não deve ser confundido com o sigilo fiscal. O CTN, em seu texto, assegura às autoridades administrativas poderes de investigação no que tange patrimônio, atividades financeiras e econômicas, e a renda dos contribuintes. Entretanto, o sigilo fiscal é algo que não pode ser quebrado[7].

Anterior à LC 104/01, somente mediante autorização judicial se poderia conseguir a quebra do sigilo fiscal. Porém, com o surgimento deste dispositivo de lei, uma vez que houver interesse público, ou seja, havendo interesse por parte da administração pública, uma vez que houver um processo administrativo instaurado, por ter havido infração administrativa, as informações poderão ser solicitadas as devidas informações diretamente ao Fisco.

O Ministério Público também tem competência para pedir a quebra do sigilo fiscal, mesmo sem ordem judicial, ante o artigo 129, VI, da Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instituí-los, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior[8].

Importante ressaltar que, mediante o interesse público, as Fazendas Públicas da União e os demais integrantes da administração pública que tenham a atribuição, podem trocar informações entre si ou mesmo trocarem assistência para que a fiscalização seja mais consolidada, evitando assim, prejuízos ao orçamento público. E também, através de tratados, a Fazenda Pública da União pode contatar Estados estrangeiros, tanto para a obtenção de informações fiscais, como também para repassar informações fundamentais.

Embora os servidores que exerçam a função da Administração Pública de averiguarem as informações obtidas, é literalmente proibida a divulgação das mesmas. Exceto nos casos de real necessidade de intercâmbio de informações, assim descritas por Ávila, quais sejam:

§ Requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;

§ Solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

Caso seja averiguada que o agente público repassou as informações obtidas e que deveriam ser sigilosas, este poderá sofrer o que determina os artigos 153 ou 325, do Código Penal Brasileiro, dependendo de quem constar como a vítima do caso concreto.

No aspecto realmente relevante, a quebra do sigilo fiscal pode ser realizada tanto por autoridade judicial – quando necessário, em demandas de natureza civil, como separação judicial, pensão alimentícia, processo de inventário, entre outras hipóteses; bem como de natureza penal, em casos de desvio de recursos públicos, corrupção, lavagem de dinheiro constatada, entre outros -, quanto por autoridade administrativa, a depender do caso.

Portanto, há diversas formas de se haver a quebra do sigilo bancário ou do sigilo fiscal, a depender da necessidade da ocorrência da mesma. E também quem terá a competência para tomar a medida necessária, sempre observando a supremacia do interesse público e a análise do caso concreto, para que não seja ferida nenhuma garantia constitucional.

2.         CONCLUSÃO

Como bem se sabe, o Direito deve adequar-se à sociedade e à sua realidade atual. Com isto, o tema central, qual seja, o sigilo bancário, abordado no presente estudo, é objeto que está passível de sofrer sempre grandes mudanças ou mesmo alterações jurídicas. Principalmente no que podemos considerar o campo do aspecto constitucional.

A Fazenda Nacional passa a ter direto e justo interesse no acesso às informações para que seja desempenhada sua função, mas salientando que estas informações devem dizer respeito ao patrimônio dos contribuintes, também informações que não envolvem fatos da vida privada e da intimidade dos contribuintes. Além disso, tais informações não teriam qualquer relevância para o interesse público, que deve ser o princípio do real objetivo para acessar as informações.

            Conclui-se, com isto, que não há direito absoluto, uma vez que o direito social, ou seja, o interesse público adentra a discussão. Muito mais se vale buscar a satisfação do interesse público do que somente o interesse particular, pois podem ser muito mais indivíduos alcançados através deste. Entretanto, este tema ainda é passível de muitas discussões perante o Supremo Tribunal Federal, visando a defesa do que é melhor ser normatizado e aplicado à Constituição Federal.

3.         BIBLIOGRAFIA

SCAFF, Fernando Facury (coord.). Direito Tributário e Financeiro Aplicado - São Paulo: Quartier Latin, 2010.

VIEIRA, Marco André Ramos. Direito Tributário Definitivo – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

Brasil [Leis, etc.] Códigos 3 em 1: Tributário; Processo Civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 11. Ed – São Paulo: Saraiva, 2015.

ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de Direito Tributário / Alexandre Rossato da Silva Ávila. – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.