Constatação de agente insalubre diferente do mencionado na reclamação trabalhista

INTRODUÇÃO

Dentre os grandes temas que o legislador constitucional quis promover, na esfera trabalhista destacam-se: a dignidade da pessoa humana; a valorização social do trabalho; a redução dos riscos inerentes ao trabalho; a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano; o primado do trabalho como base da ordem social; a saúde como direito de todos; o direito do trabalhador a um meio ambiente do trabalho equilibrado.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 (art. 7°, XXIII) determina serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais adicional de remuneração para as atividades insalubres na forma da lei. As atividades consideradas insalubridades e seu respectivo adicional encontram-se previstos na CLT no capítulo que trata da segurança e da medicina do trabalho: 

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Tema polêmico diz respeito à obrigatoriedade ou não da realização de perícia para verificação de insalubridade no local de trabalho, sobretudo nos casos em que ocorrer revelia e/ou confissão ficta do empregador-reclamado. Sem querer esgotar o assunto, o presente trabalho limitou-se a tratar da constatação da perícia de agente insalubre diverso (substância química) do apontado na inicial pelo autor (excesso de ruído).

A mencionada perícia é tratada no art. 195 da CLT:   

Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

§ 1º É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.

§ 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato, em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

§ 3º O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. 

Não há dúvidas que os processos são destinados à composição de litígios dos mais diversos campos do conhecimento humano e o juiz é um mero técnico em direito, o que faz com que muitas vezes a controvérsia dos autos exige análise de questões técnicas que refogem à orbita jurídica, necessitando o magistrado de profissionais especializados na matéria discutida no processo. Para dirimir a controvérsia técnica do processo, o Juiz se vale da prova pericial. (SCHIAVI, 2014, p. 731)

E mais, sendo a perícia obrigatória, como deve agir o juiz, no caso do tema deste trabalho, quando o trabalhador pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade alegando um agente insalubre e sendo constatado outro agente? Seria a petição inicial trabalhista inepta? Poderia haver julgamento extra petita (fora do pedido) ou ultra petita (além do pedido)?

1. A CONSTATAÇÃO DE AGENTE INSALUBRE DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL

É certo que o processo do trabalho é regido pelos princípios da informalidade, celeridade, simplicidade e da oralidade, razão pela qual o art. 840 da CLT dispõe sobre a possibilidade de a reclamação trabalhista ser verbal ou escrita, devendo conter uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e o seu pedido. Nesse sentido, tal redação possibilita a adoção de um critério flexível na interpretação da causa de pedir.

O art. 840 da CLT não possui as mesmas exigências do art. 282 e seguintes do CPC. No processo do trabalho para se ter acesso ao judiciário o fundamental é dar destaque aos fatos de que resulte o conflito (causa de pedir). Desse modo, registrado na reclamação trabalhista o pedido de insalubridade, apontada a causa do dano a saúde, e confirmado o pedido por constatação de agente insalubre diferente, não há que se falar em julgamento extra petita.

Isto porque se ao alegar a insalubridade em juízo deve-se realizar a perícia (apuração técnica e ampla), não há como se exigir que um o trabalhador (leigo no assunto) possa, mediante simples apontamento, limitar a perícia e esta a aplicação da justiça. Portanto, é irrelevante que o autor tenha indicado determinado agente e no laudo tenha sido constatado outro.

Mesmo que o empregado se engane na indicação do agente gerador de insalubridade, não haverá julgamento extra petita se a sentença mencionar agente diferente. O entendimento tem, como premissa, a faculdade legal de o empregado estar em juízo desassistido de advogado. No exercício dessa faculdade, não exige a lei que o empregado tenha conhecimentos especiais sobre higiene e segurança do trabalho. (SAAD, 2004, p. 187)

O entendimento de que o juiz não fica adstrito ao fator de risco alegado pelo obreiro, podendo deferir o adicional com base em agente de risco diverso, sem que esse procedimento configure julgamento extra petita ou cerceio de defesa encontra-se estabilizado pelo TST na Súmula nº 293:

A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. 

Ao comentar mencionada jurisprudência sumulada, ressaltando os princípios da economia e celeridade processuais, leciona Raymundo Antonio Carneiro Pinto:

Certamente norteou a edição do presente Verbete os princípios de economia e celeridade processuais. Ora, admitamos que alguém reclamou o adicional de insalubridade apontando determinadas condições de trabalho (causa petendi). Realizada a perícia, esta concluiu que, de fato, o adicional é devido, porém os fatores que geram o ambiente insalubre não são exatamente aqueles indicados na petição inicial. Não é racional obrigar o empregado - um leigo no assunto - a propor uma nova ação trabalhista só porque ele, ao fundamentar seu pedido, não descreveu, com exatidão, as causas da insalubridade. Ocorrendo tal caso, a sentença não deve ser considerada ultra ou extra petita. Registre-se que a OJ n. 278 da SDI-I do TST (ver Anexo) autoriza o juiz a valer-se de outros meios de prova para apreciar o pedido de adicional de insalubridade, quando não for possível a realização de pericia em face do fechamento da empresa. (PINTO, 2010, p. 226) 

Tanto as partes (reclamante e reclamado) e seus advogados quanto os juízes são leigos nos assuntos referentes à descrição técnica dos agentes insalubres, sendo necessária a realização de perícia efetuada por técnico na área (profissional qualificado) para suprir a lacuna de conhecimento específico necessário ao deslinde da matéria.

Por fim, de acordo com os ensinamentos do professor André Luiz Paes de Almeida, não há que se falar em inépcia da petição inicial sob o argumento de causa de pedir desconexa com o pedido nos casos de adicional de insalubridade:

Sabemos que a causa de pedir constitui um dos requisitos essenciais da petição inicial e, sendo ela desconexa com o pedido ou vice-versa, torna o pleito inepto. No entanto, temos uma exceção no direito laboral, justamente no que diz respeito ao adicional de insalubridade (art. 195), mesmo sob revelia, entende nosso Tribunal Maior que nem as partes nem o magistrado têm condições técnicas para avaliar a existência ou não de agente insalubre, quanto mais a sua proveniência. Assim, a Súm. nº 293 do TST dispõe com clareza que, à guisa de exemplo, mesmo que a inicial requeira adicional de insalubridade apontando como sua causa ruído excessivo e, após a realização de perícia o perito responsável reconheça a insalubridade, mas em razão de outro fator, como cheiro excessivo, será devido o adicional. (ALMEIDA, 2013, p. 75)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto e respondendo a pergunta tema do presente trabalho, caso o autor pleiteie adicional de insalubridade, afirmando que trabalhava com excesso de ruído, e a perícia não constate tal agente insalubre e sim uma substância química insalubre, o trabalhador faz jus sim ao adicional de insalubridade com base no agente nocivo constatado, respeitando-se assim os princípios constitucionais que promovem a saúde e a qualidade de vida dos trabalhadores.

Pela leitura do art. 192 da CLT, pode se extrair que o adicional de insalubridade é devido sempre que constatada a presença de agentes insalubres, não devendo ser levado em consideração que na inicial o reclamante tenha apontado o contato com a substância nociva diversa da apurada pelo perito. Basta que o empregado trabalhe em condições insalubres, não importando se os agentes insalubres apontados foram os mesmos constatados pela perícia.

No caso, a petição inicial trabalhista não pode ser julgada inepta pelo juiz e nem estaria ele fazendo um julgamento fora do pedido ou além do pedido. Entendimento diferente disso, com inadequada interpretação restritiva, é querer caminhar na contramão da própria promoção da saúde e da qualidade de vida pregada pela Constituição Federal de 1988.

Portanto, o direito fundamental ao adicional de remuneração para atividades insalubres deve ser interpretado no sentido de que o adicional é devido de acordo com a agressão à saúde a que estiver o trabalhador submetido, primando sempre pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, André Luiz Paes de. CLT e Súmulas do TST comentadas. 9ª Ed. São Paulo: Rideel, 2013.

PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST comentadas. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2010.

SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 37. ed. atual. e rev. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2004.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2014.