Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

RESUMO

O presente trabalho apresenta uma breve análise acerca da possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Analisa, inicialmente, o conceito e a natureza jurídica dos referidos adicionais. Estuda, ainda, por que o magistrado se abstém de aplicar a norma positivada em determinados casos práticos? Seria em virtude do ancilosamento da norma? E, por último, colacionamos as mais recentes decisões, sobre o tema proposto, proferidas pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: adicionais, insalubridade, periculosidade, cumulação.

1. INTRODUÇÃO -

Inicialmente convém notar que os adicionais de insalubridade e periculosidade foram instituídos no escopo de encarecer o custo da mão de obra e, por conseguinte, desestimular o empregador a submeter seus empregados a condições de trabalho nocivas à sua saúde ou integridade física.

Contudo, devido à evolução da tecnologia e da industrialização, verifica-se que o valor percebido pelo trabalhador em razão do labor prestado em condições insalubres ou perigosas, não tem cumprido a finalidade a que se destina. Isso se deve ao fato de o empregador optar por pagar quantia inexpressiva pelo labor prestado nas referidas condições, a fomentar medidas capazes de neutralizarem ou até mesmo reduzirem de forma significativa os males provocados na saúde ou integridade física do trabalhador, decorrentes do labor prestado em atividades insalubres ou perigosas.

2. Adicionais de insalubridade e periculosidade: Aspectos gerais

2.1. Conceito de insalubridade

A palavra insalubre provém do latim insalubritate, significa tudo aquilo que origina doenças, ao passo que insalubridade é a qualidade de insalubre.

Por outro lado, o conceito legal de insalubridade está plasmado no Art. 189, da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

“Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

O empregado que se ativa em serviços com sujeição a agentes insalubres, devidamente comprovados por meio de estudo ambiental promovido por médico ou engenheiro do trabalho, faz jus ao percebimento de um acréscimo no salário, denominado adicional de insalubridade. Trata-se de uma parcela transitória, cujo pagamento será efetuado enquanto perdurar a situação gravosa.

Além da natureza suplementar, os adicionais, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, possuem natureza compulsória, uma vez que, seja qual for o índice, este deverá ser obrigatoriamente pago enquantoo trabalhador se encontrar na situação que ensejar tal prestação pecuniária. 

Importante ressaltar que as atividades insalubres estão elencadas na Norma Regulamentadora (NR) 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, que descreve os agentes químicos,físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os limites de tolerância.

Caso haja extrapolação dos limites, legalmente estabelecidos, a empresa é obrigada a pagar ao empregado o adicional de insalubridade no percentual de 40%, 20% ou 10% do salário mínimo, de acordo com o grau apurado, podendo ser máximo, médio ou mínimo, respectivamente.

2.2. Conceito de periculosidade

A etimologia da palavra periculosidade vem do latim periculum (tentativa, risco, perigo).

Já o conceito legal de periculosidade está materializado no Art. 193, da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim determina:

“São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, e II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.

O empregado que em razão do labor ficar exposto aos agentes agressivos previstos no inciso I, bem como se enquadrar nas situações estabelecidas no inciso II, ambos do Art. 193, da CLT, fará jus à percepção do adicional de periculosidade, na forma do § 1º, do aludido dispositivo legal, destacamos:

“O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”.

3. Das normas permissivas à cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade

O legislador constituinte, buscando tutelar o empregado que no desempenho de suas funções laborativas, fique sujeito a condições adversas à sua saúde ou integridade física, inseriu no Art. 7º, da Magna Carta o inciso XXII, que assim estabelece:

              “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...), XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

              Insta salientar que o permissivo constitucional supracitado assegura de forma plena o percebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

              Ademais, o Brasil é signatário das Convenções Internacionais números 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho, as quais ao tratar do tema, respectivamente, determinam que:

“Artigo 8.3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho.”

“Artigo 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas: (...), b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes”.

Em que pese o § 2º, da CLT, expressamente, vedar a possibilidade de cumulação dos adicionais, certo é que devido o ancilosamento da referida norma, a jurisprudência atual vem entendendo que ela não fora recepcionada pela Constituição Federal e que em razão disso, não há lugar para a sua aplicação no caso concreto, mormente, com a vigência e ratificação pelo Estado brasileiro das normas supralegais acima mencionadas.

Tem prevalecido o entendimento de que os adicionais de insalubridade e periculosidade são oriundos de fatos geradores diferentes, e que ambos tutelam bens jurídicos distintos. O primeiro diz respeito à proteção do empregado que em virtude do labor prestado em contato com vírus, fungos, bactérias dentre outros agentes agressivos, tem grande probabilidade de comprometimento na sua saúde. Já o segundo, tutela à própria vida do trabalhador, que em razão da função exercida, exposto a agentes periculosos, pode ter sua vida ceifada sumariamente.

Neste sentido, é a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

EMENTA. PAGAMENTO CUMULATIVO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.

(...)

3. O MM Juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e insalubridade, por força do disposto no § 2º do art. 193 da CLT.

O recorrente defende a tese de que devem ser pagos cumulativamente os adicionais de periculosidade e de insalubridade, por possuírem, em síntese, finalidade e natureza jurídica diferentes.

Com razão o recorrente.

No julgado revisando, foi reconhecido o direito do obreiro à percepção do adicional de periculosidade, com base no laudo pericial constante do feito, durante toda a contratualidade, porém, descontando-se os valores correspondentes ao adicional de insalubridade, por não entender possível a cumulação.

Entendo merecer reparos a sentença.

No tocante à cumulatividade dos adicionais de periculosidade e insalubridade, adoto como razões de decidir os fundamentos consubstanciados no voto da Exma. Juíza Viviane Colucci, nos autos da AT nº 00142-2009-049- 12-00-4, in verbis:

Refutando a específica alegação da defesa concernente à impossibilidade de cumulação de recebimento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, cumpre salientar que me filio à corrente que tem entendimento da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, o qual está bem esclarecido na lição de Raimundo Simão de Melo, in Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador, Editora LTR, São Paulo, 2004, págs. 154-156, a seguir transcrito in verbis como fundamento da minha decisão:

(...)

Nesse mesmo sentido, Jorge Luiz Souto Maior, no artigo intitulado Em Defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho, in Revista LTR Legislaçãodo Trabalho, Editora LTR, Ano 70, janeiro de 2006, São Paulo, págs. 14-15, ensina, in verbis:

2. Acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional “quita” a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido.

(...)

Assim, por vários motivos deve ser admitida a possibilidade de cumulação do pagamento do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade:

1) a previsão contida no § 2º do art. 193 da CLT consiste numa faculdade conferida ao trabalhador submetido aos agentes nocivos e perigosos à sua saúde, quanto ao recebimento do adicional de insalubridade, e não numa obrigação;

2) o adicional de periculosidade tem finalidade e natureza jurídica diversa da do adicional de insalubridade. Enquanto este remunera os males causados à saúde do trabalhador ocasionados pelo contato com agentes agressivos, aquele decorre da mera exposição ao risco (perigo) potencial da ocorrência de acidente;

3) o pagamento de um adicional não“quita” o do outro;

4) ambas as situações de exposição ao risco e às condições de insalubridade geram efeitos malévolos à saúde do trabalhador;

5) a norma da OIT (Convenção nº 155) faz expressa menção à consideração de ambas as situações (simultâneas) no que diz respeito à proteção da saúde do trabalhador;

6) a possibilidade do recebimento cumulado de tantos adicionais quantos forem os agentes a que estiver exposto favorece o surgimento de meios que estimulem o empregador à melhoria das condições do meio ambiente do trabalho a que está sujeito o trabalhador, fato que inclusive favorece a redução dos custos para a empresa;

7) o recebimento acumulado desses adicionais impossibilita o locupletamento ilícito do empregador pela sonegação dos direitos devidos ao trabalhador que lhe põe à disposição a sua força de trabalho.

Assim, dou provimento ao apelo, nesse aspecto, para reconhecer e autorizar a cumulação do adicional de periculosidade e de insalubridade, durante todo o período imprescrito.

(...)

(Tribunal Superior do Trabalho - RR-638-42.2011.5.12.0049 – Ministro Relator: Emmanoel Pereira – Data do Julgamento: 18-09-2014).

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A

regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Precedente desta Turma. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que, ao condenar o réu ao pagamento de honorários de advogado, apesar de reconhecer que a autora não está assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(TST-RR-773-47.2012.5.04.0015 – Ministro Relator: Claudio Brandão – Data do Julgamento: 22 de abril de 2015).

4. Conclusão

Da análise perfunctória do presente trabalho é possível notar que a vedação legal do texto consolidado, no que diz respeito à cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não mais encontra lugar na jurisprudência atual, mormente, em virtude de seu ancilosamento, haja vista que com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, bem como que com a ratificação pelo Estado brasileiro das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho, o julgador contemporâneo busca tutelar de forma plena a saúde do empregado que no decorrer do seu labor esteja exposto a diversidades de agentes nocivos à sua saúde ou integridade física. Portanto, restando comprovado, por meio de laudo técnico, que o trabalhador no exercício de suas funções esteve efetivamente exposto a agentes insalubres e periculosos o percebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade é medida que se impõe, atingindo-se, assim, o fim a que se destinam às referidas normas.

5. Referências Bibliográficas

PAULO, Vicente. Manual de Direito do Trabalho. – 13ª ed- Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2009.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. – 5. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev e ampl. – São Paulo : Ltr, 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,2009.

http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000E68E2350D6134C. Acesso em: 02 de julho de 2015.

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