A produção de provas ex oficio pelo juiz

A PRODUÇÃO PROBATÓRIA EX OFFICIO PELO JUIZ FRENTE AO PRINCIPIO DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Claudiceia do Nascimento Rocha*

RESUMO

 O presente artigo tem como objetivo analisar os limites da atuação do magistrado no processo penal frente aos princípios constitucionais da imparcialidade e do devido processo legal. Baseia-se em pesquisa bibliográfica e documental, e inicia descrevendo os sistemas processuais penais – acusatório, inquisitivo e misto, com suas principais características e finalidades de cada momento histórico. Aborda, ainda, o sistema penal adotado pelo Brasil e os princípios norteadores do processo penal, consoante a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, mas notadamente apresentando o devido processo legal com suas nuances e as diferenças entre imparcialidade e neutralidade. Por fim, examina a possibilidade de o magistrado suprir de ofício eventual carência probatória nos autos do processo penal de maneira complementar, concluindo-se pela interpretação de que ao juiz é lícita a determinação de provas e diligências quando persistir dúvidas que o impeçam de formar seu convencimento para uma decisão justa, restando duvidas deverá aplicar o princípio do in dubio pro reo.

Palavras chave: Sistemas processuais penais. Princípios constitucionais. Gestão da prova.  Imparcialidade. Aplicação in dubio pro reo.

SUMÁRIO

 1Introdução; 2 Sistema processual brasileiro e gestão probatória; 2.1 O código de processo penal; 2.2 Os sistemas processuais; 2.2.1 O sistema acusatório brasileiro; 2.3 Gestão probatória; 2.4 A produção probatória ex officio pelo juiz, instituto implementado pelo artigo 156 do CPP, com nova redação dada pela lei 11.690/2008; 3 O impacto da produção de provas pelo magistrado frente aos princípios da imparcialidade e do devido processo legal; 3.1 Devido processo legal; 3.2 A imparcialidade do juiz; 4 As correntes doutrinárias; 4.1.1 Doutrina defensora da inconstitucionalidade; 4.1.2 Doutrina defensora da constitucionalidade; 5 Da análise e organização dos dados; 5.1 Incidência de produção probatória ex officio; 6 A produção de provas pelo juiz frente ao principio da inocência; 6.1 Produzir provas para fundamentar o livre convencimento do juiz ou aplicar diretamente o “in dúbio pro reo” nas sentenças; 7 Conclusão; 8 Referências.

1 INTRODUÇÃO

A produção probatória “ex officio” é um instituto com previsão legal dada pelo artigo 156 do Código de Processo Penal que teve sua redação recentemente atualizada pela lei 11.690/2008. O instituto faculta ao juiz a produção de provas de oficio visando embasar o seu livre convencimento motivado para a exaração da sentença.

A relevante introdução deste tema na matéria da gestão probatória promoveu posições divergentes dos doutrinadores frente aos princípios constitucionais da Imparcialidade e do Devido Processo Legal.  A possibilidade de o magistrado produzir provas tem gerado grande discussão em relação a eventual violação ao sistema processual acusatório brasileiro, adotado implicitamente na Constituição de 1988.

 A doutrina, ainda diverge se há legalidade na utilização pelo juiz do instituto quando houver duvidas que pairem sobre seu pensamento ou se deverá aplicar o Principio da Inocência e o in dúbio pro reo. Sendo assim, o tema que se pretende investigar assume significativa importância no direito processual penal, merecendo, por isso, um estudo minucioso, uma vez que o raciocínio feito pelo magistrado para prolatar uma sentença de mérito extrai-se da análise dos diversos elementos de prova existentes no processo.

O presente artigo visa tratar da gestão probatória enfatizando o instituto promovido pelo artigo 156 do Código de Processo Penal, sua constitucionalidade, sua legalidade frente aos princípios constitucionais, verificando sua utilização na pratica forense utilizando dados de pesquisa empírica já publicada e, ainda, analisando se seu uso acarreta alterações significantes no convencimento dos magistrados e em sua decorrência mudanças nas sentenças prolatadas.

A metodologia aplicada neste trabalho é de cunho bibliográfico, pois se baseia na pesquisa em livros, tese de mestrado publicada com pesquisa empírica inovadora, periódicos e artigos retirados da internet.

2 Sistema Processual brasileiro e gestão probatória

 O breve histórico do sistema processual brasileiro e do Código de Processo Penal e o estudo da Gestão Probatória é importante para que seja analisada a possibilidade, no sistema acusatório, de o magistrado produzir provas.  Sem esgotar o assunto, tais dados históricos nos informam da gênese da gestão probatória que até os dias atuais adota resquícios de épocas passadas.

 2.1 O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

 No Brasil colônia prevaleceu as Ordenações do reino de Portugal[1]. Com a chegada da família real, em 1827, foi enfatizada pelo Imperador D. Pedro I a urgência de se elaborar a codificação civil e criminal. Na data de 16 de dezembro de 1830, foi promulgado o Código Criminal do Império, e, enfim, em 29 de novembro de 1832, o Código de Processo Criminal, ou seja, o Brasil começa a formar um ordenamento processual penal próprio.

Porém, a perspectiva histórica que mais nos interessa, exatamente porque até hoje ainda nos alcança, situa-se em meados do século XX, mas precisamente no ano de 1941, com a vigência do nosso Código de Processo Penal. Em 1934 foi nomeada uma comissão de juristas para proceder à elaboração do projeto do novo código unificado e, finalmente, com o Estado Novo, mediante o golpe de Estado, entrou em vigor o Código de Processo Penal Brasileiro, ou seja, o Decreto Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941. Foi inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 1930, em pleno regime fascista e sob a égide de ideais autoritários. Instituto focado na repressão dos delitos demonstrado claramente na Exposição de Motivos do CPP[2], que delineia o objetivo de maior eficiência e energia a ação repressiva do Estado com os que delinquem, e ainda afirma que urgeseja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social.

No referido Diploma legal vemos o artigo 186 que notadamente demonstra o autoritarismo da época, ao positivar que o réu não esta obrigado a responder as perguntas formuladas, porém seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Atualmente, o direito ao silêncio tem previsão constitucional, conforme se depreende do inciso LXIII do artigo 5º da Magna Carta[3]. Conquanto a fundamentação Código de Processo Penal fosse nitidamente autoritária, prevalecendo sempre a preocupação com a segurança pública, a Constituição de 1988 caminhou em direção oposta. Enquanto a legislação codificada pautava-se no principio da culpabilidade e periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de amplas garantias individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória transitada em julgado, artigo 5°, LVII, CRFB[4].

2.2 Os SISTEMAs PROCESSUAIS

        Identificar o sistema jurídico é imprescindível, uma vez que o comando jurídico só terá legitimidade para ser aplicado de forma concreta, na medida em que pertencer a um sistema jurídico.  O processo penal encontra-se situado em uma estrutura que apresenta características distintas e se divide, historicamente, nos sistemas inquisitório, acusatório e misto.

A forma inquisitorial pertence principalmente ao sistema monárquico[5], com um poder ativo, central, no qual ordena a perseguição dos crimes no interesse da segurança e da ordem pública. O sistema inquisitorial possui características marcantes, tais como: procedimento secreto, formal e escrito; as funções de acusar, julgar e defender concentradas nas mãos do inquisidor; procedimento sem contraditório. O órgão julgador, além de decidir o litígio, era incumbido de elaborar a acusação penal ex officio e perscrutar as provas, incluída a investigação sobre o acusado que, despido de garantias processuais, era considerado um mero objeto de investigação. A prova não é fator de convencimento do juiz, mas instrumento para este convencer os outros do acerto da acusação que apresentara liminarmente. A tortura é um meio para se conseguir a verdade. Uma vez obtida à confissão, o inquisidor não precisa de mais nada, pois esta é considerada a rainha das provas[6].

O sistema acusatório, fundado nos ideais iluministas, da luta pela igualdade, liberdade e separação dos poderes. A crítica ao aparato repressivo das Monarquias e à sua brutalidade, bem como o processo de urbanização gerado pela Revolução Industrial serviram de suporte ideológico à Revolução Burguesa do século XVIII[7]. Também denominado sistemas de garantias ou de partes. A acusação é formulada publicamente pelo acusador, e o juiz não tem necessidade alguma de provocar uma confissão. A máxima que orienta todo o processo de acusação é a de que a prova incumbe ao acusador, não havendo a necessidade de fazer da confissão do réu o fim das investigações do juiz que atua como administrador das provas.

2.2.1 O Sistema acusatório brasileiro

A Constituição da República de 1988, ao atribuir privativamente a titularidade da ação penal pública ao Ministério Público, fixou, segundo entendimento majoritário[8], um parâmetro de modelo processual acusatório no Brasil. A Carta Magna não prevê expressamente qual é o sistema processual por ela adotada, entretanto, são dispostas, ao longo do seu texto, garantias que identificam a vigência de um processo acusatório. Entende-se que ao formalizar a separação concreta dos poderes de acusação, defesa e julgamento, assegurando a independência das partes, a Constituição identifica o sistema acusatório no processo penal.

O Direito Brasileiro segue um sistema que, com maior razão, se poderia denominar misto, pois a apuração do fato e da autoria é feita no inquérito policial, enquanto o processo judiciário, em suas linhas gerais, é acusatório. TUCCI[9] defende que o processo penal delineia-se inquisitório, na sua essencialidade; e, acusatório, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, concluindo-se, portanto, que o encontro dos dois sistemas resultou no hibridismo que temos hoje.

2.3 gestão probatória

A Constituição Federal de 1988 ergueu-se sobre o modelo acusatório onde as funções de investigar, acusar e julgar são divididas entre órgãos diferentes para que o juiz seja imparcial ao julgar. Por outro lado, o CPP adotou o princípio da verdade real, de maneira que embora não possa o magistrado trazer para si o poder de uma ampla iniciativa probatória, também não é correto que assuma uma postura estática, de mero espectador diante dos acontecimentos patrocinados pelas partes. Nucci[10] entende serem perfeitamente válidos os dispositivos do CPP que autorizam o juiz a determinar a produção de provas, discorrendo que em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso.

Em sentido contrário, o ilustre Paulo Rangel[11] entende que não seria aceitável a ideia de um juiz imparcial que determina a realização de uma diligência visto que se já se manifestou nesse sentido já resta nítida a sua imparcialidade, ferindo assim o sistema acusatório e os princípios do contraditório e da ampla defesa. De modo geral, a doutrina garantista pugna pela aplicação do princípio do estado de inocência como regra de julgamento, asseverando que o magistrado não deve se imbuir no esclarecimento de fatos e dúvidas, mas sim absolver o acusado por insuficiência de provas, mantendo sua imparcialidade.

 2.4 A Produção probatória ex officio pelo juiz, instituto implementado pelo artigo 156 do CPP, com nova redação dada pela Lei 11.690/2008

 Veremos as alterações efetuadas no artigo 156 do CPP, pela lei 11.690/2008 e que geram até nossos dias divergência doutrinária.  

A nova redação do artigo 156[12] evidencia que o ônus primário da prova compete às partes. São três as possibilidades do direito à prova: por parte do acusador, por parte do acusado e por parte do juiz, pois o inciso II desse artigo faculta ao magistrado uma atividade supletiva, subsidiária à atuação das partes. Segundo Frederico Marques[13], o ônus probatório é de incumbência do órgão acusador, sendo, um direito-dever. Ao gerir a prova o juiz estaria abandonando o sistema acusatório implicitamente adotado na Constituição de 1988 e afastando-se ainda mais do modelo constitucional de processo.

Em sentido contrário, Badaró[14] afirma não haver incompatibilidade entre o ônus da prova conferida às partes com o poder instrutório do juiz, sendo lícito ao sistema acusatório dotar o magistrado de tal faculdade, pois permite uma maior eficiência tanto para a resolução das questões de direito, quanto para as questões de fato.

Analisando o artigo 156 em seu inciso II, CPP, percebe-se a evidente permissão da gestão da prova pelo magistrado, sendo que para parcela da doutrina é incompatível com os princípios garantistas[15]. Defendem que a postura do juiz como gestor da prova seria um resquício do juiz inquisidor. O principal argumento da doutrina majoritária e a deque ao determinar de ofício a prova, o magistrado criará um elo com aquela prova, pois ficaria psicologicamente comprometido com o que estava buscando, ferindo de morte o princípio da imparcialidade e do devido processo legal.  No entanto, há vários dispositivos espalhados no diploma processual penal que legitimam o magistrado, em casos específicos, a assumir uma postura ativa na colheita das provas, tendo em vista a busca da verdade real. Entre eles, cita-se o art. 209 que possibilita ao magistrado a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes; o art. 234 que legitima o magistrado a diligenciar na busca de provas documentais que tenham relação com as teses acusatórias ou defensivas, mesmo sem solicitação das partes.

Disso se conclui que as divergências acerca da instrução probatória ex officio pelo juiz criminal resolvem-se procedendo à interpretação da norma infraconstitucional de acordo com o estabelecido na Constituição. Aplicando-se o princípio da proporcionalidade nesta questão, o magistrado deverá sopesar as garantias expressamente descritas na Constituição no caso concreto, devendo harmonizar os suportes principiológicos construídos por esta, a fim de que não haja enfraquecimento do sistema.

3  O Impacto da produção de provas pelo magistrado frente aos princípios da Imparcialidade e do Devido Processo Legal

 A Constituição Federal e o Código de Processo Civil trazem em seu conteúdo garantias e princípios relacionados ao processo penal, que norteiam a atuação de todos os operadores jurídicos que atuam direta ou indiretamente nesta área processual.

 Para Aury Lopes[16], a possibilidade de o magistrado gerir a prova de ofício, certamente traz inquietações, pois pode ferir princípios fundamentais, como o contraditório, o devido processo legal e principalmente a imparcialidade do julgador. Assim, cabe analisar o princípio da Imparcialidade e do Devido Processo Legal, mais intimamente ligados à questão da gestão probatória, buscando subsídios para o desenvolvimento do tema.

 3.1 Devido Processo Legal

 O artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, sendo pela primeira vez o instituto positivado na ordem jurídico-constitucional brasileira, apesar de estar implícito nas constituições anteriores.

O devido processo legal é garantia de liberdade, e é um direito fundamental do homem consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos[17].  E posteriormente, na Convenção de São José da Costa Rica[18], foi assegurado e seu artigo 8º as garantias judiciais, tais como, direito de ser ouvido por juiz competente e imparcial. O devido processo legal é a base legal para aplicação de vários princípios, tais como, o princípio do contraditório[19] e da ampla defesa que ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos.

 O contraditório é o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos, ou seja, é o exercício da dialética processual, marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes.  O contraditório deve aderir aos princípios da “par conditio” ou da paridade de armas, para conseguir alcançar uma efetiva igualdade processual. A súmula 707 do STF[20] exemplifica a importância do principio do contraditório e a consequência da sua ausência no processo quando constituiu nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia. No tocante as provas, temos que o princípio do contraditório é requisito essencial do processo, ou seja, a falta dele gera nulidade absoluta quando causar prejuízo ao acusado.

Já a ampla defesa possui fundamento legal no direito ao contraditório, segundo o  qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. Assim, o direito a ampla defesa não é um privilégio, mas um requisito que garante ao acusado o direito de um julgamento justo. O principio da ampla defesa e do contraditório apesar de serem autônomos, são necessários para assegurar o devido processo legal, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica na observância de providência que assegure legalmente essa garantia.

O devido processo penal constitucional busca, então, realizar uma Justiça Penal submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, onde o estado responde pelas funções investigatórias e acusatórias e ainda pela atuação da jurisdição. Processo justo a ser realizado sob instrução contraditória, perante o juiz natural da causa, e no qual seja exigida a participação efetiva da defesa técnica, como única forma de construção válida do convencimento judicial. Sempre motivado será o convencimento do juiz, como garantia adequada da função judicante.

 3.2 A imparcialidade do Juiz

 A Carta magna brasileira não contém expressamente um dispositivo relativo à imparcialidade, considera-se um princípio implícito, inerente à própria exigência de um devido processo legal. É inconcebível imaginar que o Estado, como titular do direito de punir, permitisse que seus agentes atuassem movidos por interesses próprios. Assim, a imparcialidade é inerente à função jurisdicional, pressuposto de validade do processo, ou seja, para que o processo tramite regularmente, o juiz deve ser imparcial, sob pena de afetar a relação processual. A própria Constituição da República prevê normas para assegurar a imparcialidade do órgão julgador (art.5º, inc. XXXVII; art.95, caput e parágrafo único).

A imparcialidade, contudo, pressupõe a independência do magistrado, razão pela qual a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 95, lhe assegurou algumas prerrogativas, a fim de evitar que ele venha a sofrer quaisquer espécies de influências ou coações. São elas: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio. A vitaliciedade é adquirida, em primeiro grau de jurisdição, após dois anos de exercício da magistratura, período em que o Juiz só perderá o cargo por decisão do Tribunal ao qual estiver vinculado. A inamovibilidade consiste na impossibilidade de remoção compulsória do magistrado da comarca ou seção judiciária em que atua, salvo por motivo de interesse público. A irredutibilidade de subsídio, por sua vez, visa preservar a segurança financeira do magistrado, para evitar que ele sofra qualquer ameaça no sentido de se ver obrigado a atuar de determinada forma para não correr o risco de não receber seus vencimentos.

O legislador ordinário, ainda com o intuito de assegurar o princípio da imparcialidade do órgão julgador, estabeleceu no CPP, em seus artigos. 252, 253 e 254, causas de impedimento e suspeição dos juízes que, uma vez configuradas, os impedem de atuar no processo. Configurada alguma das causas de impedimento, deve o Magistrado afastar-se espontaneamente do feito e, caso não o faça, qualquer das partes poderá arguir o impedimento e, se devidamente provado, provocará seu afastamento. As causas de impedimento e suspeição representam uma garantia conferida às partes de serem julgadas por juiz imparcial. Sobre a imparcialidade a professora Gisela Esposel[21] questiona em sua esclarecedora dissertação de mestrado:

“Exige-se que o juiz seja imparcial, jamais neutro. A neutralidade não condiz com a sociedade complexa e plural em que vivemos. É surreal a intenção de colocar os julgadores em uma bolha, intocáveis imaginando que dessa forma a decisão será justa. Justa para quem?”

A neutralidade pressupõe que o intérprete seja indiferente ao produto de seu trabalho. Conceito impossível, haja vista que muitos casos envolvem a escolha pelo magistrado de valores e alternativas possíveis, de sorte que o intérprete estará sempre promovendo as suas próprias crenças, sua visão de mundo e o seu senso de justiça.  Impossível idealizar um intérprete humano sem memória e sem desejos.

A doutrina majoritária afirma que possibilidade de o magistrado buscar elementos não probatórios requeridos pelas partes fere a imparcialidade, interferindo diretamente na sentença do processo. Concluem que se existe dúvida, ela é suficiente para absolver o acusado, sob o fundamento do princípio do in dúbio pro reo. Os que defendem que o juiz pode manter-se imparcial baseiam-se no princípio da busca da verdade real, outro fruto do sistema inquisitivo. Nesse sentido Ada Pellegrine Grinover[22], umas das autoras dos projetos de lei da reforma processual penal, afirma que a atuação do magistrado na produção de provas, não compromete a sua imparcialidade, uma vez que o juiz, não poderia adivinhar o resultado da prova que eventualmente mandou produzir.

4 As correntes doutrinárias

Desde que o artigo 156, do Código de Processo Penal teve sua redação alterada pela Lei nº 11.690/2008, houve e ainda há intensa manifestação doutrinária sobre o tema. Ampla doutrina favorável à nova redação afirmando constitucionalidade e em grande número os que alegam inconstitucionalidade e violação do sistema acusatório como já abordado antes. Neste capitulo veremos especificamente as diferenças doutrinárias com suas fundamentações.

4.1.1 Doutrina defensora da inconstitucionalidade

A doutrina majoritária entende pela inconstitucionalidade da produção de provas ex officio pelos magistrados. Nesse pensamento o ilustre Professor Paulo Rangel[23] defende que não pode-se imaginar um juiz isento que colhe a prova no inquérito, mas que a não levará em consideração na hora de dar a sentença. Impossível esse total desligamento do juiz, como se fosse um computador que deletará a informação de seu arquivo para sempre. Ademais, a atuação do juiz no sistema acusatório deve se dar de maneira imparcial, pois, segundo a doutrina majoritária, deve ser o juiz garantidor das liberdades, e portanto, deve manter-se o mais distante possível da produção probatória. Afirma Aury Lopes Junior[24] que a atuação do juiz na fase pré-processual é e deve ser muito limitada. O ilustre doutrinador pugna que o juiz ideal não é como investigador ou instrutor, mas como controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo.

Argumenta a doutrina que a atuação, de ofício, pelo juiz na fase pré-processual, faz com que a sua imparcialidade seja afetada de maneira questionável, uma vez que esta imparcialidade não diz respeito às hipóteses de impedimento, suspeição e incompatibilidade, previstas no Código de Processo Penal, que decorrem de interferências externas, mas sim de uma interferência interna, que resulta da atuação concreta do juiz do causa, fazendo com que a violação da imparcialidade seja muito mais grave ainda e, portanto, afronte o sistema acusatório. Outro argumento utilizado pela doutrina para a caracterização da inconstitucionalidade do referido artigo, é a violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Carta Magna de 1988, uma vez que na fase pré-processual vigora o sistema inquisitivo e o acusado não tem a oportunidade de exercer o seu direito de defesa e, desse modo, a prova produzida no inquérito, de ofício, pelo juiz não estaria em consonância com a Constituição, por não garantir ao acusado o direito de contraditá-la. Portanto, a prova colhida no inquérito policial e não reproduzida em juízo seria inconstitucional, uma vez que não poderia servir de base para a condenação do acusado por não ter passado pelo crivo do contraditório.

Quanto à prolatação de sentença o artigo 155, dispõe que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvados às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Os doutrinadores sustentam que esta prova tem natureza de prova cautelar repetível e, portanto, inconstitucional. Ainda, estas provas devem ser ratificadas em juízo caso não isto não ocorra, estará configurada a inconstitucionalidade do artigo 156, em seu inciso I, salvo se as provas produzidas no inquérito policial enquadrarem-se nas exceções do artigo 155, ambos do CPP. Nesse intuito Paulo Rangel ensina[25] que a sentença deve ser motivada com base nas provas existentes no processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua fundamentação, as informações contidas no inquérito policial, salvo as informações cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Por fim, o argumento central utilizado pela doutrina para sustentar a inconstitucionalidade do artigo 156 é a violação do disposto no artigo 129[26], I, da Constituição Federal de 1988 que atribui à titularidade privativa do Ministério Público para a propositura da ação penal pública, que é a regra no processo penal brasileiro, conforme o art. 100 do Código de Processo Penal. Sendo, o titular cabe a este preparar suas provas, ou seja, na sua função de acusação é ele quem deve requisitar as diligências pré-processuais que entender cabíveis para o oferecimento da denúncia. Afirmam que ao infringir o artigo 129, I, o magistrado estaria violando não apenas um princípio ou um dispositivo legal infraconstitucional, mas um artigo positivado, um dispositivo constitucional.

Finda, porém não esgotada, a análise dos argumentos utilizados por alguns ilustres doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do artigo 156, e que representam o pensamento da doutrina majoritária, é imprescindível que passemos a analisar quais são os argumentos utilizados pela doutrina que defende a constitucionalidade do artigo.

4.1.2 Doutrina defensora da constitucionalidade

Os doutrinadores que sustentam a constitucionalidade do art. 156, do Código de Processo Penal, reconhecem a sua posição minoritária dentro do ordenamento jurídico pátrio. Um dos argumentos utilizados é que o art. 156, CPP, traduz o principio norteador do processo penal, o princípio da verdade real. Assim, o juiz não deve ficar condicionado somente aos trabalhos realizados pelas partes, pois a verdade real, que vige no processo penal, é muito mais importante, e desejável, razão pela qual o juiz deve agir de ofício, na busca da verdade real, para que possa aplicar a lei ao caso concreto, exercer a jurisdição, da melhor forma possível.

Nucci[27], neste sentido, defende que o princípio da busca pela verdade real traz ao magistrado o dever de buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente. Indo além, afirma o dever do magistrado em ser um co-partícipe na busca dos elementos probatórios.  Nesse sentido Silva[28]descreve que a missão do magistrado não pode ser limitada pela suposição de quebra de imparcialidade e vício no julgamento a ser futuramente prolatado. Não podendo o juiz ficar atrelado somente aos trabalhos desenvolvidos pelas partes na formação das provas.

Nesta inteligência, o juiz que age de ofício não ofende a imparcialidade e tampouco a Carta Magna, uma vez que está cumprindo sua função, seu dever, na busca da verdade real. O novo artigo 156, do CPP, de acordo com essa parcela da doutrina, não traz de volta ao ordenamento jurídico pátrio a figura do juiz inquisidor, uma vez que o juiz que age de ofício, na busca da verdade real não pode ser assim considerado, pois está apenas cumprindo o seu dever constitucional.

Novamente, em consonância com o tema Silva[29] propõe que não se pode confundir o juiz inquisidor com juiz cumpridor de sua função. O inquisidor busca as provas que lhe convém para ratificar um pré-julgamento já estabelecido em sua mente. Ressalta ainda, que o juiz cumpridor de sua função busca toda e qualquer prova não produzida pelas partes para robustecer sua decisão com o máximo da verdade possível. Embora a doutrina favorável seja minoritária, esta delineia perfeitamente a nova função assumida pelo juiz no Direito moderno, que diante da sua atividade probatória atuante deixa de ser um espectador e passa a ter um importante papel no sentido de estimular o contraditório e a ampla defesa buscando a verdade real.

5  Da análise e organização dos dados

Este capítulo tem sua fundamentação na pesquisa empírica efetuada pela Professora Gisela Esposel, para a defesa de sua tese de mestrado. A pesquisa ocorreu em uma das turmas do Tribunal Regional Federal, nos juízos criminais da 2° Região, começou no dia 09 de abril de 2013 e terminou em 19 de junho de 2013. O objetivo foi de verificar a incidência pratica de produção de provas ex officio pelos magistrados e na sua ocorrência se houve ou não valoração da prova, ou seja, se esta influenciou a decisão do juiz. Alguns dados da pesquisa estão nos anexos deste trabalho. Sobre a escolha do tipo de pesquisa Gisela Esposel[30] declara:

“No entanto, é possível, a partir de uma pesquisa empírica, verificar e, por que não, testar as afirmações teóricas; confrontar e analisar a importância dos assuntos debatidos na doutrina; refletir sobre determinadas tendências.”

A estratégia exploratória foi lançada a partir dos casos em grau de Recurso de Apelação na Justiça Federal. Embora pesquisados dentro do Tribunal, o objeto pesquisado eram as decisões dos juízes de 1º grau, porque o objetivo era analisar o comportamento dos magistrados na atividade probatória. Foram excluídos os Recursos em Sentido Estrito, porque não estão com o ciclo de instrução concluído, portanto não tem objeto a ser investigado.

Foram analisados 144 processos disponíveis de apelações criminais que estavam fisicamente nos três gabinetes visitados que compõem a Turma. Destes, 87, cerca de 60%, eram de crimes previstos no próprio Código Penal, tais como, crimes contra o patrimônio, crimes contra a paz pública, crimes contra a fé pública, etc. Notoriamente foram encontrados 16 processos de crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei 8137/90. E ainda, foram observados processos com crimes nas demais leis extravagantes[31].

Observou-se que, no tocante as provas produzidas no processo ser mais usual a prova testemunhal e documental para a comprovação da veracidade dos fatos alegados pelas partes, perfazendo um total de 63% dos casos. Verifica-se também uma incidência de prova pericial, como, por exemplo, para apurar a falsidade ou não da nota introduzida na circulação e nos crimes que deixam vestígios [32]. Verificaram-se casos em que o juiz indeferiu a produção de prova pericial. Nesse caso, o juiz entendeu ser desnecessária a prova pericial requerida pelo réu, e condenou o acusado.  Em outro processo, o juiz indeferiu o pedido de perícia feito pela defesa, sob o argumento de que não havia perito que atuasse na área e pelo decurso do tempo, a prova seria inviável. Por fim, o juiz condenou o acusado.

Registrou-se, ainda, mais uma hipótese de indeferimento de prova pericial requerida pela defesa. A defesa requereu perícia para delimitar a área supostamente degradada e para apontar procedimento no intuito de recuperar a área e demonstrar a atual situação. O requerimento foi indeferido sob a alegação de que o laudo realizado pelo IBAMA seria suficiente.

A ilustre professora Gisela Esposel concluiu em sua pesquisa empírica por uma incidência de atividade probatória negativa pelos magistrados, ou seja, os juízes não têm produzido provas, mas sim as indeferido. Essa conclusão descobre um novo rumo para o estudo da gestão probatória pelos doutrinadores. A gestão probatória positiva do juiz parece ocorrer com mais ênfase apenas no mundo doutrinário, mas com pouca utilização pratica.

5.1 Incidência de produção probatória ex officio

Os dados da pesquisa elucidaram, quanto à incidência de provas produzidas de ofício pelo magistrado, objetivo principal do estudo, que entre os 144 processos analisados somente uma hipótese foi encontrada. Tratava-se de crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da lei 8137/90[33].

Neste processo a defesa embora tenha alegado que havia um parcelamento da divida, não juntou nos autos do processo nenhuma informação quanto ao parcelamento dos débitos. O magistrado de ofício determinou a produção probatória e foi de fato noticiado que a pessoa jurídica relacionada com o agente do aludido crime estava incluída no regime de parcelamento, porém com parcelas pendentes. No entanto, o magistrado entendeu que o fato de a Empresa encontrar-se com parcelas pendentes não conduz à imediata exclusão da pessoa jurídica do regime de parcelamento. Assim, extinguiu-se o processo sem resolução do mérito.  

Outro aspecto interessante encontrado foi um caso em que o magistrado verifica a ausência de uma prova que poderia ser relevante para o julgamento, mas não a determina de ofício. O juiz descreve todos os documentos necessários para a verificação da dificuldade financeira, tais como, balancetes, faturamento da empresa, imposto de renda entre outros, para que ele analisasse mais apuradamente as despesas e receitas para concluir se o patrimônio da empresa seria ou não suficientes para a satisfação dos débitos e para suportar a inadimplência de determinados clientes. O magistrado ainda comenta que nada semelhante foi carreado nos autos, e que por isso não havia substratos probatórios que o levassem a concluir pela existência de dificuldade financeira. O magistrado enumera todas as provas que poderia produzir para dirimir sua dúvida, mas não oficiou por nenhuma, parece que tentava demonstrava a inércia da defesa.

Verificou-se, então que em apenas um caso o juiz determinou a produção probatória de ofício, sendo mais comum o indeferimento de provas requeridas pelas partes (atividade probatória negativa). Esse fato pode revelar que o tema da possibilidade ou não da determinação de provas de ofício pelo magistrado tem uma significativa representação teórica doutrinária, porém com baixa representatividade prática.  Concluiu Gisela Esposel[34] em sua pesquisa que a doutrina sustenta uma crença mitológica que, a princípio, não condiz com a realidade prática. Sua pesquisa revelou que os doutrinadores travam seus embates, mas que na prática a preocupação primordial do magistrado não é determinar ou não a produção de prova de ofício.

Assim como jamais se conhecerá a verdade real dos fatos, também jamais será totalmente desvendada a consciência do magistrado. Suas convicções pessoais, qual prova ele realmente valorou e suas duvidas interiores como ser humano que é, nunca descobriremos. O que saberemos depois de prolatada a sentença será a sua devida fundamentação. Estamos então, no campo do livre convencimento motivado do juiz, com previsão no artigo 155, caput do Código de Processo Penal.  

6  A produção de provas pelo juiz frente ao prÍncipio da Inocência

O princípio do estado de inocência, ou da presunção de inocência, como também é conhecido no meio jurídico, vem expressamente descrito na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII, positiva a máxima de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A presunção de inocência impera desde os primórdios do processo acusatório, configurando um componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana.

O doutrinador Alexandre de Moraes[35] destaca que o princípio em questão forma a base de um Estado de Direito, pois se reveste de importante garantia processual penal que visa à tutela da liberdade dos cidadãos, contendo o arbítrio estatal e atribuindo a este o ônus de provar a culpabilidade do acusado.

O principio da inocência é atribuído duplo significado, uma vez que ela atua, de um lado, como regra de tratamento do imputado, que exclui ou ao menos restringe ao máximo a limitação da liberdade pessoal, e, de outro, como regra de juízo, que impõe o ônus da prova à acusação, além da absolvição em caso de dúvida. Para os fins do presente estudo, interessa considerar a segunda acepção da presunção de inocência, que, impondo a necessidade de eliminação de qualquer dúvida razoável à prolação de uma sentença penal condenatória, vincula-se intimamente ao princípio in dubio pro reo”, como enfatiza Badaró[36], expressando que, na dúvida, deve o juiz absolver o acusado. Ambos os princípios são referenciados pelo critério do favor rei, que constitui “uma limitação do modelo de direito penal mínimo informada pela certeza e pela razão”[37].

Aury Lopes [38] ensina que o fato de o imputado ser presumidamente inocente faz com que ele seja desincumbido da obrigação de provar, uma vez que a referida presunção deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu ou o juiz tenham qualquer dever de contribuir nessa desconstrução.

Como já vimos no processo penal, cabe ao Ministério Público o ônus substancial da prova, no sentido de que deve provar a presença de todos os elementos de fato sobre os quais se funda a pretensão punitiva e também a inexistência de qualquer elemento que obste o surgimento dessa mesma pretensão, não havendo o que se falar em repartição do ônus de prova, já que esta carga da prova fica inteiramente nas mãos do acusador.

À luz dos princípios em análise, o réu apenas tem a faculdade de negar os fatos que lhe são imputados, mas sequer necessita fazê-lo, porquanto a não impugnação ou mesmo a confissão não leva a presumi-los como verdadeiros. Portanto, sempre receberá o benefício da dúvida, porque a existência desta quando da prolação da sentença revela que a acusação não conseguiu convencer o órgão jurisdicional de que o acusado praticou uma infração penal (tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Segundo Gomes Filho, a incumbência da acusação não se restringe apenas à demonstração dos fatos alegados contra o réu, exigindo-se também que a prova apresentada seja licita e segura, pelo que tanto a ausência de provas como a dúvida gerada no espírito do juiz pelas provas produzidas no processo deve levar à absolvição[39].

6.1 Produzir provas para fundamentar o livre convencimento do juiz ou aplicar diretamente o “in dúbio pro reo” nas sentenças.

A doutrina majoritária entende que a produção de provas pelo magistrado é inconstitucional. Porém, não há duvidas que a lei 11.690/2008 promoveu a existência da produção de prova de oficio, inclusive a antecipada, desde que presentes os requisitos da necessidade, proporcionalidade, urgência, relevância e que a prova seja licita e moralmente admitida. Além, da exigência de decisão fundamentada pelo magistrado que justifique o procedimento.

Vemos na pratica esta questão através do HC 93.157/SP, onde o relator, o Ministro Ricardo Lewandowski, embora tenha confirmando a permissão do Código de Processo Penal para a produção de provas votou pela anulação, alegando que o juiz não justificou o procedimento. O referido HC trata da designação pelo juiz da oitiva de testemunhas com réu revel, justificando a urgência pela precariedade da memória das testemunhas presenciais da pratica delituosa. O relator fundamenta seu voto alegando cunho pedagógico para que não ocorra o automatismo, ou seja, produção automática de provas pelos juízes. Voto vencido pelos demais ministros.

A ilustre Senhora Ministra do STF Carmém Lúcia, ainda no HC 93.157/SP[40], sustenta a produção de provas pelo juiz criminal porque este tem o problema diário de garantir o direito fundamental do réu e o direito da sociedade.  Ainda, o Ministro Marco Aurélio afirmou que a prova produzida ex officio pelo magistrado, no caso a oitiva de testemunhas, estava nos moldes dos artigos 225 e 366 do CPP, dando respaldo ao juiz de primeira instancia pelo procedimento.

Há casos em que embora não haja prova segura do crime que leve a certeza do magistrado, há indícios fortes e palpáveis aos olhos do juiz e da sociedade. Nestes casos, a absolvição do réu geraria o fracasso do Estado como garantidor dos direitos da sociedade que clama por justiça. Em que pese que a intenção do legislador, ao permitir a produção de provas ex officio, foi de conferir maior celeridade e efetividade ao processo penal. Importante destacar, que se trata de poder instrutório supletivo para dirimir duvida sobre ponto relevante. O ilustre Afrânio Silva Jardim[41] defende que o instrutório do juiz será sempre supletivo ao atuar probatório dos outros sujeitos do processo, sem que, com isso, precisemos retornar a origem privatística do processo penal.  Confirmando a produção de provas pelo juiz, o Ministro Eros Graus, no HC 85.311/SP[42], pondera que para tal há a necessidade de um mínimo de justificativa, de fundamentação para evitar o automatismo. Este justifica a produção ex officio afirmando que no processo penal é preciso um pouco de celeridade.

Ressalte-se que, o aumento vertiginoso da criminalidade organizada e a dificuldade em efetivar o jus puniendi, faz mister que  todo meio lícito para se atingir a verdade material acerca das infrações penais deva ser considerado, respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência e os demais princípios norteadores do processo penal. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover defende que a iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilíbrio e proporciona uma apuração mais completa dos fatos. Ao juiz não importa que vença o autor ou o réu, mas interessa que seja vencedor aquele que tem razão[43].

Assim, o magistrado deve determinar a produção de provas no processo quando persistir dúvidas que o impeçam de formar seu convencimento para uma decisão justa. Se ainda, assim não estiver seguro de sua decisão, deve prolatar sentença absolutória, em observância ao principio do in dubio pro reo.

 7 CONCLUSÃO

 A doutrina majoritária, conforme demonstrado, afirma que ao determinar a produção de ofício, o juiz fere de morte o sistema acusatório previsto no ordenamento jurídico, pois, ao fazê-lo, fere os princípios do devido processo legal, da ampla defesa do contraditório e da imparcialidade. Para estes, na dúvida o juiz deverá absolver o acusado.

Entretanto, defendo posicionamento contrário. Na verdade, não há como afirmar que a prova determinada pelo magistrado será favorável à acusação ou à defesa, não existindo nenhuma relação necessária, desde que seja garantido o contraditório. Defendeu-se neste trabalho que a gestão probatória do juiz, em nenhum momento impede que a parte prejudicada possa ter acesso ao conteúdo, sendo dever do magistrado dar vista de sua produção no processo para ambas as partes. Esclareci ainda, que a imparcialidade exigida do órgão julgador em nada se confunde com a neutralidade.

A sociedade atual não concebe um juiz passivo, neutro, porque entende-se que este é o garantidor de uma ordem jurídica justa. Nos dados apresentados do estudo da professora Gisela Esposel demonstraram que a iniciativa judicial probatória se mostrou escassa de utilidade prática, podendo demonstrar que, em seu íntimo, os magistrados apoiam a doutrina dominante e, justamente por isso, não assumem iniciativa probatória.

Após pensar sobre essas considerações, entendo, respeitando todas as opiniões em contrário, que os mitos da neutralidade do julgador e da verdade real já sucumbiram e não resistem ao mais tênue exame no atual estágio do Estado Democrático de Direito. Com efeito, não há mais lugar no processo penal para juiz neutro e desinteressado. O papel ativo na produção da prova não atinge a imparcialidade do julgador no processo penal. É necessário que o juiz moderno seja um juiz protagonista, que conhecendo a sua realidade sócio-cultural, analise os fatos delituosos que lhe são submetidos, aprecie as provas carreadas para os autos, construa o seu juízo de certeza, com seu sentimento e com toda a sua carga de valores, buscando com a colaboração ética das partes a verdade processualmente possível, assegurando-se ao acusado, como sujeito de direito, o contraditório e a mais ampla defesa.

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