Responsabilidade Civil: Conceitos e Elementos

1.1 Conceito

O artigo 186 do Código Civil simplifica com maestria a regra geral de responsabilidade civil de que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem (neminem laedere), assim, ipsis leteris:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Da leitura do próprio artigo é possível inferir que o dispositivo traz três elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade entre ambos.

1.2 Conduta

Para Maria Helena Diniz em seu livro Curso de Direito Civil Brasileiro, complementando o que dispõe o texto legal: A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiros, ou do fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Assim, a conduta há que ser voluntária, compreendida como a liberdade em agir bem como a consciência de sua atitude, não havendo como imputar a responsabilidade se a conduta não dispor desses dois elementos.

Citando Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (Novo Curso de Direito Civil), tem-se que a conduta humana, positiva ou negativa, guiada pela vontade do agente, é que desemboca no dano ou prejuízo. Assim, a análise do elemento voluntariedade se liga ao elemento volitivo, não havendo se falar na existência de conduta em casos de hipnoses ou condutas em reflexos por que não há como exercer o controle sobre o corpo humano.

Rui Stoco apudPablo Stolze adverte que “cumpre, todavia, assinalar que não insere, no contexto da voluntariedade o propósito ou consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma”.

Não se exige para definir o conceito de voluntariedade de perquirir acerca da intenção do agente mas se havia consciência do provável resultado, se o agente estava agindo de acordo com sua livre capacidade de autodeterminação

A conduta humana é classificada por conduta positiva ou negativa, sendo a primeira um comportamento ativo, enquanto que a segunda é um “não fazer”. Por ser o fazer um conceito de fácil assimilação, impõe-se falar sobre a conduta negativa. Inobstante haja quem afirme ser um nada e que o nada é incapaz de prover qualquer interferência no mundo, não é para o ordenamento jurídico. Cito em direito constitucional a hipótese de sanção tácita em caso de não manifestação do presidente sobre lei no prazo legal, a lei civil que salvo disposição em contrário, o silêncio importa em anuência, etc.

Forçoso é concluir que um não agir é capaz de gerar efeitos jurídicos. No direito penal, essa hipótese de punição por conduta omissiva ocorre quando ao agente é imposta um dever legal de agir e este se omite.

Bom que se diga que o código civil disciplina não só a responsabilidade civil por ato próprio mas também a responsabilidade indireta, por ato de terceiro ou por fato de animal e da coisa. Na primeira situação embora a conduta seja de outrem que não a pessoa a quem incumbe o dever de indenizar, a conduta é nítida, enquanto que nos últimos dois casos, por ser o responsável dono do animal ou prédio, cabia a ele diligência maior no sentido de se evitar o evento, residindo aí sua imputabilidade.

A doutrina cita ainda que a conduta precisa ser ilícita ou antijurídica. Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa constantes da obra Direito Civil – Responsabilidade Civil: “O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente a licitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em comportamento voluntário que transgride um dever”.

     De tal maneira que o ato gerador da responsabilidade civil é aquele contrário ao direito inobstante haja doutrina defendendo, excepcionalmente, responsabilidade civil por ato lícito desde que haja previsão legal, como o ato praticado por estado de necessidade.

Venosa diz ainda que na responsabilidade subjetiva, o que se examina é o ato ilícito, indicando que irá se apurar é a transgressão ao dever de conduta que se constitui o ato ilícito. Já na responsabilidade objetiva, a análise é incompleta, já que não contém em seu cerne a culpa. Em análise simplória, culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar.

José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil) explica que:

“A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, de esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude”.

Como bem nota Giovannna Visintini, também citada por Pablo Stolze, a se medir o dolo e culpa o que se faz é inferir a culpabilidade do agente. Assim, há uma enorme distância entre o ato pelo qual o agente quis e alcançou o resultado e no que se dá por negligência, imprudência ou imperícia, mas em termos de indenização as consequências são idênticas.

1.3 Dano ou Prejuízo

Passamos à análise do segundo elemento, o dano ou prejuízo. Só há interesse em falar da responsabilidade civil se houver um ressarcimento ou compensação. É a necessidade de se mover todo o aparelhamento judiciário com um processo tantas vezes demorado e dispendioso, para ver o “bem da vida” satisfeito pelo réu, sendo inclusive condição da ação o interesse de agir, por que o processo deve ser um caminho útil em sua finalidade.

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil, salienta que:

“O dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado, etc – o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”.

Conceituando o dano ou prejuízo, este é a diminuição ou destruição do patrimônio ou a lesão a direitos personalíssimos. Sendo patrimonial, a lesão ocorre aos bens e direitos economicamente apreciáveis. Nas palavras de Clayton Reis, citado por Pablo Stolze, “a concepção normalmente aceita a respeito do dano envolve uma diminuição do patrimônio de alguém, em decorrência da ação lesiva de terceiros. A conceituação, nesse particular, é genérica. Não se refere, como é notório, a qual o patrimônio é suscetível de redução”.

Este subdivide-se em duas espécies:

a)  Dano emergente: É o efetivo prejuízo, “o que a vítima perdeu”.

b)  Lucro cessante: Aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar em razão do dano, “o que a vítima não ganhou”.

Em relação ao dano emergente, não há maiores discussões. Inspirado em doutrina alemã, se chega ao valor dessa indenização provando em juízo o valor do patrimônio que o lesado tinha antes da ocorrência do dano subtraído do patrimônio restante.

Já no lucro cessante, a discussão se inflama no uso do termo “razoavelmente” pelo código civil.

Agostinho Alvimapud Pablo Stolze (Responsabilidade Civil por abuso do direito) explica que o termo “razoavelmente” previsto no artigo 1.059 do Código Civil não liga-se a ideia quantitativa ou referente ao valor, mas a ideia da existência razoável de lucro cessante, mesmo por que o valor do prejuízo não é aferido pelo razoável, mas pelo que foi provado nos autos.

Bem sintetiza tal questão o acórdão previsto no Resp 320417/RJ, dj de 20/05/2012:

“A expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar, constante no artigo 1059 do código civil de 2002, deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes”.

Simplificadamente, pode-se inferir que os danos emergentes e os lucros cessantes são ambos diretos e imediatos, decorrendo diretamente da conduta ilícita.

O dano também poderá ser personalíssimo, quando ocorre a lesão a qualquer dos direitos a personalidade, leia-se, o dano moral, a violação causadora de intenso sofrimento à vítima, vexame e dor (efeito). A Constituição de 1988 jogou um par de cal na discussão de que o dano moral seria ou não indenizável, firmando ainda a previsão do dano estético. Vale ressaltar que há súmula do STJ (súmula 387), afirmando que não se confundem esses dois institutos, o que quer dizer que as indenizações, quando os dois concorram num caso concreto, se cumulam.

Não é por que não subsista qualquer tarifação do dano moral e que particularmente esse seja especialmente difícil de ser comedido, que o direito feche os olhos a lesão por demais importante a tutela da pessoa. Citando Luiz Edson Fachin, nos Comentários ao Novo Código Civil, temos que:

“A pessoa, e não o patrimônio, é o centro do sistema jurídico, de modo que se possibilite a mais ampla tutela da pessoa, em uma perspectiva solidarista que se afasta do individualismo que condena o homem à abstração. Nessa esteira, não há, pois, direito subjetivo arbitrário, mas sempre limitado pela condição coexistência do ser humano. O patrimônio, conforme se apreende do exposto por Sessarego, não deixa de ser o centro do direito, mas também a propriedade sobre os bens é funcionalizada ao homem, em sua dimensão coexistencial”.

Bom lembrar que a tutela dos direitos da personalidade é protegida tanto preventivamente (lançando mão, nesse caso, de ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade). Ou repressivamente, quando a lesão já se concretizou, utilizando-se da sanção civil (pagamento de indenização) ou compensação, podendo ser hipótese de sanção também no âmbito criminal.

Doutrina atualizada inspirada no direito francês, fala em dano reflexo ou em ricochete, definindo-se como aquele que atinge reflexamente pessoa próxima da vítima. Inobstante não seja a vítima direta do fato ilícito, se houve dano certo e comprovado, devida se faz sua proteção.

Muito se fala hodiernamente também em danos coletivos, difusos e a interesses individuais homogêneos, são macrolesões que fazem uso das ações coletivas de modo a reparar o dano. A definição é melhor trazida pelo artigo 81 da lei n. 8.078, que traz que interesses difusos são interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível de que são titulares os grupos, categorias e classes de pessoas ligadas entre si ou com a parte por uma relação jurídica base. Por fim, direitos individuais homogêneos são os que decorrem de origem comum. 

O dano deve consistir em dano indenizável. Deve ser possível impor uma sanção ao responsável pelo prejuízo em favor do lesado. O ideal é que se confira à vítima o retorno ao status quo anterior, se não for possível, o ressarcimento pode ocorrer em forma de pecúnia, de modo a compensar a perda.

Assim, são requisitos do dano indenizável:

a)  A violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica

b)  Certeza do dano – o dano incerto, abstrato ou hipotético não é indenizável.

Novamente citando Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro), esta afirma com propriedade que “a certeza do dano refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou montante”.

Fala-se ainda na problemática da teoria da perda de uma chance. Se alguém deixa de prestar um concurso por atraso no voo, poderá responsabilizar a companhia de aviação? A questão repousa na probabilidade no caso em concreto. Na definição de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil):

“É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro na ideia da perda de uma oportunidade (perde d’une chance) e puder se situar na certeza de um dano”.

1.4 Nexo de Causalidade

O último elemento de responsabilidade civil, é o nexo de causalidade, também chamado pela doutrina de nexo etiológico ou relação de causalidade derivada das leis naturais, que nada mais é que o liame que liga a conduta do agente ao dano causado. Tanto na responsabilidade objetiva quanto na subjetiva, esta última se diferencia, como já dito, pela presença da culpa, mas em ambas se faz necessária perquirir acerca do nexo de causalidade não havendo como imputar o dano se essa análise for inconclusiva.

     Simplificadamente, é estabelecer, no caso concreto, a relação de causa e efeito, chegando a quem foi o causador do dano. Ocorre que muitas vezes diante de uma situação real a demonstração do nexo pode se mostrar uma situação frágil, por que podem ocorrer o caso fortuito ou força maior que excluem o nexo causal, bem como a culpa exclusiva da vítima.

São as teorias explicativas do nexo de causalidade:

A teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non) não faz diferença entre os antecedentes do resultado danoso, sendo assim, tudo aquilo que concorra para a evento será considerado causa, pois se fosse excluída na cadeia dos fatos, o dano deixaria de existir. É a teoria adotada pelo código penal em seu artigo 13, in fine: Considera-se a causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

     Ainda no direito penal, para se inferir qual é causa, usa-se a fórmula de eliminação hipotética de Thyrén, na qual causa é todo o antecedente que, se eliminado, faria com o que o resultado desaparecesse. Ocorre que tal teoria tem seus problemas, principalmente por ser muito ampla. No exemplo em que um comerciante de armas que vende uma arma de fogo a um homicida, a conduta, diga-se permitida por vendê-la a quem tenha a permissão legal, seria considerada causa do homicídio que o comprador cometeu, por que se a venda não tivesse se concretizado, a morte não teria ocorrido.

Para sanar essa questão, a teoria evoluiu para a teoria da causalidade adequada. Adotando tal teoria, seria causa, o antecedente, não só necessário, mas também, adequado à produção do resultado. De forma que nem toda as condições serão consideradas causa, mas aquela que por um juízo de razoabilidade seria a mais adequada a produzir o dano.

Tal teoria tem a inconveniência de deixar às mãos do magistrado apurar qual antecedente abstratamente apto a determinação do resultado. Esse elevado grau de discricionariedade poderia gerar insegurança jurídica, pois o que foi considerado causa num caso concreto por um julgador, não seria por outro.

Pablo Stolze apudFreitas Gomes assevera que “a determinação do nexo causal, é, antes do mais, uma quaestio facti, incumbindo ao juiz”, proceder “cumarbitrio boni viri, sopesando cada caso na balança do equilíbrio e da equidade”.

Há a teoria, ainda, da causalidade direta ou imediata, também chamada da teoria da interrupção do nexo causal ou teoria da causalidade necessária, desenvolvida por Agostinho Alvim, para que causa é o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como consequência sua, direta e imediata.

Nas palavras do professor:

“Suposto certo dano, considera causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Assim, é indenizável todo dano que se filia a causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito imediato e direto da execução”.

A doutrina diverge sobre qual seria a teoria adotada pelo código civil, parcela considerável afirma ser a teoria da causalidade adequada, embora há autores de peso que advogam a tese da teoria da causalidade direta ou imediata (teoria da interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade necessária. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves: “Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto ou imediato, como está expresso no artigo 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta a consequência necessária.

Mas pode ocorrer que haja causas concorrente, quando a atuação da vítima interfere contribuindo para a produção do dano. Nesse caso, cada um responderá na proporção em que concorreu para o surgimento do dano. É o que dispõe o artigo 945 do código civil brasileiro de 2002:

Artigo 945, cc – Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento dano, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Pode ocorrer também a ocorrência de concausa, que nada mais é do que o acontecimento que, anteriormente, concomitante ou superveniente ao antecendente que propiciou juntamente com a conduta do autor, à ocorrência do dano.

O nexo causal também resta prejudicado caso exista alguma causa excludente: Estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro. Tema que deixamos de adentrar por que não compõe o que se propõe o presente trabalho.