O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO E A LEI N. 13.105/15

INTRODUÇÃO

            A presente artigo buscou-se a demonstrar qual é o momento processual adequado para que o juiz decrete a inversão do ônus da prova em favor do Empregado nas demandas trabalhistas, tendo em vista que a Consolidação das Leis Trabalhista, não aborda qual seria o momento adequado.

            O novo CPC traz o momento adequado para a aplicação do ônus da prova que é no saneamento do processo, no entanto, no processo trabalhista não existe o saneamento do processo, então, em que momento será  atribuído o ônus da prova nesse processo?

            Nesse trabalho procurarei demonstrar de forma clara o momento adequado do ônus da prova, levando em consideração que no âmbito trabalhista a justiça prima  pelo principio da celeridade.       

 O desenvolvimento deste trabalho se justifica pela mudança que estão preste a acontecer com o Novo Código de Processo Civil, uma vez que será aplicado de forma subsidiaria e supletiva na Justiça Trabalhista, necessário se faz o estudo aprofundados sobre o tema, para entendermos como será a sua aplicação no âmbito trabalhista.

  O tema em estudo possui uma conexão com toda matéria probatória, com o direito constitucional no que diz respeito contraditório, ampla defesa, tudo isso assegura um equilíbrio entre as partes litigantes, e de outro ângulo dá ao magistrado certa convicção para o julgamento, tendo em vista que as partes sabem de todo o ocorrido, evitando a denegação do direito.

Cumpre salientar que o ônus da prova não é uma faculdade, mas sim um dever processual, e deve ser analisado qual legislação a aplicar, se Processo Civil, se Processo Trabalhista, é preciso identificar se o sujeito carrega originalmente ou se atraiu a carga probatória.

Assim, o presente estudo visa trazer para os operadores do Direito e em especial para os que atuam na área trabalhista que o ônus da prova não visa só ligar a produção da prova a um resultado favorável, mas sim a que melhor convencerá o juiz, e que o magistrado pode fazer a distribuição do ônus de acordo com o caso em concreto.

1. CONCEITO DE PROVA

            A palavra prova segundo os dicionários da língua portuguesa é o que serve para estabelecer a verdade de um fato ou de asserção, todavia, a palavra prova é originária do latim probation, que emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.

Segundo Leone Pereira

Provas são os instrumentos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual.

              A Consolidação das leis Trabalhista não traz um conceito de prova, todavia, nos casos de omissão da CLT busca-se amparo no Código de Processo Civil que também não trouxe uma definição do conceito de prova, apenas em seu artigo 332 assegura que: “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa”.

O direito à prova constitui garantia fundamental processual e um direito fundamental da cidadania para efetividade do principio do acesso à justiça.

            A Constituição Federal reconhece de forma expressa o direito à prova quando em seu artigo 5º inciso LV diz que:

“Art. 5º...

LV- Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

            A parte tem o direito de se defender, no entanto, os meios de defesa deve pautar na licitude e veracidade,  de outro modo, o reconhecimento do direito à prova é uma consequência necessária do reconhecimento do direito de defesa. Nas palavras de CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE a prova consiste “ no meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz da sua existência ou inexistência.”

1.2 OBJETO DA PROVA

            O objeto da prova são os fatos, pois o direito deve ser conhecido pelo Juiz.

Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier,

“Devem-se provar fatos, não o direito. Pela máxima jura novit cúria (o tribunal conhece os direitos), tem-se que o direito alegado não é objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo. Também se diz da mihi factum, dabo tibi jus (dê-me o fato, que lhe dou o direito), para significar que basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente. A exceção ocorre quando se trata de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337). É que, nesse caso, não apenas o conteúdo da norma, mas também a vigência deve ser provada”.

            Nem todo fato é objeto da prova, mas aqueles que relaciona com a lide e sobre eles incidem a controvérsia. Como destaca MAURO SHIAVI:

“O fato probando tem de ser controvertido, isto é, afirmado por uma parte e contestado pela parte contrária. Os fatos não controvertidos, como regra geral, não são objeto da prova, pois admitidos como verdadeiros no processo. Não obstante, situações há em que mesmo o fato não contestado pode ser objeto de prova.”

1.3 PRINCÍPIOS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

            No processo trabalhista, as provas são conduzidas pelos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório que são previstos na Constituição Federal, também pelos princípios da oralidade, da busca da verdade real e lealdade processual, todavia, existe princípios específicos que regula a matéria  que são:

            a) Princípio da Necessidade da Prova: segundo esse princípio, aquele que pretende evidenciar seu direito deve fazer apresentando as provas, não basta apenas alegar.

            b) Princípio da Licitude e Probidade da Prova: São vedadas pela Constituição Federal as provas obtidas por meios ilícitos, a exemplo: muito já se discutiu na seara trabalhista a viabilidade de instalar câmaras secretas no ambiente do trabalho e depois usar como prova, se as imagens seriam licitas.

c) Princípio do Livre convencimento Motivado do Juiz: conhecido pela doutrina como princípio da persuasão racional, é o principio que possibilita ao juiz formar seu livre convencimento, diante a verossimilhança dos fatos da causa, ou seja, o juiz não está limitado a determinada prova, podendo ponderá-las e conferir maior valor a uma ou a outra dentro do processo, desde que fundamente a sua decisão.

d) Princípio da Aquisição Processual da Prova no Processo do Trabalho:  segundo esse princípio, uma vez produzida a prova, e integrada aos autos ela passa a integrar o processo, embora a parte que à juntou aos autos, tenha juntado esperando que esta lhe seja útil, no entanto o juiz tem liberdade de tirar suas convicções e beneficiar a parte contraria, nesse sentindo o artigo 131 do CPC dispõe:

“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

Este princípio foi incorporado novo Código de Processo Civil em seu art. 355 em substituição ao artigo 131, versão apresentada pelo Senado Federal que diz: “Art. 355. O juiz apreciará livremente a prova, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na sentença as que lhe formaram o convencimento.”

          e) Princípio da Aptidão Para a Prova; o presente princípio informa, que no  processo  trabalhista a parte que tem melhores condições de produzir a prova é que deve produzir.

Todavia, não se trata de inversão do ônus da prova, mas é uma forma de atribuir o ônus à parte que tenha melhores condições.

            É absolutamente normal no mundo jurídico o falacioso direito que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, no entanto não há previsão na CF/88, o que prevê a Carta Magna é que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei.

f) Principio da Oralidade:  embora esse principio não seja próprio do Direito Processual Trabalhista, ele é de grande destaque, tendo em vista ser o Processo do Trabalho,  um procedimento de audiência e de partes.

Segundo MAURO SHIAVI:

“A identidade física do Juiz se aplica ao Processo do Trabalho, pois o princípio da oralidade se exterioriza com maior nitidez nesta seara do processo. Além disso, inegavelmente, o Juiz que colheu diretamente a prova, teve contato pessoa com partes e testemunhas, formulou diretamente as perguntas que entendeu pertinentes, observou as expressões das partes ao depor, tem melhores condições de proferir sentença justa e que reflita realidade”.

É notória a tendência dos Tribunais Regionais do Trabalho, ao avaliar que as provas oral foi dividida, manterem as sentenças de primeiro grau, uma vez que o Juiz de primeiro grau teve contato direto com as partes, com as testemunhas, podendo analisar as expressões corporais nos depoimento, também teve ampla liberdade de formular as perguntas que entendeu pertinente.

2. DO ÔNUS DA PROVA

2.1 DIFERENÇA ENTE ÔNUS E DEVER

A criação da Consolidação das Leis Trabalhista se deu pela unificação de toda legislação trabalhista existente no Brasil na época de sua criação, com objetivo principal de regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho.

          A CLT não foi projetada com por exemplo o CPC está sendo, dai tira a conclusão o porquê de tanta omissão em relação a alguns temas, como por exemplo, no que tange ao tema ônus das provas.

A CLT apenas menciona que o ônus da prova incumbe à parte que fizer conforme preconiza o artigo 818, da CLT: “ A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Há entendimento de grandes doutrinadores que este artigo da CLT não é completo, além do mais de difícil interpretação, todavia não chegou a um consenso a quem caberia a carga probatória no Processo à Luz da CLT.

Todavia, o Código de Processo Civil é fonte subsidiaria do Direito do Trabalho, que no que refere ao tema Ônus da Prova diz em seu Art. 333 do CPC: “O Ônus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Segundo SHIAVI:

“O Ônus da prova, no nosso sentir, é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo.”

Alguns doutrinadores afirmam que existe uma diferença entre ônus e dever, para Carnelutti, a diferença entre ônus e dever consiste no fato de que tais institutos acarretam sanções diferentes no caso de descumprimento de determinado ato.

Senão vejamos:

“[…] existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução ou pena); se, ao contrário, a abstenção em relação em relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus.”

Para Carnelutti, essa diferença é encontrada no elemento substancial, pois quando se fala em ônus consiste na faculdade que a parte tem para conseguir determinada vantagem, já o dever, o vínculo da vontade é imposto e não facultado.

Ônus não é uma regra de procedimento, já o dever todos tem, há um dever geral e amplo de cooperação, colaboração com o judiciário na descoberta dos fatos da causa conforme preconiza o Artigo 339, do CPC: “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”.

Ademais, não é uma faculdade os envolvido no processo como as partes, terceiros, Ministério Público, trazer para os autos todas as provas que possuem e possam ter importância para formar a convicção do juiz.

No entanto, muito se vê operadores do direito aconselhando as parte a não produzirem provas que eventualmente possa lhe prejudicar na sentença.

Nesse sentido o Novo CPC cria um modelo que tenta acomodar as criticas suportada pelas correntes radicais, trazendo um modelo de Cooperação, que tem por inspiração a boa-fé objetiva e o Estado democrático de direito.

No entanto há divergências doutrinárias a cerca da aplicação supletiva do artigo 333 ao processo do trabalho, fato é que essas divergência estão com os dias contados, pois já está aprovado pelo Senado Federal o Novo CPC, o projeto estabelece que as suas disposições se aplicam supletivamente e subsidiariamente ao Processo do Trabalho.

Destarte, não só na ausência de norma no Processo do Trabalho, deve se recorrer ao Processo Civil, mas havendo previsão é possível que as normas do Processo Civil complementem a previsão do Processo do Trabalho.

3. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Segundo MAURO SHIAVI. p.61:

“Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor ( art. 818 da CLT e 333 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor.”

Embora não seja uma tarefa fácil tratar a teoria das provas, a justiça trabalhista é um dos ramos que mais se desenvolveu em relação às inovações em matéria de prova.

Verifica-se no âmbito trabalhista a aplicação da inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor, que inverte o ônus com base na hipossuficiência, alegando ser a CLT omissa, embora algum doutrinadores entendem que a CLT não.

Contudo, seria perfeitamente aplicado o principio da maior aptidão para a prova, do que aplicação análoga do CDC, pois não se trata de hipossuficiência e sim trata da distribuição dinâmica do ônus da prova, nesse sentido o Tribunal vem decidindo.

Nas ações trabalhistas em que o empregado postula reparação de danos materiais e morais, em razão da grande dificuldade em provar a culpa do empregador o juiz pode levando em consideração a hipossuficiência e a verossimilhança da alegação fazer a inversão.

A lei não disciplina qual seria o momento adequado de o juiz fazer a inversão do ônus probatório, no entanto, entende-se que no âmbito trabalhista as provas são colhidas em audiência e este é o local e momento adequado para o juiz verificando a circunstancia que leva a inversão, será a ele facultada a inversão, no entanto devera fundamentar a sua decisão, no sentido de que a parte contraria não seja pega de surpresa.

Agora de forma positivada o novo CPC no seu artigo 373,§ 1º traz a tão importante teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. De acordo com essa teoria, cabe a quem tem melhores condições a produção das provas.

Importante destacar que além do Novo CPC trazer essa teoria, positiva o entendimento pacificado pelo STJ do momento adequado para sua aplicação que é no saneamento do processo.

Por fim, cabe mencionar que no Processo Trabalhista não se fala em saneamento do processo, e as audiências são unas, tudo acontece em um único momento, podendo o juiz fraciona-la.

Assim, o momento para o juiz trabalhista fazer a distribuição dinâmica fica entre a manifestação sobre a defesa “replica” e a instrução processual.

Essa inversão não prejudica a parte contrária, todavia, já é dever de todos colaborar com o poder judiciário, e para que tenha uma sentença justa.

Leone Pereira dá alguns exemplos de inversão do ônus da probandi:

a) os cartões de ponto que mostram horários de entrada e saída uniforme (cartão de ponto britânico) são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada  inicial se dele não se desincumbir  (Súmula 338,III, do TST);

b) o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (Súmula 212 do TST).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

          Conclui-se com o presente estudo, que as mudanças que o novo CPC no que tange a Teoria Das Prova, não trará novidades para o Processo Do Trabalho, tendo em vista que, o processo trabalhista foi um dos ramos que mais evoluiu em relação às provas.

            Ao juiz é facultado pautar-se em princípios próprios do direito material do trabalho, na apreciação do direito da demanda, e não para a distribuição do ônus, podendo ele impor o ônus da prova à parte que tenha melhores condições, valendo-se do principio da melhor aptidão da prova, ou seja, atribuir a quem tem maiores facilidades em produzir-las, e isso não quer dizer que a Justiça Trabalhista é sempre em favor do Operário.

            Desse modo, o juiz como destinatário da prova, pode se dizer que os poderes do juiz é amplo, é ele que vai determinar se deve ocorrer a distribuição do ônus probandi, e em qual momento deve ser, pois utilizando de forma subsidiaria e supletiva o novo CPC, deverá aplicar a distribuição dinâmica no momento certo. tendo ampla liberdade para firma sua convicção.

REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS

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