Responsabilidade Civil Objetiva do Estado

  UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

Responsabilidade Civil Objetiva Do Estado

 Deise da Silva Lima Goveia

Artigo Científico Jurídico apresentado como exigência final da Disciplina Trabalho de Conclusão de Curso á Universidade Estácio de Sá - Curso de Direito

Professora Responsável: ANA VALÉRIA

Professor Coorientador: MOACIR HETZEL

Rio De Janeiro - Campus Nova Iguaçu - 2012

RESUMO

Este artigo discute os objetivos da responsabilidade Civil do Estado. Atualmente muito se tem discutido sobre a falha no serviço ou a culpa anônima da Administração Pública. O Estado é responsável por causar danos ao administrado, porque existe uma relação causal entre a atividade de gestão e os danos sofridos pelo indivíduo. Nesse sentido discute a importância da responsabilidade do Estado, e as características mais importantes a ser cumprida em seu papel como a administração pública, analisa a Teoria do Risco Administrativo e da Teoria do Risco Integral e os seus diferentes pontos de desacordo. Aborda o comportamento do Estado que a omissão ainda é uma questão controversa para a doutrina e jurisprudência. Que se afirma ser responsabilidade subjetiva de gestão onde ocorre a lesão durante uma falha em que deu causa o Estado. O estudo procura abordar que, na economia moderna a responsabilidade civil, não mais se apresenta sempre com o elemento subjetivo "culpa", conforme definido no artigo 186 do Código Civil.

    Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Teoria do risco. Danos. Estado.

ABSTRACT
 

This article discusses the aims of the State Liability. Nowadays much has been discussed about the lack of service or guilt anonymous Public Administration. The State is responsible for causing damage to your run, because there is a causal relationship between management activity and the damage suffered by the individual. In this direction discusses the importance of state responsibility, and the most important characteristics to be fulfilled in their role such as administration, analyzes the Administrative Risk Theory and the Theory of Risk Integral and their different points of disagreement. Addresses the conduct of the state that omission is still a contentious issue for doctrine and jurisprudence. It claims to be the subjective responsibility of management where the injury during a failure of the state. The study seeks to address that in the modern scheme of civil liability, no longer presents itself always with the subjective element "guilt" as defined in Article 186 of the Civil Code.

 Keywords: Liability. Risk theory. Damage. State.

 SUMÁRIO

1        INTRODUÇÃO ..............................................................................................3

2        DESENVOLVIMENTO ...........................................................................................4

2.1    Abordagem Constitucional ......................................................................................4

2.2    A Responsabilidade Civil Objetiva Do Estado .....................................................6

2.3    Serviços prestados para coletividade ....................................................................8

2.4    Teoria do Risco Administrativo ...........................................................................10

2.5    Teoria do Risco Integral ......................................................................................11

2.6    Danos por Omissão do Estado ...............................................................................12

3.  CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................16

     REFERÊNCIAS .................................................................................................17

1.  INTRODUÇÃO

          O presente estudo representa uma análise sobre a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado posição com base nos princípios da igualdade (Isonomia), Eficiência, Legalidade, aludir a atividade administrativa do Estado exercida em prol da coletividade, e os riscos que geram para os administrados, em decorrência da  tal possibilidade de ocasionar danos para a coletividade advindo da atividade Estatal.

         No Brasil, não passamos pela fase da irresponsabilidade do Estado. Mesmo à falta de disposição legal específica, a tese da responsabilidade do Poder Público sempre foi aceita como princípio geral e fundamental de Direito. O objetivo do presente trabalho é pesquisar, nos modelos jurídicos, questão que nortearam a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado e os serviços prestados para a coletividade. Pretende-se, também, abordar a aplicabilidade das normas constitucionais, baseada nos princípios legais, pela qual a Administração Pública deve estar comprometida.

             A questão da Responsabilidade Civil Objetiva do Estado na sua fase de evolução proclamou-se responsabilidade objetiva do Estado, independente de qualquer falta ou culpa do serviço, desenvolvida no terreno do Direito Público. Chegou-se a essa posição com base nos princípios da igualdade e da equidade de ônus e encargos sociais. Se a atividade administrativa é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, justo e, também, que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados pelos impostos.

            O que não tem sentido, nem amparo jurídico, é fazer com que um ou apenas alguns administrados sofram todas as consequências danosas da atividade administrativa.

          Reforça a importância e a atualidade do assunto sobre “o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De consequente, seu fundamento é o princípio da Igualdade, noção básica do Estado de Direito” (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. Cit., p. 866).[1]

2.   DESENVOLVIMENTO

2.1.    Abordagem Constitucional

         A Administração Pública Federal baseado no  artigo 5º Caput da Constituição Federal Brasileira deve zelar pela igualdade das partes nos processos administrativos, não podendo, em regra, existirem quaisquer distinções não autorizadas. Nos processos administrativos, busca-se uma decisão legal e justa, pois se devem igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.[2]

         Dessa forma, descarta-se qualquer indagação em torno da culpa do funcionário causador do dano, ou, mesmo, sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração. Responde o Estado porque causou dano ao seu administrado, simplesmente porque há relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular.

        O artigo tem como base também pesquisar sobre a controvérsia que se travou na vigência do sistema constitucional anterior, estendido a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de Direito privado prestadoras de serviços públicos. Com efeito, tanto a Constituição de 1946 como as de 1967 e 1969 (emenda), falavam apenas em pessoa jurídica de Direito Público, abrangendo, portanto, União, Estados, Municípios, Distritos Federal e respectivas autarquias. A rigor, não estavam sujeitos à responsabilidade objetiva os entes jurídicos integrantes da Administração indireta ou descentralizada- empresa pública e economia mista, nem os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, por serem todas pessoas jurídicas de Direito Privado.

        Vozes respeitáveis, entretanto, como as de Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello e outros, ainda sob o império do regime anterior levantaram-se no sentido de ser estendida a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de Direito Privado, participantes da Administração Pública, quer como integrantes da Administração

Indireta, quer como concessionários ou permissionários de serviços públicos. E a justificativa para a extensão era a de uma lógica elementar: quem tem os bônus deve suportar os seus riscos, deve responder em Igualdade de condição com o Estado em nome de quem atua.[3]

        A Emenda Constitucional nº 19/98 , acrescentou o princípio da Eficiência na Carta Magna, o que obrigou a Administração Pública a  aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta buscando otimizar os resultados, atendendo o interesse Público. Portanto exige-se que a atividade seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. A própria Constituição Federal mencionou diversos dispositivos em prol do Princípio da Eficiência, porque é lógico que a regra do concurso público não serve para medir a eficiência. Um exemplo às vezes, o candidato pode ser o gênio dos concursos e ser imprestável para a Administração Pública. Daí o artigo 41, caput da Constituição, após a Emenda Constitucional n^o 19/98 , exigir que, durante três anos, além do período de experiência se tiver previsão na lei criadora do cargo. ( Vide posicionamento do Ministro Marcos Aurélio), esse candidato será periodicamente avaliado em seu desempenho para conseguir sua estabilidade, sob pena de ser mandado embora por insuficiência na função (art. 41, III, § 1º, CF). É lógico que a  regra do concurso público não serve para medir a eficiência.

         Com relação a esse princípio, pouca coisa se tem na doutrina, até porque a jurisprudência é escassa, em razão de pouquíssimos casos concretos raramente chegarem ao Judiciário, exemplo real, verídico, que pode-se citar, encontram nos anais dos tribunais. Presos com doenças decorrentes de ratos, transmitidas aos detentos. Ratazanas, à noite, roendo os dedos dos pés dos detentos. Era uma situação de maior insalubridade que se podia imaginar, por cinco anos, sem nenhuma providência. Aí, o Administrador tem que utilizar o dinheiro no presídio, porque não pode ferir os princípios. Aí, não há discricionariedade do administrador em preferir construir praças ou lugar de lazer. Há, nesse caso, uma omissão específica injustificável do Administrador, cabendo ao Judiciário INTERVIR. O princípio da Eficiência traduz-se no dever jurídico do administrador agir. Como o administrador, nesse caso, feriu o princípio da eficiência, ele responderá por improbidade administrativa. Ferir a eficiência é tão grave quanto ferir a legalidade.[4]

A  Emenda Constitucional nº 19 , alterando substancialmente o art. 37, § 3^a, da CF, deu ao cidadão o direito de exigir, fiscalizar e cobrar a eficiência. A Reforma do Judiciário, com o advento da EC n° 45 , denominada Reforma do Poder Judiciário, no  inciso LXXVIII, do art. 5° da Constituição Federal , reza textualmente: “...a todos, no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo...” O princípio da eficiência, no entanto, embora bem vindo, está bastante difícil seu controle. Ainda temos pouquíssimos julgados girando em torno do princípio da eficiência.[5]

O Direito administrativo nasce atrelado ao princípio da legalidade.A grande virtude do Princípio da Legalidade é que ninguém está acima da lei.Hoje, o princípio da legalidade submete tanto a Administração direta quanto a indireta.

O Estado, hoje, só pode agir quando autorizado por Lei. Logo, a Administração não pode, por simples ato administrativo, impor obrigações e proibições a terceiros, extinguir e criar direitos somente por via lei. Hoje no Estado Democrático de Direito ninguém está acima da lei. Por exemplo, não se pode desapropriar cadáver porque a lei não permite. Só se pode desapropriar o que tiver valoração econômica. E cadáver é extra-comércio, fica do lado de fora do comércio, não tendo valoração econômica (É crime vender cadáver).

Segundo artigo 37, Caput da Constituição Federal Brasileira , a Administração só pode fazer o que a lei manda, sob a consequência de invalidade do seu ato. O administrador só pode agir de acordo com a lei. Traduz o pensamento de Cícero: “Suportas a Lei que fizestes”.Exemplo interessante de um julgado recente pelo STJ acerca do Poder de Polícia de trânsito.  É incrível a quantidade de motoristas que levam multas diariamente diante de tal circunstância. A  situação é a seguinte: “se você está chegando no semáforo e o sinal fica amarelo, mas você já “adentrou” na extensão desta faixa”. O STJ tem inúmeros entendimentos no sentido de que se você esta passando no cruzamento e o sinal fechou, de repente, amarelo, a ultrapassagem do veículo não vai incidir multa de trânsito. Fundamento: Princípio da Legalidade Administrativa.

Não há no Código de Trânsito nenhum dispositivo nesse sentido.No direito privado, tudo que não está proibido, o cidadão pode fazer. Se a lei não proibiu o cidadão comum de praticar aquele ato, ele pode praticar. É a legalidade genérica. E no caso de atos omissivos previstos na lei, no direito privado, prevalece a autonomia da vontade, diferentemente no direito Administrativo.No direito Administrativo não há espaço para o princípio da autonomia da vontade. Em decorrência disso, a Administração não pode por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, ela depende de lei.[6]

2.2.  RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO

        A responsabilidade civil do estado se desenvolveu na doutrina desde a completa irresponsabilidade do estado pelos atos praticados no exercício dos seus poderes legais à completa responsabilização do estado pelos atos de seus agentes, mesmo que não haja culpa, teoria da responsabilidade objetiva do estado.

       No nosso direito constitucional as constituições Imperial, de 1824, e Republicana, de 1891, determinavam que os agentes públicos respondessem por danos praticados na atividade administrativa pessoalmente por dolo ou culpa.

       Com a Constituição de 1934 (mantido na Constituição de 1937) consagrou-se o princípio do art.15 do Código Civil pelo qual o "estado seria responsável solidariamente pelos atos danosos de seus agentes a título de culpa". A Constituição de 1946 foi além, abandonando a culpa e determinando que o Poder Público fosse responsável pelos danos a que desse causa no desempenho de suas atividades, o que foi mantido, junto com o direito de ação regressiva pelo estado ao funcionário que agisse com dolo ou culpa até a atual constituição que consagra esse princípio no artigo. 37, §6º Constituição Federal Brasileira.

        A responsabilidade objetiva do estado é assim uma tendência do direito administrativo moderno. Funciona como aplicação dos princípios da igualdade e da isonomia, pois, nos atos do estado, como o que impera é o interesse público, há uma responsabilidade objetiva do estado para tornar equânime a repartição dos danos resultantes do evento danoso praticado.           Deve haver, na verdade, "a repartição dos encargos públicos entre os cidadãos" , pois que a ação praticada pelo estado se realiza em regra no benefício de todos e, como tal, seria injusto que apenas alguns se onerassem em nome de todos os beneficiados pela conduta comissiva ou omissiva danosa do estado.

Nesse sentido, como o estado incorpora, simbolicamente, o todo da sociedade, nada mais justo que todos arquem com os ônus causados por conduta causadora de dano que visava ao bem da coletividade. Assim, os cofres públicos deverão sempre ressarcir o terceiro prejudicado diante de ato estatal que seja prejudicial.

Há uma série de teorias que, a partir da possibilidade de responsabilização do estado tentam explicar a forma como ela se dá. Alguns admitem que só há a responsabilidade quando há a culpa do preposto, de maneira que para que se consiga a indenização é necessária a prova de culpa do preposto. Outros admitem que só há responsabilidade quando há falha no serviço, por verem a administração pública como um todo uno, do qual fazem parte os funcionários, assim não havendo de se perguntar pela culpa de preposto, mas de algum erro na prestação estatal como um todo, seja ele qual for, haja ou não culpa de funcionário. A corrente majoritária no direito público é a do risco integral, "pela qual cabe indenização estatal de todos os danos causados por comportamentos comissivos dos funcionários a direitos particulares, "Para configura-lo basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano". Esta última corrente, como vemos pelo disposto no  art. 37 §6º "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro assegurado o de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa", foi a que adotou o direito positivo pátrio.[7]

Adota-se assim a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público por comportamento comissivo danoso de agente público, segundo a teoria do risco, pela qual é necessário, para a responsabilização, apenas o nexo de causalidade da ação comissiva e o dano, não sendo preciso a verificação de dolo ou culpa do funcionário, sendo essa continente, servindo apenas como condição da regressibilidade pelo estado contra o agente praticante do dano.

O estado responderá objetivamente por dano causado por conduta comissiva de agente seu, e aquele, se com dolo ou culpa, responderá subjetivamente. Interessante é que a responsabilidade objetiva do estado se dá apenas nas condutas comissivas que dão origem a lesão de direito. Somente quando o estado age positivamente por meio de agente é que cabe a responsabilização objetiva, afastando-se a culpa ou o dolo e considerando-se apenas o nexo de causalidade.

No caso de condutas omissivas que dão origem a dano cabe falar em responsabilidade aquiliana do estado, que se responsabiliza subjetivamente, tendo que haver culpa, baseada na obrigação jurídica de evitar o dano. Assim, não é qualquer conduta omissiva do estado que dá ensejo à responsabilização (como ocorre com a responsabilidade objetiva, na qual só é necessário provar o dano e o nexo de causalidade), mas somente a conduta omissiva que deu causa a dano quando o estado estava obrigado a agir de maneira eficaz no tempo correto.

Para o tema de que tratamos nesse trabalho é bastante útil essa diferenciação. Pois que quando falamos em responsabilidade do estado por atos jurisdicionais vemos que pode haver demora na prestação jurisdicional ou erro na prestação jurisdicional.

Quando falamos em demora estamos falando da responsabilização subjetiva do estado por ação omissiva. E quando falamos em erro na prestação jurisdicional estamos falando da possibilidade da responsabilização objetiva.

Conforme a análise sobre a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, convém abordar que a Administração Pública deve-se submeter à todos esses princípios acima mencionados, estabelecendo parâmetros para prestar serviços eficiente e de qualidade para a população.

O poder público deve estar firmado na legalidade, não devendo se abster de qualquer ato estando comprometido com a lei. Pois pela sua função estatal, ocorre o risco de causar danos inerentes da sua prestação de serviços para sociedade.

        O caso concreto acima aborda a demora prestação da tutela jurisdicional, que é um assunto extremamente importante para a sociedade atual, pois a administração pública no âmbito do Judiciário tem tentado de todas as formas buscar a celeridade na tramitação dos processos, mas ainda muito o que se fazer e discutir sobre esse assunto, pois ainda existe uma morosidade muito grande sobre as prestação deste serviço prestado para a população.

Outrossim, assunto interessante que discorrer o artigo e o erro na prestação da atividade Jurisdicional, faz uma análise da diferença entre atividade Jurisdicional e a atividade Judiciária, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, estabelece que nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. É, portanto, um dever constitucional.[8]

O Estado possui, portanto, o poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, por meio da atividade exercida pelos seus órgãos investidos, concretizadas pelos juízes.  Esta atividade estatal possui como objetivo, dentre outros, a pacificação social e a realização da justiça.

2.3.     Serviços prestados para coletividade

          Nos dias atuais muito se tem discutido sobre a qualidade de serviço que o Estado tem prestado para coletividade. Um exemplo que se pode salientar e da Tutela Jurisdicional. A Responsabilidade Civil dos Juízes e do Estado por erro na Prestação Jurisdicional. A atividade jurisdicional é espécie do gênero atividade judiciária.

           A atividade do juiz é atividade judiciária latu sensu, conformando-se como atividade jurisdicional por excelência. É que toda atividade jurisdicional é atividade judiciária, mas nem toda atividade judiciária é atividade jurisdicional, sendo esta apenas a que cabe ao juiz togado (do latim, jurisdição vem de juris dictio, dizer o direito, o que cabe exclusivamente ao juiz como membro do Poder Judiciário e instrumento da Soberania do Estado-Juiz).

          Os atos da atividade judiciária podem ser realizados por uma série de agentes, mas os atos da atividade jurisdicional são privativos dos magistrados na jurisdição contenciosa e na jurisdição graciosa ou voluntária. O juiz também atua praticando uma série de atos da atividade judiciária, que se conforma como um serviço público de funcionamento da justiça, dando suporte à finalidade última do judiciário que é dizer o direito jurisdicionalmente.

           A atividade não jurisdicional do judiciário "compreende então os atos administrativos materiais, editados pelo juiz na condição de administrador", assim como os atos de outros agentes públicos. Nesse sentido o serviço judiciário é serviço público, por isso que se compreende que na atividade administrativa judiciária o estado responde nos termos da responsabilidade objetiva comum.

           O problema que havemos de enfrentar, contudo, não é o atinente à responsabilização do estado por atos judiciários em geral, mas sim os referentes aos atos de júris dictio, que devido a certas peculiaridades, demonstra ser das áreas de maiores conflitos teóricos em matéria de responsabilidade civil.  Primeiro havemos de diferenciar a responsabilidade do juiz que pratica ato jurisdicional defeituoso por quaisquer motivos e a responsabilidade do estado pelo ato praticado por juiz enquanto operador do Poder Jurisdicional.

           É claro que essa diferença enfrenta dificuldades, pois que a ideia de estado moderna compreende como fundamental dentre as funções estatais a função jurisdicional, como instrumento de realização do direito ou mesmo como dado fundamental para o delineamento do conceito de estado soberano, como pretensor do monopólio de toda força coercitiva e de orientador e realizador da pacificação dos conflitos para o funcionamento do corpo social.                                                 Apesar disso, podemos para efeitos didáticos operar um estudo da evolução da responsabilização do juiz por seus atos em paralelo com o avanço das teorias de responsabilização do poder público.

          Com o avanço da responsabilização do estado em direção ao quadro atual em que a maioria dos direitos positivos consagram os dispositivos da responsabilidade objetiva do estado por quaisquer atos danosos realizados por conduta comissiva da administração, vê-se que não mais se coloca como limitação à responsabilização do estado pelos atos relativos a atividades judiciárias em geral a impossibilidade de responsabilização do soberano, no caso o ente de direito público interno.

          Fica clara essa possibilidade principalmente no que diz respeito aos atos administrativos realizados pelo judiciário, ou seja, os que não consistem em atos de jurisdição.

         Os atos administrativos são responsabilizáveis, segundo os mecanismos comuns do art.37 §6º da Constituição Federal, sendo esse dispositivo mais que efetivado em nosso direito. Mas do que tratamos aqui são dos atos declaratórios ou constitutivos realizados por juiz que criam, extinguem ou modificam direitos materiais dos cidadãos por meio da jurisdição, constituindo-se por meio da coisa julgada.

         O fato é que existe vasta discussão acerca da responsabilidade tanto do juiz quanto do estado pelo cometimento de erro na atividade jurisdicional segundo os moldes objetivos que contemplam a indenização automática por ofensa a direito de outrem. No direito brasileiro, cada vez mais a doutrina e a jurisprudência vem tendendo a aceitar a responsabilidade objetiva por erro na prestação jurisdicional.

        Segundo sistema de responsabilização objetiva, para tal, deve haver o dano, além do nexo causal, entre a ofensa a um direito material e o ato jurisdicional provocador do dano. O elemento dolo ou culpa pode ou não existir, sendo necessário apenas para a responsabilização do juiz, seja por via de ação direta do ofendido, por via do art. 133, CPC, ou por via de ação de regressão do estado, segundo o disposto no art. 37, §6º, CF .

          O erro judiciário (em ato jurisdicional) consiste na falha de sentença que ofende direito. Por ser de grande poder ofensivo, configura-se como uma das mais espetaculares formas de danos que podem ser causados pelo estado.

         Via de regra, ocorre na justiça criminal, onde encontra já regulação própria por meio do Código de Processo Penal, artigo. 630, que, no caso de revisão criminal, dispõe que "o tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos", não é só no caso da justiça criminal que cabe porém a responsabilização, sendo cada vez mais possível responsabilidade objetivado estado por erro na prestação jurisdicional cível, graças ao disposto na nossa atual constituição.

         Ao exercer a composição dos litígios por meio da atividade Jurisdicional, exerce o Estado um serviço público, à disposição de toda a sociedade.

        O art. 133 do Código de Processo Civil prevê que responderá por perdas e danos o próprio juiz quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.[10]

         Distanciando-se dessas hipóteses, desaparecerá qualquer responsabilidade do magistrado quando do exercício da magistratura. Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXV, determina que o Estado indenize o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Da interpretação deste dispositivo prevalece o entendimento de que o erro indenizável será aquele afeto à área criminal.

A atividade jurisdicional ofensiva à esfera juridicamente protegida do cidadão só gera direito a pleitearem-se perdas e danos quando o próprio juiz agir com dolo ou fraude, quando escusar-se de cumprir seu mister sem justo motivo relevante, ou quando incorrer em erro no âmbito criminal, em desfavor do indivíduo.[11]

2.4. Teoria Do Risco Administrativo

Sérgio Cavalieri Filho, acerca do tema, preconiza que a teoria do risco, adaptada para a atividade pública, serviu como fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado, resultando daí, a teoria do risco administrativo.

Para esta, a Administração Pública, em decorrência de suas atividades normais ou anormais, acaba por gerar risco de dano à comunidade.

Considerando que as atividades são exercidas em favor de todos, não seria justo que apenas alguns arcassem com os ônus por elas gerados, motivo pelo qual deve o Estado, como representante do todo, suportar os ônus, independente de culpa de seus agentes ^[01].

        Essa teoria se apresenta como uma "[...] forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública".

        Para o aludido autor, por conseguinte, essa teoria não se confunde com a teoria do risco integral, a qual se mostra como "modalidade extremada da doutrina do risco para justificar o dever de indenizar mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior".

        Ao contrário desta teoria, a teoria do risco administrativo, embora dispense a vítima da prova da culpa, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal .

Para Hely Lopes Meirelles, por sua vez, a teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado.

No artigo 5º, X, a Constituição Federal está escrito: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." Vê-se por esse dispositivo que a indenização não se limita aos danos materiais.[12]

Entende o referido autor que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral. Nesta, "a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima"; no risco administrativo, por conseguinte, embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.

Com relação a Teoria do Risco Administrativa a doutrina diverge da Teoria do Risco Integral,  entende-se que a administração pública tem o dever de indenizar todo e qualquer terceiro que tenha ocorrido o dano. Neste caso a doutrina é bem sucinta em dizer que essa responsabilidade objetiva  é aceita majoritariamente pelos doutrinadores.[13]

2.5.  Teoria Do Risco Integral

        Na Teoria do risco integral a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou até mesmo de dolo. É a exacerbação da teoria do risco administrativo que conduz ao abuso e à iniquidade social,com bem lembrado por Meirelles. A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, § 6º,diz:"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

No entanto, há uma dificuldade nos casos de danos morais na fixação do quantum da indenização, em vista da ausência de normas regulamentadoras para aferição objetiva desses danos.

            Para Maria Helena Diniz, negar indenização pelo estado em qualquer de seus atos que causaram danos a terceiros é subtrair o poder público de sua função primordial de tutelar o direito’. ‘com isso, a responsabilidade civil do estado passa para o campo do direito público, com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois entre todos devem ser distribuídos equitativamente os ônus e encargos’.

Se o dano foi causado pelo estado, e este atua em nome da sociedade, então a responsabilidade acaba sendo desta, que deve suportar os custos pelos prejuízos, que, por conseguinte, serão distribuídos, indiretamente, a cada indivíduo.

Assim, a justiça fica restabelecida, uma vez que o dano causado a um terceiro será absorvido por toda a sociedade. Excludentes de responsabilidade civil do Estado: São excluídos da responsabilidade estatal os danos originados por caso fortuito, força maior, atos judiciais e do Ministério Público.

Pela teoria do risco integral, admitida no âmbito do Direto Administrativo, a responsabilidade decorre da própria atividade, sendo uma forma de repartir por todos os membros da coletividade os danos atribuídos ao Estado, ainda que o dano seja decorrente da atividade da vítima.

Conforme destaca Caio Mário, temos a teoria do risco criado, sendo a que melhor se adapta às condições de vida social, fixando-se na idéia de que, se alguém põe em funcionamento uma atividade qualquer, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, a um erro de conduta.

A presente pesquisa tem como objetivo analisar quais são os riscos inerentes advindo da atividade estatal, como se deve proceder a administração pública mediante, atos danosos, que tenham prejudicado terceiros. A administração pública deve prestar um serviço público de boa qualidade para toda a sociedade. Não sendo omissa na sua prestação de serviços.

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(http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/fadipa/marcossilviodesantana/respcivilestado.htm)

2.6.  Danos Por Omissão Do Estado

Muito se discute a respeito da responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, se é subjetiva ou objetiva. Alguns doutrinadores como Celso Antonio Bandeira de Mello4 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro seguem a teoria da responsabilidade subjetiva, enquanto que outros, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, Sergio Cavalieri Filho e Yussef Said Cahali, defendem a segunda concepção.

Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p. 1013) argumenta que quando o dano ocorre em virtude de omissão, é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva, só podendo haver responsabilização se o ente estatal era obrigado a impedir a ocorrência do dano e não o fez. Porquanto, se não estivesse obrigado a evitá-lo, não haveria razão para lhe impor a obrigação de reparar.[14]

Pondera esse autor que, nos casos de omissão, o Estado não agiu, não sendo, portanto, o causador do dano, pelo que só estaria obrigado indenizar os prejuízos resultantes dos eventos que tinha o dever de impedir, ou seja, se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sustenta que "[...] para a responsabilidade decorrente de omissão, tem que haver o dever de agir por parte do Estado e a possibilidade de agir para evitar o dano" (2010, 655, grifo do autor). Acrescenta que "A culpa está incutida na idéia da omissão. Não há como falar em responsabilidade objetiva em caso de inércia do agente público que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável" (2010, p. 655).[15]

Corroborando o exposto, Celso Antonio Bandeira de Mello4 aduz que:

[...] a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva (2010, p. 1013, grifo do autor).

Desse modo, verifica-se que a concepção da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão do Poder Público exige a presunção de culpa do ente administrativo, trazendo para si o dever de comprovar que agiu de forma eficaz na execução dos serviços, não sendo, portanto, o evento danoso decorrente de conduta omissiva de sua parte.

Entretanto, no entender de Hely Lopes Meirelles a responsabilidade civil estatal por omissão é objetiva, em razão da simples falta anônima do serviço, pois esta se concentra justamente nas áreas de risco assumidas pelo Estado para a consecução de seus fins. "Por isso, incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de velar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância" (2010, p. 687).

Contudo, o Estado não pode ser responsabilizado por danos decorrentes de atos predatórios de terceiros ou por fenômenos da natureza, pois a responsabilidade objetiva contida no art. 37, §6º, da Constituição Federal refere-se apenas aos danos que os agentes públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Yussef Said Cahali  também sustenta a tese de que a responsabilidade por omissão é objetiva, sob o argumento de que a Constituição Federal, no art. 37, §6, exigiu a culpa apenas na hipótese de ação regressiva contra o agente público. Então, a responsabilidade do Estado será sempre objetiva, exigindo-se a reparação em qualquer caso, independentemente de culpa, desde que exista relação causal entre o dano e a conduta omissiva ou comissiva do agente público, ressalvada as hipóteses de exclusão da responsabilidade (2007, p. 32 e 43).

Assim, se a atividade administrativa é exigível para evitar a ocorrência do dano, a conduta omissiva estatal será causa suficiente para determinar a responsabilidade objetiva, pois a ideia de culpa encontra-se inserida no próprio conceito de descumprimento da obrigação exigível. Desse modo, a responsabilidade só será elidida se for demonstrada a excludente da exigibilidade da conduta omitida ou as exceções convencionais representadas pelo caso fortuito, força maior ou ato próprio do ofendido (2007, p. 221).

 Como se pode observar, a causa do dano é deslocada para o âmbito da exigibilidade da conduta estatal omitida, ou seja, para a imprescindibilidade da obra ou do serviço não executado, sendo que, para que a Administração Pública se desvincule do dever de indenizar, deve demonstrar que não tinha o dever de agir e que a sua conduta não foi causa do evento danoso. 

Logo, a simples omissão estatal não gera o dever indenizatório, exige-se que a conduta omissiva tenha dado causa ou concorrido para a ocorrência do dano, fazendo-se então necessária a análise concreta da atuação estatal na execução das obras ou serviços públicos e da relação causal existente entre o ato omisso e o dano. Ademais, "só no exame de situações concretas permite-se identificar se seria razoavelmente exigível a atuação estatal no sentido da execução da obra ou prestação do serviço devido e cuja ausência ou insuficiência terá sido causa do dano sofrido pelo administrado" (2007, p. 221).[16]

Marçal Justen Filho concede tratamento unitário à responsabilidade por atos comissivos ou omissivos, seguindo a mesma orientação defendida por Meirelles e Cahali, mas com algumas particularidades.

Para ele, a responsabilidade é inerente à existência de um dever jurídico, e consiste na consequência da existência desse dever e na submissão do agente a arcar com os danos decorrentes da ausência de cumprimento espontâneo da conduta diretamente imposta a ele como obrigatória (2009, p. 1071). Isso ocorre porque a "natureza da atividade estatal impõe a seus agentes um dever especial de diligência, consistente em prever as consequências de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providências necessárias para evitar a consumação de danos a terceiros" (2009, p. 1081, grifo nosso).

Esse dever de diligência importa a objetivação do elemento subjetivo da conduta, pois aquele que é investido de competências estatais tem o dever jurídico de adotar as providências necessárias e adequadas a evitar danos à coletividade.

Assim, quando o Estado infringe esse dever objetivo e dá causa ao evento danoso, fica obrigado a repará-lo, pois se verifica a presença de elementos necessários à formulação de um juízo de reprovabilidade quanto à sua conduta, não sendo necessário examinar se existe uma vontade psíquica da ação ou omissão causadora do dano (2009, p. 1079).

Não se pode falar, contudo, na ausência do elemento subjetivo, pois ele está presente na formulação defeituosa da vontade de agir ou deixar de agir, como também na omissão da conduta necessária e adequada para evitar a ocorrência do dano (2009, p. 1080 e 1086).

Segundo esse doutrinador, as hipóteses de omissão devem ser diferenciadas em dois grupos: aqueles em que há uma norma que prevê o dever de atuação, classificando a omissão como uma infração direta ao dever jurídico (ilícito omissivo próprio) e aqueles em que há uma norma que prescreve certo resultado danoso, o qual se consuma em virtude da ausência da adoção de cautelas necessárias a seu impedimento (ilícito omissivo impróprio) (2009, p. 1083).

Para fins de responsabilidade, ambos os grupos são equiparáveis. Porém, no primeiro caso, a omissão do dever jurídico configura atuação ilícita e gera presunção de formação defeituosa da vontade, ao passo que, no segundo, o agente não está obrigado a atuar de modo determinado e específico, não gerando, desse modo, a presunção de infração ao dever de diligência (2009, p.1084).

Do exposto, observa-se que a responsabilidade civil por omissão, na opinião de Marçal Justen Filho, dependerá da infração a um dever legal de diligência, visto que o agente tem o dever funcional de conhecer seus encargos, de prever as consequências da infração a esses deveres, adotar providências para evitar o dano e de arcar com prejuízos dele decorrentes.

        Em que pese a importância dos argumentos defendidos por estes doutrinadores, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a responsabilidade civil por conduta omissiva depende da análise da omissão no caso concreto, se genérica ou específica. Nesse sentido, quando a Administração Pública deixa de executar uma atividade a que estava obrigada e vem a causar danos aos administrados, responderá de forma objetiva. Porém, se não estava obrigada a impedir a ocorrência do evento danoso e este decorrer indiretamente da omissão estatal, responderá de modo subjetivo.

A omissão genérica é aquela cujo dano não decorre diretamente da inação do Estado, sendo, nesta hipótese, adotada a tese subjetiva da responsabilidade para a resolução do litígio.

Em nosso país tem acontecido diariamente inúmeros acontecimentos sobre omissão, relacionados com várias atividades administrada pelo poder público. Uma delas como já citamos é a prestação da Tutela Jurisdicional.

Maria Emília Mendes Alcântara (1986: 75-79), citada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro², menciona algumas hipóteses em que o ato jurisdicional deveria acarretar a responsabilidade do Estado:

1. Prisão preventiva decretada contra quem não praticou o crime, causando danos morais;

2. A não-concessão de liminar nos casos em que seria cabível, em mandado de segurança, fazendoperecer direito;

3. Retardamento injustificado de decisão ou despacho interlocutório, causando prejuízo à parte;

4. A própria concessão de liminar ou de medida cautelar em casos em que não seriam cabíveis, dentre vários outros .

           Assim, é preciso desvencilhar-se a ideia de erro judiciário da área penal, ampliando sua interpretação para englobar todos os casos em que a atividade estatal, exercida pelo Poder Judiciário, acarretar dano àquele que se submete à sua manifestação. Não se justifica, portanto, a resistência de parte da doutrina e, principalmente, da jurisprudência em compreender que as decisões judiciais não são absolutas, inquestionáveis, e que os magistrados, no exercício de suas funções, sujeitarão o Estado ao dever de indenizar o tutelado caso ofendam sua integridade moral ou patrimonial.

Procurou-se, ao longo do trabalho, demonstrar a permanência da questão Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, no pensar do Direito da sociedade, no relacionamento do  individuo com o Estado. Sem que esse fosse o objetivo principal, a busca de definição completa do fenômeno da Responsabilidade Estatal,evidenciou-se, nos diversos momentos da experiência jurídica, a maneira pela qual a Responsabilidade aparece, mascarada no pressuposto do nexo e da causalidade , realmente porque há uma relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular.

Depreende-se, também que uma há completa responsabilização por todos os entes da Federação, no âmbito de suas competências, como administração pública responde pelos danos causados ao particular. Pois o poder público não pode ser omisso na sua prestação de serviços.

Entende-se que o agente público, deve procurar prestar um serviço justo, eficiente e legal para a sociedade, promovendo o bem estar coletivo, tratando a todos baseando-se nos princípios norteadores do Direito Constitucional.

A função da administração pública é de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, por meio da atividade exercida pelos seus órgãos investidos e suas devidas competências, zelando pelo prisma da igualdade.

Quanto a prestação da tutela jurisdicional é uma realidade que pode ser percebida no nosso atual sistema Judiciário Brasileiro, crise do sistema de justiça brasileiro, com base na crítica relacionando a inoperância e à desigualdade de acesso aos seus serviços, ainda há muito o que se discutir sobre esse tema.[17]

3. Considerações Finais

         Procurou-se, ao longo do trabalho, demonstrar a permanência da questão Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, no pensar do Direito da sociedade, no relacionamento do  individuo com o Estado. Sem que esse fosse o objetivo principal, a busca de definição completa do fenômeno da Responsabilidade Estatal,evidenciou-se, nos diversos momentos da experiência jurídica, a maneira pela qual a Responsabilidade aparece, mascarada no pressuposto do nexo e da causalidade , realmente porque há uma relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular.

            Depreende-se, também que uma há completa responsabilização por todos os entes da Federação, no âmbito de suas competências, como administração pública responde pelos danos causados ao particular. Pois o poder público não pode ser omisso na sua prestação de serviços.

           Entende-se que o agente público, deve procurar prestar um serviço justo, eficiente e legal para a sociedade, promovendo o bem estar coletivo, tratando a todos baseando-se nos princípios norteadores do Direito Constitucional.

           A função da administração pública é de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, por meio da atividade exercida pelos seus órgãos investidos e sua devidas competências, zelando pelo prisma da igualdade.

          Quanto a prestação da tutela jurisdicional é uma realidade que pode ser percebida no nosso atual sistema  Judiciário Brasileiro, crise do sistema de justiça brasileiro, com base na crítica relacionando a inoperância e à desigualdade de acesso aos seus serviços, ainda há muito o que se discutir sobre esse tema.

           Como operadores do Direito devemos entender que o Sistema de Justiça atual e o Poder Judiciário, devem ser enfocados a partir de duas dimensões: uma política propriamente dita e outra relacionada à solução de conflitos de natureza não política. A distinção entre estas duas dimensões permite apreender o Judiciário em suas funções básicas, ainda que existam, áreas de interseção entre elas: poder de Estado e órgão público instituído com a finalidade de arbitrar disputas e garantir direitos.

REFERÊNCIAS

CAVALIERI FILHO, S. Programa De Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007.

PINHEIRO MADEIRA, J.M, Anexos, das aulas Teletransmitidas, Universidade Estácio de Sá, Direito Administrativo I  

Artigo 5º Constituição Federal Brasileira. Vade Mecum. Saraiva

Emenda Constitucional nº 19/98. Vade Mecum. Saraiva

Artigo 41 Caput Constituição Federal Brasileira. Vade Mecum. Saraiva

Emenda Constitucional nº 45. Vade Mecum. Saraiva

Artigo 37 Constituição Federal Brasileira. Vade Mecum. Saraiva

CHAVES, Pablo Holmes. A Responsabilidade Civil do Estado. Jus Navigandi, Teresina, ano6, n.51, out.2001. Disponível em: HTTP://jus.com.br/revista/texto/20114. Acesso em 31 mar.2012. 

Artigo 133 do Código Processual Civil Brasileiro. Vade Mecum

Artigo 630 do Código Processo Penal Brasileiro. Vade Mecum

  Ibid., p. 253. Site Jus Navegandi

  Ibid., p. 253.Site Jus Navegandi

  MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 623.

  .Ibid.p.624.

(http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/fadipa/marcossilviodesantana/respcivilestado.htm)

DIÁRIO LEGAL  Diário Forense

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2 ed. Ver. E atual. São Paulo: Malheiros, 1995;

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1998;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 1997;

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995;Atividade Judiciária. Disponível In Jus Navigandi, n. 47. [www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=493]. Acesso em 29.set.2006.