Constitucionalidade da Arbitragem

       A discussão sobre o tema surgiu a partir do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, que enfeixa em si, o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional do poder judiciário como garantia fundamental.

       O inciso dispõe que a lei, não afastará do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito.

       Ora, vamos à famosas doutrinas como Ada Pellegrini, Candido Rangel Dinamarco e Araújo Cintra, todos estes concordam que a jurisdição é uma função do Estado, e mesmo o monopólio estatal é conceituado com capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Vejam, esta é a manifestação do poder Estatal. Como função expressa, o encargo que tem os órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos.

       Destarte, fica clara a idéia que é apenas o órgão estatal que promove a pacificação dos conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. O termo "justo" refere-se à aplicação da  norma dentro da circunscrição da possibilidade da sua interpretação. E como atividade, ela é o complexo de atos do juiz do processo. Estes conceitos vem da idéia segundo a qual, a jurisdição é monopólio do Estado. Está dito doutrinariamente "O poder, a função e a atividade, somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado e do devido processo legal", conforme entendimento da professora Ada Pellegrini. Diversos doutrinadores afirmam textualmente que jurisdição, ou seja, o poder de dizer o direito, de pacificar os conflitos pela aplicação da norma e com isto fazer justiça (significa pacificar a sociedade pela aplicação do direito material de forma coercitiva) é somente do Estado.

       É possível, conforme já comentado, encontrar supedânio desta ideologia na própria Constituição Federal. É nossa norma de estrutura. Todavia, elaborando-se um silogismo aristotélico tomista, é possível afirmar que a Constituição, democrática em todos os sentidos, disse que a lei não excluirá do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito. Ora, a lei Maior diz isso e a lei de Arbitragem permite o afastamento.  Se pactuada a Arbitragem e o litígio for para o poder judiciário, o juiz deverá extinguir a demanda sem a resolução do mérito, é o que manda o Código de Processo Civil.

       Conclui-se, portanto, que nos termos em que a lei de Arbitragem está estruturada, é inconstitucional. Esta conclusão é sofista, parece lógica mas não é. Conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, não é a lei de Arbitragem que afasta a apreciação de uma lesão ou ameaça a direito. A lei em si não afasta coisa alguma. Quem afasta são as partes, que decidem levar este conflito, que é de cunho patrimonial e disponível, à solução de um particular. Solução esta que a lei atribui força de sentença transitada em julgado. Sendo assim, não resta nenhuma inconstitucionalidade sob este prisma.

       A contrário sensu, inconstitucional seria se houvesse alguma lei aprovada no Congresso dizendo, a título de exemplo que os conflitos decorrentes de direito sucessório entre pessoas maiores e capazes, obrigatóriamente tem que ser decididos por um árbitro, não dando opção de escolha às partes. Desta forma, a lei afastaria da apreciação do poder judiciário a lide em virtude de determinada matéria.

       A lei de Arbitragem, em seu artigo 1º normatiza que, as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da abitragem para dirimir eventuais conflitos decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis. As matérias propedeuticas conceituam o direito de ação como sendo constitucional. Desde modo, trata-se de um direito e não um dever. Ninguém é obrigado a processar quem quer que seja, notadamente se tratando de direitos patrimoniais disponíveis. O facultas agendi, o direito subjetivo é para ser exercido em razão de direito disponível.

       Outra razão que vai de encontro com a idéia de inconstitucionalidade do tema, é a da transação que vem para prevenir ou extinguir litígios. Na medida em que não existe um acordo sobre o mérito da controvérsia, mas existe um acordo sobre a forma de resolver aquele conflito. A arbitragem parte do mesmo início da transação. Neste último, o objeto é o próprio conflito, na outra, o objeto é a forma de se solucionar a lide.

        O próprio ministro Lewandowski, ao assumir o Supremo, falou em sua primeira declaração que o Estado não tem condições de absorver todos os conflitos que nascem em razão das normas colocadas no ordenamento. É como se não houvessem mais hospitais particulares, apenas o Sistema Único de Saúde. O judiciário opera-se da mesma maneira, se concentrar todos as controvérias da população, haverá um colapso.