MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO E A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO E A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

Fernanda Anacleto Costa Moura Shibuya

Este trabalho irá versar sobre os mandados de criminalização e os crimes econômicos. O cerne do referido trabalho é a lei 8.137 de 1990, que trata, também, dos crimes contra a ordem econômica e o art. 173, §5º da Constituição Federal de 1988 e as ordens emanadas pelo legislador originário.O tema abordado é de indubitável importância, estando inserido em um contexto atual, visto que, a ordem econômica é alvo, não, da criminalidade cotidiana, mas, da criminalidade refinada -os crimes de colarinho branco- como são vulgarmente conhecidos os crimes econômicos, que são em sua maioria de difícil constatação, devido ao uso de institutos legais para a aferição do ilícito, estando a prática criminosa composta de diversas camadas infrancionais e concatenada a outros crimes. O assunto por si só é bastante complexo e discutido, tendo em conta, que não se insere em uma criminalidade de massa, possuindo sujeitos ativos físicos e jurídicos. Na medida em que a sociedade civil e as instituições brasileiras adquirem maior importância no cenário jurídico, faz-se necessário um controle mais efetivo e eficaz do direito que será aplicado para tutelar esse bem jurídico, protegido constitucionalmente, pois, há uma ordem constitucional, originária e incondicionada, prevista na nossa Lei Maior- CF/88, que torna esse bem passível de tutela criminal, pois visa, não só, à higidez do sistema econômico, mas a própria segurança da política econômica estatal.

Palavras- chave: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Crimes Econômicos, ordem constitucional econômica, mandados de criminalização

CRIMINALIZATION OF WARRANTS AND THE CONSTITUTIONAL ORDER ECONOMIC

This work will traverse on the criminalization of warrants and economic crimes. The core of this work is the 8.137 law 1990, which is also the crimes against the economy and the art. 173, § 5 of the Federal Constitution of 1988 and the orders issued by the legislature originating.The topic is of undoubted importance, being inserted in the current context, given that the economic order is the subject, not of everyday crime, but the refined crime -the white-collar crimes such as economic crimes are commonly known, which are mostly difficult finding, due to the use of legal institutes for the measurement of illicit, with the criminal practice made up of several layers infrancionais and concatenated to other crimes. The subject itself is quite complex and discussed in view, it is not covered in a mass of crime, subject having physical and legal assets.To the extent that civil society and Brazilian institutions become more important in the legal scenario, a more effective and efficient control of the law it is necessary to be applied to protect this legal right, constitutionally protected, because there is a constitutional order, originating and unconditional, provided in our Maior Law CF / 88, which makes this well liable to criminal protection, it aims not only to the health of the economic system, but the very security of state economic policy.

Key words: Criminal Liability of Legal Entities, Economic Crime, economic constitutional order, criminalization warrants

SUMÁRIO

1                      MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

1.1                   MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO EXPLÍCITOS

1.2                   MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO IMPLÍCITOS

2                      A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

2.1                   CRIMES ECONÔMICOS

2.2                   A RESPONSABILIDADE PENAL POR CRIMES ECONÔMICOS DA PESSOA JURÍDICA

REFERÊNCIAS

1.        MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

São ordens emanadas do constituinte originário, por ocasião da nova ordem constitucional, ao legislador derivado, para que este tutele penalmente um bem, abarcado por esta ordem que pode estar implícita ou explícita no texto constitucional.  Segundo Antonio Carlos da Ponte[2]:

os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada, e dentro do possível, integral.

Os mandados de criminalização, portanto, não são meras faculdades, ao alvedrio do legislador ordinário, trazem em seu núcleo a carga de obrigatoriedade em seu atendimento, contudo, em nosso ordenamento jurídico o não atendimento a essa ordem constitucional de criminalização, não acarreta nenhuma consequência jurídica, o que, por consequência, leva, de forma recorrente, os legisladores a não tratarem-na ou tratarem-na de forma insuficiente.

Observa-se, assim, que os mandados de criminalização são normas constitucionais de eficácia limitada, pois, dependem de regulamentação do legislador ordinário para surtirem efeito, podendo a mora legislativa ser enfrentada por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ou por Mandado de Injunção.

1.1              MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO EXPLÍCITOS

Os mandados explícitos de criminalização são ordens constitucionais expressas, tratadas de forma clara no texto da constituição.

A atual Constituição trouxe em seu texto algumas ordens expressas de penalização, que são encontradas ao longo de seu texto, nos artigos 5º, XLII, que trata da prática de racismo: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Este mandado expresso de criminalização foi atendido, hoje temos a Lei 7.716 de 1989 que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

No mesmo artigo, mas no inciso XLIII, há outro mandado de criminalização que trata da tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo e crimes hediondos, este mandado foi cumprido parcialmente, pois vigoram as leis 9.455 de 1997 que define os crimes de tortura; 11.343 de 2006 que estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes; 8.072/90 que dispõe sobre os crimes hediondos. Contudo, o mandado constante desse inciso foi cumprido parcialmente, visto que, no que se refere ao terrorismo, atualmente não há lei que disponha sobre tal crime, há, apenas, a Lei 7.170 de 1983 que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento, e menciona em seu texto a expressão “atos de terrorismo”, mas sem explicação ou regulamentação do que seriam, e sem criminalizá-los.

Art. 5º (...) LXIII -a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Prosseguindo no mesmo artigo, o inciso XLIV, fala sobre a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado de democrático: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”, esta ordem foi obedecida por meio da Lei 7.170 de 1983 que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento.

O artigo 7º, X, da CF/88, afirmar que o salário será protegido na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. Este é um mandado de criminalização que não foi atendido.

Encontramos outro mandado explícito de criminalização no art. 227, §4º que diz: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.” Nota-se a vontade expressa do legislador originário em criminalizar e punir de forma contundente ao falar em “punição severa”.

O art. 225, §3º da CF/88 também é um mandado expresso de criminalização ao dizer que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” Esse mandado possui uma peculiaridade, pois, além da ordem penalizadora, requerendo o atendimento do princípio da tipicidade, prevê em sede constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica, quando afirma, que esta poderá ser sujeito infrator dos crimes ambientais. Tal mandado foi atendido, pois, dispomos da Lei 9.605 de 1998 que trata das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

1.2       MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO IMPLÍCITOS

Os mandados implícitos de criminalização encontram-se dentro do texto constitucional como valores fundamentais ou mesmo como princípios que devem ser atendidos, sendo assim, são verdadeiros bens jurídicos merecedores de tutela penal.

O Supremo Tribunal Federal[3] reconheceu em sede de HC a existência dos mandados implícitos de criminalização:

Outras vezes cogita-se mesmo de mandatos de criminalização  implícitos, tendo em vista uma ordem de valores estabelecida pela  Constituição Assim, levando-se em conta o dever de proteção e a  proibição de uma proteção deficiente ou insuficiente (Untermassverbot), cumpriria ao legislador estatuir o sistema de proteção constitucional- penal adequado.

Entende-se, portanto, que o legislador ao deixar de cumprir um mandado de criminalização, por este, não está expresso na Constituição, incorre numa agressão ao princípio da proporcionalidade, em sua faceta, que trata da proteção deficiente, pois quando falamos em proporcionalidade, não nos referimos a, apenas, uma tutela adequada à infração, mas também, a se há ou não uma tutela.

2                    A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA

A ordem econômica é uma parcela da ordem jurídica, portanto, é regida, também, por princípios e regras constitucionais, tanto o é, que a Constituição Federal apresentou em seu texto um título dedicado a esta matéria.

O art. 170 da CF/88 traz os princípios que pautam a ordem econômica, mas é o art. 173, §5º que importa para o Direito Penal, pois, é neste artigo, apesar de, haver, divergência doutrinária, que temos um mandado implícito de criminalização.

Art. 173 (...) §5º- A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Segundo, Everton Zanella[4], em sua tese de mestrado:

reconhecido um bem como juridicamente relevante, porque assim eleito pela Constituição federal, ele necessitará de tutela penal. Vale dizer que a própria Lei Maior já assim determina, por intermédio dos mandados de criminalização, explícitos ou implícitos.

A ordem econômica, sem nenhuma margem de dúvidas, é um bem relevante, eleito constitucionalmente, tanto o é, que a própria constitucional traz a responsabilidade, não apenas, das pessoas físicas, mas também, das pessoas jurídicas. Essa responsabilidade tratada no §5º também comporta a responsabilidade penal, e não somente, administrativa, como é defendido por alguns autores.

2.1              CRIMES ECONÔMICOS

Desde o Direito Romano havia punições, mesmo que, incipientes, por meio de normas incriminadoras que afrontassem a economia, como ações que resultassem em preços altos e comércio de alguns tipos de alimentos. A partir do século XX, depois da primeira guerra mundial, o Direito Penal Econômico começa sua solidificação.

O Direito Penal Econômico se presta a tutelar o correto funcionamento do mercado de consumo e de capitais, evitar abusos de poderio econômico, proteger a higidez financeira do Estado e ordem econômica. Portanto, o Direito Penal Econômico busca a proteção de bens supraindividuais.

         Estão, para parte da doutrina, dentro do conceito de crimes econômicos, os crimes contra ordem tributária, crimes ambientais, crimes previdenciários, crimes contra a economia popular, crimes contra o sistema financeiro e relações de consumo.

O crime econômico se inclui dentro da macrocriminalidade, devido ao modo como o crime é executado, seu sujeito ativo, que, em regra, possui poder político e econômico, fazendo parte de uma camada social alta.

Os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, foram tratados pela Lei 8.137/ 90; O crime de Lavagem de Dinheiro, que é uma espécie de crime econômico foi disposto pela Lei 9.613/98 e os crimes contra o sistema financeiro foram regulamentados pela Lei 7.492/86.

Especificamente a Lei 8.137 de 1990 trata em capítulo próprio sobre os crimes contra a economia, em arts. 4º a 6º, possui como bem jurídico a livre concorrência e livre iniciativa que são fundamentos basilares da ordem econômica; Em seu art. 7º trata dos delitos contra as relações de consumo, tendo os interesses econômicos ou sociais do consumidor como bem jurídico, tutelando assim, a vida, a saúde, o patrimônio e o mercado; Nos artigos 1º a 3ª dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica, no qual o bem jurídico protegido é o erário público, bem supraindividual, de cunho institucional; proteção da política socioeconômica do Estado e a sociedade, pois os tributos são revertidos para o interesse social de uma nação.

A lei 8.176 de 1991 também trata de delitos contra a ordem econômica e possui como bem jurídico as fontes energéticas.

 A lei 8078 de 1990 trata dos crimes contra as relações de consumo – Código de Defesa do Consumidor e o bem jurídico tutelado são relações de consumo.

A lei 7492 de 1986 trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, seu bem jurídico é a proteção pública aos valores mobiliários (públicos e das empresas privadas que atuam nesse setor) e o patrimônio de terceiros (investidores); a higidez da gestão das instituições financeiras; a fé pública; fé pública de documentos; veracidade dos demonstrativos contábeis das instituições; regular funcionamento do sistema financeiro; reservas cambiais.

A lei 9613 de 1998 que dispõe sobre a lavagem ou ocultação de bens, tem como bem jurídico a ordem econômico- financeira.

O Código Penal também traz tipos penais referentes à ordem econômica, em seus artigos 359-A a 359-H, trata dos crimes contra as finanças públicas, portanto, possui estas como bem jurídico; nos artigos 168-A e 337-A, trata dos crimes previdenciários, o bem jurídico tutelado é o patrimônio, a ordem tributária e o direito social à previdência social; e por último, temos o art. 334 do mesmo código que trata do crime de contrabando ou descaminho, que possui como bem jurídico não apenas o prestígio da Administração Pública, mas também o interesse econômico do Estado.

2.2              A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

É pacífico o entendimento da responsabilidade penal da pessoa física pelos crimes econômicos, contudo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é tema polêmico. Há aqueles que inadmitem esta responsabilidade por parte de pessoas jurídicas, sob diversos argumentos entre eles o de que crime pressupõe conduta humana; há ainda aqueles que admitem de forma incipiente, tímida, frágil, como bem diz Walter Claudius Rothenburg[5]:

Como o direito se tem ocupado da pessoa jurídica enquanto sujeito ativo de crimes? Desconhecendo-as? Ignorando-a? negando-a? admitindo-a com reservas- reservas presas muito mais a preconceitos teóricos do que a empecilhos jurídicos de peso.

O Direito Penal, assim como, todos os ramos do Direito, é dinâmico, e por assim ser, deve estar conexo ao tempo, costumes e cultura locais, para que realmente se tutele bem jurídicos relevantes para a sociedade in locu, in tempus. Nesse movimento evolutivo social, os novos fatos são tipificados criminalmente outros o deixam de ser, novos sujeitos são incluídos, tanto para o pólo ativo, quanto para o passivo, dentro da conduta criminal.

A questão da responsabilidade criminal da pessoa jurídica é uma velha e atual questão, pois desde, 1988 o constituinte originário a incluiu como sujeito ativo de crimes, restando, apenas os velhos preconceitos serem superados e se evoluir para algo que mais cedo ou mais tarde se concretizará de forma efetiva.

No âmbito constitucional brasileiro temos de forma clara no art. 225, §3º a responsabilidade penal das pessoas jurídicas pelo cometimento de crimes ambientais, assunto, que inclusive, já foi tratado pelo constituinte derivado, por meio, da Lei 9.605 de 1998, a Lei de Crimes Ambientais.

Art. 173 (...)§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Em outro artigo há previsão da responsabilidade criminal da pessoa jurídica em relação aos crimes econômicos no art. 173, §5º da CF: § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Por não haver a descrição expressa da responsabilização criminal da pessoa jurídica, tal qual, no art. 225, §3º, não há que se falar do não cabimento dessa responsabilização, pois o legislador originário, não há excluiu, sendo uma das possíveis punições, na verdade, é importante, mencionar, que o intuito do legislador foi de incluir essa responsabilidade penal para a pessoa jurídica, pois, o texto anterior, que nem chegou a ser aprovado, deste artigo trazia expressamente a responsabilidade criminal:

Fazendo uma pesquisa sobre a origem desse dispositivo, verifiquei que na Comissão de Sistematização o texto primitivo estava redigido assim: “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade criminal desta.”

Apesar do comando constitucional, ainda não foi editada a lei que preveja penas às pessoas jurídicas pelos crimes econômicos, pois, a Lei 8137 de 1990 não as previu.

Faz se necessário o enfrentamento do tema, principalmente, buscando-se não se alterar o foco do Direito Penal, para torná-lo um direito penal administrativo, pois, a ordem econômica é bem jurídico penal de supra relevância. Que no mais das vezes é burlado pelo o manto da pessoa jurídica, que age delituosamente de forma estruturada e organizada, apresentando complexidade em seu modus operandi, devendo o Estado está preparado para punir não apenas os agentes individuais, pois, a rotativa e descartabilidade destes é normal nesse tipo de criminalidade, mas punir as pessoas jurídicas, que, mais do que instrumentos, são verdadeiros sujeitos de crimes.

REFERÊNCIAS

BUSATO, Paulo César. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: fundamentos criminológicos, superação de obstáculos dogmáticos e requisitos legais do interesse e benefício do ente coletivo para a responsabilização criminal. 1º edição. Curitiba: Juruá, 2013.

IENNACO, Rodrigo. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2010.

PONTE, Antonio Carlos da., Crimes Eleitorais/ Antonio Carlos da Ponte. – São Paulo: Saraiva, 2008.

REALE, Júnior Miguel. Instituições de Direito Penal/Miguel Reale Júnior. –Rio de Janeiro: Forense, 2012.

ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa./Walter Claudius Rothenburg./1ª Ed. (1997), 6ª reimp./ Curitiba: Juruá, 2011.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal- 5ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 1994

STF.Disponível:http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629960

ZANELLA, Everton Luiz, Proteção Penal deficiente nos Crimes Contra a Ordem Tributária: necessidade de readequação do sistema punitivo para a efetiva implementação do Estado Democrático de Direito. 2009. 165. p. Dissertação (mestrado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009.