O INSTITUTO DA PEJOTIZAÇÃO COMO FRAUDE AO DIREITO DO TRABALHO

 O INSTITUTO DA PEJOTIZAÇÃO COMO FRAUDE AO

DIREITO DO TRABALHO 

Vanessa Richardelli Rodrigues[1]

RESUMO

Este artigo pretende analisar, através de levantamento bibliográfico, o instituto da pejotização e seus decorrentes efeitos jurídicos. Inicialmente o presente trabalho abordará o conceito de pejotização como fraude ao Direito do Trabalho. Em seguida serão tratadas questões relevantes sobre o assunto, tais como: a problemática da regularidade da contratação de pessoa jurídica, os momentos em que a pejotização poderá ocorrer, as duas correntes acerca da legalidade desse instituto e as implicações da pejotização, tanto para o empregado, quanto para o empregador. Avançando no tema, serão expostos os Princípios do Direito Individual do Trabalho aplicáveis ao caso, tendo em vista a ausência de regramento específico. E, finalmente, trataremos sobre as consequências do reconhecimento da fraude relativa à pejotização.  

Palavras chave: Direito do Trabalho. Pejotização. Fraude à relação de emprego. Princípios do Direito Individual do Trabalho.

1 INTRODUÇÃO

Atualmente, assunto corrente no Direito do Trabalho é a flexibilização das relações laborais, advinda da redução da rigidez da legislação trabalhista, a qual, por sua vez, encontra justificativa em diversos fatores, tais como: a concorrência entre as empresas, a globalização, a informatização dos postos de trabalho e o aumento do desemprego.

Com a referida flexibilização tornou-se usual a prática de novas formas de trabalho, menos rigorosas e onerosas, objetivando estimular a contratação formal. São exemplos desses novos contratos: a terceirização, o trabalho a tempo parcial, o trabalho temporário, o estágio, entre outros.

Todavia, ao lado desses contratos lícitos, surgiram mecanismos com a finalidade de burlar as leis trabalhistas, precarizando as relações de trabalho e afrontando não apenas dispositivos trabalhistas, mas infringindo também um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

Como exemplo desses mecanismos que atuam em fraude à legislação trabalhista temos a sucessão fraudulenta de empresas, a terceirização ilícita, o estágio deturpado e, ainda, a recente pejotização.

A pejotização compreende a constituição de uma pessoa jurídica, por exigência do empregador, para prestação de serviços no lugar de uma pessoa física, estando presentes os elementos da pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, objetivando, portanto, transparecer formalmente uma relação de natureza civil, quando, na verdade, o que existe na prática é uma relação de emprego.  Dessa forma, temos que a pejotização tem como escopo a descaracterização do vínculo empregatício, atuando em fraude ao contrato de trabalho.

Neste contexto, inicialmente trataremos sobre o conceito de pejotização, como fraude ao Direito do Trabalho, para após abordarmos questões relevantes sobre o tema, referentes a problemática da regularidade da contratação de pessoa jurídica, os momentos em que a pejotização poderá ocorrer, as duas correntes acerca da legalidade desse instituto e as implicações da pejotização, tanto para o empregado, quanto para o empregador. A seguir, discorreremos a respeito dos princípios do Direito Individual do Trabalho aplicáveis ao caso, diante da ausência de regramento específico para, finalmente, tratarmos sobre as consequências do reconhecimento da fraude relativa à pejotização.

2 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES ACERCA DO INSTITUTO DA PEJOTIZAÇÃO

O Direito do Trabalho tem como finalidade estabelecer normas protetivas para o empregado com o intuito de promover condições dignas de labor.

Assim sendo, esse ramo do direito tem como objetivo maior a melhoria da condição social do trabalhador, fundamentado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal.

Ocorre que esse trabalhador, em diversas ocasiões, tem seus direitos subtraídos, através de fraudes em seu contrato de trabalho, dentre as quais podemos citar: a sucessão fraudulenta, a terceirização ilícita, o estágio deturpado e, ainda, a contemporânea pejotização, objeto desse estudo.

Referidas fraudes são perpetradas com intuito de potencializar o lucro da empresa, garantindo, assim, uma competitividade maior no mercado, a qualquer custo, ainda que em desrespeito às leis e aos princípios que regem a relação de emprego.

A palavra pejotização é um neologismo procedente da sigla “PJ”, abreviatura da expressão pessoa jurídica.

Segundo Maria Amélia Lira de Carvalho, a pejotização

resulta na descaracterização do vínculo de emprego e que se constitui na contratação de sociedades (PJ) para substituir  o contrato de emprego. São as empresas do “eu sozinho” ou “PJs” ou “pejotização” como comumente vem sendo denominadas. (CARVALHO, 2010, p. 62)

Cumpre inicialmente ressaltar que a constituição de uma pessoa jurídica, nos limites legais, traduz o exercício de um direito constitucionalmente garantido, previsto também em legislação infraconstitucional.

            Portanto, qualquer pessoa tem o direito de se associar voluntariamente a outra, que julgar apropriada, com o objetivo de constituir uma sociedade, assumindo os riscos e responsabilidades da empresa, sem que isso represente ilegalidade. É o que a doutrina denomina de affectio societatis, elemento psicológico essencial para criação de uma pessoa jurídica. 

Posto isto, temos que nem todas as contratações de pessoa jurídica são ilegais, mas tão-somente aquelas com escopo de fraudar a legislação em vigor.

O que se pretende coibir é a criação de uma empresa “de fachada”, constituída sem liberalidade, tratando-se de uma situação imposta por terceiro, o empregador, com o objetivo de burlar a legislação trabalhista, através da descaracterização da relação de emprego.

Nesse sentido, Laura Machado de Oliveira assegura que:

O uso da pessoa jurídica poderá ocorrer no momento de prestações de serviços não habituais e/ou sem subordinação, apenas para suprir alguma demanda específica, isto é, de caráter temporário ou esporádico, assim poderíamos utilizar a sua figura sem burlar a legislação trabalhista, visto que estará configurado um verdadeiro e típico contrato de prestação de serviços. Entretanto será uma situação implausível quando se tratar de atividade corrente do estabelecimento, ou seja, sem eventualidade. (OLIVEIRA, 2013)

A problemática da regularidade da contratação de pessoa jurídica concentra-se na análise dos requisitos que caracterizam a relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: a) o serviço deve ser prestado por pessoa física; b) com pessoalidade, isto significa dizer que o empregado é contratado para prestar os serviços pessoalmente, não podendo fazer-se substituir, sem a concordância do empregador; c) a prestação de serviço deve ser não-eventual; d) com subordinação jurídica; e) e onerosa, ou seja, retribuída por parte de quem contrata, mediante salário.

            Vislumbra-se, então, que o primeiro requisito caracterizador da relação de emprego é justamente o serviço prestado por pessoa física. Nesse ponto insere-se a pejotização, como meio de afastar o elemento “pessoa física”.

            Todavia, não basta apenas a análise desse requisito para descaracterizar o vínculo empregatício.

            Isso porque o contrato de trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, que estabelece que no confronto entre a verdade real e a verdade formal deverá prevalecer a primeira, levando-se em consideração a hipossuficiência do empregado e a subordinação inerente ao pacto laboral.

            Dessa forma, concretamente pode ter sido contratada uma pessoa jurídica para camuflar a prestação de serviço por uma determinada pessoa física, ou seja, não havendo indeterminação quanto à pessoa a prestar os serviços estabelecidos. Contrata-se o serviço daquela pessoa física específica, que não se pode fazer substituir, utilizando-se a pessoa jurídica apenas como meio de se furtar do cumprimento da legislação trabalhista.

            Nesses termos, ainda que seja contratada pessoa jurídica para prestar serviços em determinada empresa, caso haja dúvida quanto à legalidade da referida contratação, imprescindível a análise dos demais requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, pois se presentes, caracterizada estará a relação de emprego.      

Fernanda Colomby Ortiz assegura que o instituto da pejotização pode ocorrer em dois momentos distintos, a saber: a) no ato da admissão o empregador propõe a constituição de uma pessoa jurídica, como condição para a contratação do empregado ou então b) no curso do contrato de trabalho o empregador exige, na maioria dos casos sob constrangimento e ameaça de demissão, que o obreiro crie uma empresa para que após, seja efetuada a baixa em sua carteira de trabalho, com a consequente assinatura de um contrato de prestação de serviços entre as partes. (ORTIZ, 2014)

A mesma autora supracitada observa que o segundo caso é mais gravoso ao trabalhador, uma vez que, quando acontece, o obreiro continua nas mesmas condições de quando era de fato empregado, isto é, desempenhando as mesmas atividades, sob o comando do mesmo empregador e no mesmo local de trabalho. (ORTIZ, 2014)

Cabe ainda destacar que diversas empresas baseiam-se no art. 129 da Lei nº 11.196/05, para justificar a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços.

Citado artigo prevê que:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

No entanto, como muito bem afirmado por Laura Machado de Oliveira, “a interpretação da citada norma, muito criticada por diversos doutrinadores, tem sido equivocada, uma vez que é muito recente". (OLIVEIRA, 2013)

Eduardo Soares do Couto Filho e Luiz Otávio Linhares Renault, no artigo de título “A “pejotização” e a precarização das relações de trabalho no Brasil”, dissertaram sobre a existência de duas correntes a respeito da legalidade da “pejotização”, no tocante à existência ou não da hipossuficiência no trabalho intelectual, afirmando que a dúvida dos intérpretes diz respeito à possibilidade de o destinatário da norma trabalhista poder se despojar da proteção que lhe é inerente, principalmente no tocante aos direitos de indisponibilidade absoluta (FILHO E RENAULT, 2009). A primeira corrente sustenta que:

[...] a proteção trabalhista parte do pressuposto da hipossuficiência do trabalhador, não importando suas condições econômicas ou prestígio frente ao poderio econômico do empregador.

Além disso, defende que a legislação trabalhista é de natureza cogente e que o parágrafo único do artigo 3ºda CLT garante a inexistência de distinções entre o trabalho intelectual, técnico ou manual.

Nesse ponto, “se a relação de trabalho encontra-se revestida nas características de uma relação de emprego, qual seja a modalidade adotada (se científica, artística ou cultural) os preceitos empregatícios deverão estar presentes”. (OLIVEIRA, 2013)

A segunda corrente, entretanto, afirma especialmente que:

[...] o serviço intelectual elimina a hipossuficiência do trabalhador, cabendo-lhe a escolha da lei de regência relativa ao trabalho prestado, defendendo, ainda, que os incentivos fiscais e previdenciários compensariam os benefícios trabalhistas.

Portanto, a dúvida que se apresenta aos intérpretes diz respeito à possibilidade de o destinatário da norma trabalhista poder se despojar da proteção que lhe é inerente, principalmente no tocante aos direitos de indisponibilidade absoluta.

(FILHO E RENAULT, 2009)

Camilla Luz Carpes, por sua vez, em seu artigo “A contratação de pessoas físicas como pessoas jurídicas em fraude ao direito do trabalho: o fenômeno da pejotização” defende que a pejotização é uma terceirização deturpada.

A pejotização é uma forma deturpada de terceirização. Enquanto na terceirização lícita são admitidas somente quatro situações-tipo pela Súmula 331, do TST, todas executadas sem subordinação direta e pessoalidade, na pejotização a finalidade é ocultar a relação empregatícia, desprezando o tipo de serviço terceirizado. (CARPES, 2011).

A utilização da pejotização acarreta consequências tanto para o empregado, quanto empregador.

            Nos dizeres de Laura Machado de Oliveira, quanto ao trabalhador, temos que

O fenômeno, a primeira vista, chama [sua atenção], pois a pecúnia oferecida pelo empregador é maior, alegando que com a redução com o pagamento de impostos possibilitará o aumento do valor do “salário”, contudo, leva o a acreditar que a oferta é recompensadora, mas na verdade ao empregado não será assegurado pela lei o direito ao décimo terceiro salário, às horas extras, às verbas rescisórias, os direitos previdenciários (e consequentemente à licença maternidade, auxilio reclusão, auxílio doença, etc), ao salário mínimo, ao labor extraordinário, aos intervalos remunerados (descanso semanal remunerado e férias com adicional constitucional de um terço), aos direitos concernentes na ocorrência do acidente de trabalho, entre outros direitos garantidos pela Lei ou em acordos e convenções coletivas, além de trazer muita insegurança ao empregado que labora em tais condições, sem nenhuma garantia. Se não fossem apenas os direitos trabalhistas suprimidos, o empregado ainda terá que arcar com as despesas provenientes de uma pessoa jurídica, como o contador, o pagamento de impostos e contribuições de abertura, manutenção e encerramento da firma, além de assumir os riscos de um negócio que não tem razão de existir. (OLIVEIRA, 2013)

                No tocante ao empregador depreende-se que o mesmo

se beneficia pela desoneração de uma séria de responsabilidades como a acima expostas, além da carga tributária reduzida, contando com a prestação de serviços ininterrupto pelos 12 meses do ano (pois a empresa contratada não tem o direito a gozar férias), é liberado do pagamento do INSS de 20% sobre a folha a título de contribuição previdenciária assim como a contribuição para o Sistema “S” sobre esse prestador de serviço, também não precisará pagar a alíquota de 8% referente ao FGTS assim como a indenização de 40% sobre o seu montante, nem tampouco o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Um empregador que se dispõe a pejotizar um empregado com o fim de pagar menos encargos sociais, desrespeitando os preceitos laborais, provavelmente também estará disposto a aplicar outras arbitrariedades. Partindo do mesmo raciocínio, o empregador almejando o maior lucro possível, sobrecarrega os empregados e não possui nem o encargo de efetuar o reajuste salarial na data base. (OLIVEIRA, 2013).

            Dessa forma, podemos concluir que a pejotização representa, para a empresa, a diminuição da despesa com a mão-de-obra, culminando em um lucro maior, ocasionado pela desoneração de tributos e descumprimentos de direitos inerentes ao contrato de trabalho, sem qualquer vantagem ou garantia para o trabalhador.

E, finalmente, Maria Amélia Lira de Carvalho menciona em seu artigo “Uma reflexão sobre a pejotização dos médicos” o parecer da Procuradora do Trabalho, Adélia Maria Bittencourt Marelin, a qual se refere à pejotização como um fenômeno patológico a ser enfrentado pelo Ministério Público do Trabalho. A mesma Procuradora defende ainda que a constituição de pessoa jurídica imposta por empregador, empresa privada ou até mesmo pela Administração Pública, é um ato perverso, odioso que leva à precarização dos direitos trabalhistas e também ao desrespeito às leis previdenciárias. (CARVALHO, 2007)

3 PRINCÍPIOS DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO APLICÁVEIS À PEJOTIZAÇÃO

Ante a ausência de regramento específico quanto ao instituto da pejotização, os princípios assumem papel de extrema importância para o reconhecimento da fraude e declaração do vínculo empregatício.

A utilização dos princípios, no caso de omissão legislativa, encontra respaldo no art. 8º da CLT, in verbis:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o

direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

 Nos dizeres de Samara Moura Valença de Oliveira

Em face da omissão legislativa em apresentar dispositivo expresso que possa ser aplicado nesse sentido, os princípios do Direito do Trabalho se tornam extremamente importantes no combate ao fenômeno da pejotização, mormente o princípio da primazia da realidade, que, combinado com outros princípios e dispositivos legais, viabiliza o reconhecimento da relação de emprego, com consequente anulação do contrato de prestação de serviço e declaração de nulidade da constituição da pessoa jurídica pelo trabalhador coagido. (OLIVEIRA, 2014)

            Primeiramente, antes de adentrarmos no estudo dos princípios do Direito Individual do Trabalho aplicáveis à pejotização, mister destacar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no art. 1º, III da Constituição Federal, pois, embora seja princípio jurídico geral, é também aplicável ao Direito do Trabalho “[...]como forma de proteger o trabalhador contra atos que afrontem sua integridade e dignidade, de [maneira] a lhe garantir condições laborais saudáveis e dignas”, através da proteção dos princípios e normas trabalhistas. (NICOLAU, 2012)

            Podemos citar como um primeiro princípio do Direito Individual do Trabalho aplicável ao tema em questão o Princípio da Primazia da Realidade.

            Como já mencionado linhas atrás, referido princípio estabelece que, para o Direito do Trabalho, prevalece os fatos à forma, ou seja, a verdade dos fatos, o que realmente ocorre no dia-a-dia da prestação do serviço, sobrepõe-se ao que fora estipulado em contrato. O princípio em tela leva em consideração a hipossuficiência do empregado e a subordinação inerente ao pacto laboral.

            Sobre este principio afirma Maurício Godinho Delgado que:

No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso – altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva).

Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação).

O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista.  (DELGADO, 2013, pp. 199/200)

            Ainda sobre o Principio da Primazia da Realidade, cumpre ressaltar o quanto exposto por Samara Moura Valença de Oliveira, no tocante a eficiência da utilização deste princípio em conjunto com alguns dispositivos legais, quais sejam: art. 3º, art. 9º e art. 442, todos da CLT, ainda que o mesmo possa ser aplicado de maneira isolada, discorrendo também, sobre as consequências dessa análise. Vejamos:

Inicialmente, o art. 3º da CLT traz os elementos necessários para se qualificar um trabalhador como empregado, configurando a relação de emprego. Por sua vez, o art. 9º, dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” E, por fim, o art. 442 aduz que o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Da análise dos três dispositivos acima à luz do princípio da primazia da realidade,

extraem-se algumas consequências: estando presentes os requisitos do art. 3ºda CLT, haverá relação de emprego, devendo ser aplicadas as normas trabalhistas. Qualquer ato que vise frustrar essa proteção será configurado como fraude e deverá, por conseguinte, ser anulado.

Ademais, mesmo que as partes não pactuem sob a denominação de relação de emprego, isso não será obstáculo para o seu reconhecimento, tendo em vista que o contrato individual de trabalho pode ser pactuado tacitamente, conforme visto em disposição do art. 442.

Pode-se analisar os três dispositivos legais citados de maneira conjunta e aliados ao

princípio da primazia da realidade, visando à manutenção da coerência do ordenamento jurídico trabalhista brasileiro, e ainda separadamente, uma vez que a aplicação de qualquer deles conduz às mesmas consequências.

Podemos citar também o Princípio da Proteção.

Aludido princípio enuncia que, concretamente, na relação de emprego, existe uma evidente desigualdade entre empregado e empregador, sendo aquele conhecido como parte hipossuficiente, isto é, a parte mais fraca. Referido princípio tem como escopo conferir uma superioridade jurídica ao trabalhador, observando-se o princípio da igualdade.  

            Sobre a aplicação do Princípio da Proteção à pejotização, afirma Cláudia Pereira Vaz de Magalhães:

Portanto, ao direito do trabalho cabe a função de elevar o trabalhador ao patamar de igualdade substancial com o empregador, para que apenas haja uma subordinação jurídica relacionada à prestação do trabalho, a fim de que não sejam violados os direitos mínimos do trabalhador.

Em que pese a pejotização tentar violar esses direitos mínimos do trabalhador, os quais lhe seriam concedidos na relação de emprego, ao se identificar esses comportamentos abusivos e de fraude, a legislação trabalhista busca trazer vedações legais, além dos tribunais emitirem entendimento de forma a preservar e resguardar o trabalhador quando este se encontra em posição de vulnerabilidade, de maneira que haja novamente um nivelamento na sua relação com o empregador. (MAGALHÃES, 2014)

            Outro princípio aplicável ao estudo em tela é o Princípio da Norma Mais Favorável, que dispõe, em linhas gerais, que “em havendo mais de uma norma trabalhista igualmente aplicável ao caso concreto, deverá ser aplicada a norma mais favorável, independentemente da sua posição na escala hierárquica”. (PEREIRA, 2012, p. 32)

            Observe-se que tanto o Princípio da Proteção como o Princípio da Norma Mais Favorável visam a situação mais benéfica ao empregado.  

            E, por fim, temos os Princípios da Imperatividade e Indisponibilidade.

O Princípio da Imperatividade prevê que as leis trabalhistas são imperativas, não podendo, via de regra, ter sua aplicação afastada pelas partes.

Com relação ao Princípio da Indisponibilidade temos que se trata de uma “projeção do [princípio] anterior” (DELGADO, 2013, p. 193), não podendo os empregados, de maneira geral, dispor de seus direitos trabalhistas.

No tocante a esses dois últimos princípios nos ensina Mauricio Godinho Delgado:

Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas – [...] As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes. Nesse quadro, raros são os exemplos de regras dispositivas no texto da CLT, prevalecendo uma quase unanimidade de preceitos imperativos no corpo daquele diploma legal.

Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas – O presente principio é a projeção do anterior, referente à imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.

A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. (DELGADO, 2013, p. 193)

Assim sendo, ambos os princípios devem ser aplicados à pejotização, uma vez que, dispõem acerca da irrenunciabilidade das garantias trabalhistas.

4 EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA FRAUDE RELATIVA À PEJOTIZAÇÃO

Constatada, em processo judicial, a utilização da pejotização como fraude a legislação trabalhista, deverá o magistrado, em um primeiro momento, declarar nulo o contrato de prestação de serviços pactuado entre as partes.

Posteriormente, deverá ser reconhecido o vínculo empregatício, efetuando-se as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado, com o consequente pagamento de todos os direitos trabalhistas.

Com relação ao termo inicial do vínculo empregatício, cumpre destacar que o mesmo ocorre não no momento da sentença, mas sim no momento em que a pessoa jurídica foi constituída e que também estiverem presentes os requisitos da relação de emprego. Isso se deve ao fato de que a decisão tem caráter meramente declaratório e não constitutivo de direitos.

Isso é o que nos ensina Jéssica Marcela Schneider

[...] o empregador, no momento da condenação, já estará em mora para com o empregado, uma vez que, conforme a teoria defendida no presente trabalho, não se trata de decisão de eficácia constitutiva, mas sim meramente declaratória. Diz-se  isso porque a relação de emprego não passa a existir somente no momento da condenação; pelo contrário, sempre esteve presente – uma vez que existe não no aspecto físico do contrato de trabalho, mas na realidade da prestação de serviços – e, em consequência, terá o magistrado a função de tão-somente declarar o conjunto de direitos ao qual fazia jus o trabalhador. (SCHNEIDER, 2010, p. 61).

Laura Machado de Oliveira destaca ainda que a pejotização é considerada crime de crime de frustração de direito trabalhista, nos termos do artigo 203 do Código Penal, in verbis: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”. Esclarecendo que, para configuração do referido crime, necessário se faz a propositura de uma ação no juízo criminal. (OLIVEIRA, 2013)

5 CONCLUSÃO

 Como visto no presente estudo, a flexibilização das relações laborais deu origem à novas formas de trabalho, menos rigorosas e onerosas, objetivando estimular a contratação formal.

 No entanto, ao lado desses contratos lícitos surgiram mecanismos com intuito de fraudar a legislação trabalhista, precarizando as relações de trabalho.

 Nesse contexto insere-se a pejotização, a qual consiste na criação de uma pessoa jurídica, por exigência do empregador, para prestação de serviços no lugar de uma pessoa física, com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, visando a descaracterização do vínculo empregatício.

 A constituição de uma empresa, em si, é ato legítimo, por se tratar de direito constitucionalmente e infraconstitucionalmente garantido. O que se pretende coibir é a criação de sociedades “de fachada”, sem a presença do elemento psicológico essencial da affectio societatis, empresas essas instituídas com o único escopo de burlar a legislação em vigor, em busca da potencialização do lucro, a qualquer custo, mesmo que em desrespeito às leis e aos princípios.

O fenômeno da pejotização acarreta consequências tanto para o empregado, quanto para o empregador.

Ao empregado não será assegurado o direito ao salário mínimo, ao décimo terceiro salário, às horas extras, às verbas rescisórias, os direitos previdenciários, ao labor extraordinário, aos intervalos remunerados, entre outros direitos garantidos pela Lei ou em acordos e convenções coletivas, ocasionando, ainda, insegurança ao trabalhador, justamente pelo fato de não lhe ser dada nenhuma garantia nessa relação.

O empregador, por sua vez, é beneficiado pela diminuição das despesas com mão-de-obra e tributos.

Demonstrou-se também a importância dos Princípios do Direito Individual do Trabalho para o reconhecimento da fraude relativa à pejotização, tendo em vista a ausência de regramento específico.

E finalmente, constatada a fraude em processo judicial, temos que serão considerados nulos os atos praticados com a finalidade de burlar a relação trabalhista, reconhecendo-se o vínculo empregatício, com a consequente condenação do empregador ao pagamento de todos os encargos daí decorrentes, além do fato de constituir crime de frustação de direito trabalhista, previsto no art. 203 do Código Penal.

Assim sendo, podemos concluir que o instituto da pejotização contribui sobremaneira para a precarização das relações de trabalho, afrontando, dentre outros princípios, o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, devendo, por isso, ser combatida.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei 11.196. Brasília, 2005. Disponível em:                                                                 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm>. Acesso em: 22 jan 2015.

CARPES, Camilla Luz.  A  contratação  de  pessoas  fisícas  como  pessoas  jurídicas  em fraude  ao  direito  do  trabalho :  o  fenômeno  da  pejotização.  Artigo  extraído do Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) - PUC/RS, 2011. Disponível em:< http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_2/camilla_carpes.pdf>. Acesso em: 22 jan 2015.

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CARVALHO, Maria Amélia Lira de. Uma reflexão sobre a pejotização dos médicos. III Seminário de Políticas Sociais e Cidadania, 2007. Disponível em: . Acesso em: 21 jan 2015.

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