Aspectos gerais sobre Direito Funerário. Necessidade de codificação em prol da Segurança Jurídica.

Aspectos gerais sobre Direito Funerário.

Necessidade de codificação em prol da Segurança Jurídica.

Dois amantes felizes não têm fim nem morte,
nascem e morrem tanta vez enquanto vivem,
são eternos como é a natureza.

Pablo Neruda.

Jeferson Botelho Pereira[1]

Resumo: Este ensaio aborda de forma perfunctória as novas tendências do Direito Funerário, o seu conteúdo normativo sobre a vida, morte e funeral, sobretudo, numa visão constitucional, administrativo, penal, processo penal, civil e tributário. Visa ainda discorrer sobre as diversas modalidade de sepultamento e cremação.

Palavras-Chave: Direito Funerário, vida, morte, funeral, sepultura, crematório, normas vigentes.

A morte é um fato jurídico que traz inúmeras consequências para a Ciência Jurídica, com repercussão que começa durante o velório, nos preparativos para o enterro e se estende após o sepultamento. 

A sociedade brasileira convive com várias normas jurídicas sobre a morte, infelizmente leis soltas e que se encontram espalhadas nos inúmeros ramos do direito, que para a segurança jurídica, necessária se faz a codificação dessas normas que hoje constituem num verdadeiro sistema funerário, com grande autonomia em relação aos demais ramos jurídicos.

Algumas decisões dos Tribunais Superiores, ainda bem acanhadas e remotas, consideram o direito funerário como pertencente ao direito público.

Sabe-se que a morte traz inúmeras implicações jurídicas sob os mais variados aspectos.

Espalham-se as normas regulando direitos sobre o cadáver, sepulturas e cemitérios, sepultamento e cremação de cadáveres, remoção e trasladação de corpos, legislação municipal sobre cemitérios, crimes contra o sentimento de respeito aos mortos, serviços funerários, registros de óbitos e outros correlatos.

São normas de direito civil, administrativo, tributário, penal, processo penal, medicina legal, saúde pública, ambiental, todas atuando sem a sintonia necessária para se estabelecer a tão sonhada segurança jurídica.

De início, destaca-se o artigo 2º do Código Civil, segundo o a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Os direitos de personalidade são definidos no artigo 11 a 21 do Código Civil Brasileiro, sendo direitos intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, salvo exceção dos casos previstos em lei.

Segundo ensina com autoridade o filósofo canadense Charles Taylor, os direitos de personalidade possuem três condições essenciais: a autonomia de vontade, a alteridade e a dignidade.

Todos os direitos de personalidade, têm suas características fundamentais, a inalienabilidade, incessibilidade, imprescindibilidade, a indisponibilidade, e são absolutos, possuindo efeitos  "Post Morten".

Os direitos de personalidade abrangem o corpo, o nome, a imagem, a identidade, a aparência ou quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade.

Já a dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III, da Constituição da República, são valores morais, éticos e físicos de uma pessoa, sendo princípio fundamental positivado por meio do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, segundo a rubrica da Declaração todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão  e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. 

Importante pontuar ainda que o artigo 20 do Código Civil, preceitua que salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Assim, não resta nenhuma dúvida que o direito brasileiro protege, tanto a pessoa viva quanto a morta.

O morto tem o direito ser sepultado com padrão digno. A sua família não pode ser restrita das honras fúnebres, nem mesmo em relação ao sepultamento dos suicidas, como acontecia na Inglaterra que previa a aplicação de penas contra o cadáver e seus familiares, que eram privados das honras fúnebres, exposição do cadáver em praça pública, com empalamento público, confisco de bens e sepultamento em estrada pública.  O suicida tinha a sua mão direita cortada, que era inumada a parte. Isto acontecia na Grécia, que também negava a celebração de missas, pois era considerado um grave pecado contra Deus.

Para o Direito Canônico, o suicídio era comparado ao homicídio, com deflagração de processo contra o cadáver do suicida, como possibilidade de ter seus bens confiscados.  Em algumas localidades, o cadáver do suicida era suspenso pelos pés e arrastado pelas ruas como o rosto voltado para o chão.

Sobre a morte, também se ocupou o Código Civil Brasileiro, que no art. 6^o do Código Civil define que a existência da pessoa natural termina com a morte, presumindo-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

A lei 9434/97, em seu artigo 3º determina conceito de morte, como sendo a encefálica. Assim expressamente tem-se que a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Definido o conceito legal de morte, passa-se agora estudar quais são as providências que serão tomadas a respeito do cadáver.

O morto pode ser sepultado em qualquer lugar, desde que seja em cemitérios públicos ou privados, após liberação dos Órgãos vinculados ao meio ambiente, com rigorosa observância da Resolução 335/2003, do CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente, que proíbe a instalação de cemitérios em áreas de preservação permanente, determina a observância do sistema de drenagem do necrochorume, um escoamento viscoso, produzido pelo corpo humano ou animal durante o processo de decomposição, uma substância altamente poluente e tóxica, que se não houver a prevenção pode atingir os lençóis freáticos.

Há estudos que informam que a composição do necrochorume é composto de 60% de água, 30% de sais minerais e 10% de uma substância orgânicas, duas delas, a putrescina e a cadaverina, altamente agressivas ao meio ambiente e à saúde pública.

Nos dias atuais, existem no Brasil dois tipos de funeral. O enterro em sepulturas, o mais comum, e a cremação em fornos crematórios específicos.

Sobre a cremação, esta modalidade está regulamentada em Minas Gerais por meio da Lei nº 18.795, de 31 de março de 2010, que em seu artigo 1º, determina:

Art. 1° - Será cremado o cadáver:

I  - daquele que houver manifestado a vontade de ser cremado, por documento público ou particular;

II  -  por  interesse da família, desde que a pessoa falecida não se tenha manifestado em contrário, na forma do inciso I;

III - no interesse da saúde pública.

§  1°  -  A  cremação  será  feita mediante  apresentação  de atestado  de  óbito, firmado por dois médicos ou  por  um  médico-legista,  determinando a causa da morte e indicando a inexistência de indícios de morte violenta.

§ 2° - Constatada a existência de indícios de morte violenta, o  médico-legista  fará  referência  expressa  ao  fato  no  laudo pericial  e  o  encaminhará à autoridade policial,  e  a  cremação somente ocorrerá mediante autorização judicial.

§ 3° - Para efeito do disposto no inciso II, a família limita-se ao cônjuge, ou aos descendentes, aos ascendentes e aos irmãos, se maiores ou capazes, atuando, nessa ordem, um na falta do outro.

Outra questão importante para o direito funerário é saber que tem o direito de sepultar, já que o sepultamento possui regramento ligado ao direito de personalidade e proteção à dignidade humana.

A doutrina de Zygouris entende que esse direito pertence, em primeiro momento, aos descendentes. Somente os filhos, os descendentes, podem se ocupar desta tarefa transgeracional, cabendo-lhes a honra e o dever de sepultar os corpos de seus genitores, que pela ordem natural da vida, podemos perder os pais e vir a ser órfãos.

Alguns textos sagrados dispõem que o sepultamento é o dever por excelência dos filhos do falecido.

Quando o falecido não tiver parentes, o dever de sepultar se transfere ao Poder Público.

A Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, dispõe sobre os registros públicos, com tríplice objetivo de buscar alcançar autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

Contém normas importantes sobre o óbito, a começar pelo artigo 29, III, que obriga o registro do óbito no registro civil de pessoas naturais.

O artigo 77 do mesmo dispositivo legal determina que nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte.

A Lei de Registro Público em seu artigo  79 disciplina a obrigatoriedade de se fazer a declaração de óbitos:

1°) o chefe de família, a respeito de sua mulher, filhos, hóspedes, agregados e fâmulos;

2º) a viúva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas no número antecedente;

3°) o filho, a respeito do pai ou da mãe; o irmão, a respeito dos irmãos e demais pessoas de casa, indicadas no nº 1; o parente mais próximo maior e presente;

4º) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento público ou particular, a respeito dos que nele faleceram, salvo se estiver presente algum parente em grau acima indicado;

5º) na falta de pessoa competente, nos termos dos números anteriores, a que tiver assistido aos últimos momentos do finado, o médico, o sacerdote ou vizinho que do falecimento tiver notícia;

6°) a autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.

Sendo o finado desconhecido, o assento deverá conter declaração de estatura ou medida, se for possível, cor, sinais aparentes, idade presumida, vestuário e qualquer outra indicação que possa auxiliar de futuro o seu reconhecimento; e, no caso de ter sido encontrado morto, serão mencionados esta circunstância e o lugar em que se achava e o da necropsia, se tiver havido. Neste caso, será extraída a individual dactiloscópica, se no local existir esse serviço.

Em determinadas circunstâncias, é fundamental a realização do exame necroscópico, a fim de determinar as causas que motivaram a morte da vítima e, quando possível, estabelecer sua causa jurídica, a identificação do morto, o tempo de morte e algo mais que possa contribuir no interesse de esclarecer algo em favor da justiça.

A doutrina tem o costume de indicar três casos previstos em lei para a realização da necropsia: morte violenta (por acidentes de trânsito, do trabalho, homicídios, suicídios etc.), morte suspeita (sem causa aparente) e morte natural de indivíduo não identificado.

O Código de Processo Penal, em seus artigos 162, 164 e 165, regula a obrigatoriedade da necroscopia:

Art. 162.  A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único.  Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

Art. 165.  Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.

Em Minas Gerais, também existe a Lei 11.976, de 07 de julho de 2009, que regulamenta a declaração de óbito e a realização de estatísticas de óbitos em hospitais públicos e particulares, sendo importante ressaltar que o artigo 5º da lei estabelece que as secretarias estaduais e municipais de saúde instalarão comissões ou serviços de investigação e/ou verificação de óbitos visando a resolução de casos de falecimentos por causas mal definidas e a busca da plena notificação dos falecimentos ao Sistema Único de Saúde.

Em Governador Valadares/MG, existe a Lei 5.349, de 31 de maio de 2004, que dispõe sobre sepultamento de carentes em cemitérios municipais, cujo artigo 1º assim estatui:

Art. 1º A Secretaria Municipal de Assistência Social, através de seu órgão competente, por solicitação escrita de representante legal de pessoa carente falecida, providenciará o sepultamento desta em cemitério público, mais próximo de sua residência, de acordo com disponibilidade de vaga existente, segundo normas estabelecidas pelo Executivo Municipal.

Parágrafo único Para efeito desta Lei, consideram-se pessoas carentes aquelas cuja renda familiar não exceda o valor correspondente a 02 (dois) salários mínimos vigentes em Minas Gerais.

Ainda em Minas Gerais, a Lei 15.758/2005, regulamenta o transporte intermunicipal de cadáveres   e ossadas humanas no Estado, assim prevendo:

      
 Art. 1º  O  serviço  de  transporte intermunicipal  por  via terrestre de cadáveres e ossadas humanas exumadas e o fornecimento de  urnas e caixões mortuários somente poderão ser realizados  por empresa  regularmente  autorizada a prestar serviço  funerário  no Município em que ocorrer o óbito ou no Município em que se dará  o sepultamento.

 Art.2º  O  transporte intermunicipal por via  terrestre  de cadáveres  e  ossadas humanas exumadas se dará  exclusivamente  em carro fúnebre registrado em nome da empresa funerária autorizada a executá-lo,  devendo constar no campo "espécie" do certificado do veículo a denominação "veículo funerário".

 Parágrafo único. Exclui-se da obrigação de que trata o caput deste artigo o transporte de cadáveres e ossadas humanas exumadas por carro  do  Corpo de Bombeiros Militar e do  Instituto  Médico Legal.

É certo que o desespero toma conta da família quando se perde um ente querido, as pessoas ficam sem rumo, desorientadas e necessitam de informações de como fazer para sepultar o de cujus. 

Por isso, a Lei Estadual 14.183, de 30 de janeiro de 2002, em Minas Gerais, torna obrigatória a afixação, em local visível, na portaria de hospital e de clínica, de cartaz com informações sobre os procedimentos a serem adotados pelo familiar ou responsável em caso de óbito de paciente. 

O cartaz será confeccionado e distribuído pela Administração Pública e trará informações detalhadas sobre a liberação e o traslado do corpo,  o  serviço  gratuito de  sepultamento, os procedimentos notariais necessários à obtenção da certidão de óbito, bem como os endereços e os horários de funcionamento dos cartórios de registro civil competentes.

O direito penal também não silenciou a respeito da tutela aos mortos, que previu um capítulo próprio para proteger o sentimento de respeito àqueles que se foram. 

Assim, nos arts. 209, 210, 211 e 212 do Código Penal Brasileiro, há condutas típicas para aquele que impede ou perturba enterro ou cerimônia funerária, que viola sepultura, que destrói, subtrai ou oculta cadáver e para aquele que comete vilipêndio a cadáver. Pune-se também a calúnia contra os mortos, que vem prevista no artigo 138, § 2º do CP. 

Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

Art. 209 - Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

Violação de sepultura

Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Destruição, subtração ou ocultação de cadáver

Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Vilipêndio a cadáver

Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos

Concluindo essas linhas gerais sobre o direito funerário, tem-se que o Brasil ainda carece de normas condensadas numa só legislação federal, ainda que normas gerais, considerando a competência privativa do município para legislar sobre vários assuntos ligados ao direito fúnebre no âmbito de sua competência em legislar sobre assuntos de interesse local, artigo 30, V, da Constituição da República, além de suplementar a legislação federal e estadual no que couber.

Precisamos prestigiar o princípio da segurança pública, entendido como aquilo que se confunde com justiça, principal finalidade do direito e necessário aos indivíduos para o desenvolvimento de suas relações sociais neste modelo atual de estado democrático e social de direito, direito fundamental do cidadão a ter normalidade e estabilidade jurídica, nos três aspectos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

Por fim, deve-se fiel cumprimento à inspiração de Beccaria, ao dizer que quanto maior for o número dos que compreendem e tenham em suas mãos o sagrado código das leis, com menor frequência haverá delitos, porque não há dúvida que a ignorância e a incerteza das penas ajudam à eloquência das paixões.

    A vida não passa de uma oportunidade de encontro; só depois da morte se dá a junção; os corpos apenas têm o abraço, as almas têm o enlace. Victor Hugo.

Referências bibliográficas:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 02/08/2014, às 22h03min;

BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 02/08/2014, às 22h10min;

BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 02/08/2014, às 22h30min.