Contrato de Doação

1        DOAÇÃO

1.1 Conceito: é contrato, translativo de domínio (ato inter vivos), pelo qual o doador, em ato espontâneo e de liberalidade (aninus donandi), transfere, a título gratuito, bens e vantagens que lhes são pertencentes ao patrimônio de outrem que, em convergência de vontades, os aceita ex­pressa ou tacitamente.

Elementos peculiares à doação: elemento subjetivo = animus donandi que é a intenção de praticar uma liberalidade (principal característica); elemento subjetivo = caráter patrimonial, ou seja, a transferência de bens, acarretando a diminuição do patrimônio do doador.

1.2 Apanágio: Trata-se de um contrato, em regra, gratuito, unilateral, consensual e solene. Gratuito, porque constitui uma liberalidade, não sendo imposto qualquer ônus ou encargo ao beneficiário. Será, no entanto, oneroso, se houver tal imposição. Unilateral, porque cria obrigação para somente uma das partes. Contudo, será bilateral, quando modal ou com encargo. Consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades entre doador e donatário, independentemente da entrega da coisa. Mas a doação manual (de bens móveis de pequeno valor) é de natureza real, porque o seu aperfeiçoamento depende da incontinenti tradição destes (CC, art. 541, parágrafo único). Em geral solene, porque a lei impõe a forma escrita (art. 541, caput), salvo a de bens móveis de pequeno valor, que pode ser verbal (parágrafo único).

O aperfeiçoamento do contrato de doação ocorre com a aceitação, independentemente da entrega da coisa. Esta é necessária apenas para a transferência do domínio, como ocorre também no contrato de compra e venda, em que há, igualmente, transferência de bens de um patrimônio a outro.

Mas, a propriedade do bem imóvel somente se transmite pela tradição, se móvel, ou pela transcrição, se imóvel. O contrato é apenas o título, a causa da transferência, não bastando, por si só, operá-la. Por isso se diz que a doação é um contrato translativo de domínio.

1.3 Responsabilidade do doador: este não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito aos vícios redibitórios ou à evicção, exceto no caso do art. 552, primeira parte, pois não seria justo que surgissem obrigações para quem praticou uma liberalidade. Mas a responsabilidade subsiste nas doações remuneratórias e com encargo, até o limite do serviço prestado e do ônus imposto. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa (ou doação em contemplação de casamento futuro), onde a doação poderá ser feita a um dos nubentes, a ambos ou a prole, o doador responde pela evicção, vícios redibitórios e juros moratórios até o limite do encargo,  salvo convenção em contrário[1] (552, segunda parte).

1.4  Doação remuneratória e com encargo: a responsabilidade é limitada.

Na doação remuneratória a responsabilidade do doador está adstrita aos serviços que foram praticados e não são mais exigíveis judicialmente. Se pudesse ser exigível judicialmente não seria doação remuneratória, mas, pagamento. Por exemplo: José, médico, faz um tratamento em Temístocles seu amigo, na ocasião este não tem condições financeiras de pagar pelos serviços daquele, que os faz sem nada cobrar. Decorrido 10 anos Temístocles tornara-se milionário e resolve quitar aquela dívida com José, após fazer as contas, com os devidos juros e correção monetária chegou-se ao valor de R$20.000,00, devido a prescrição o pagamento não é mais exigível, então, Temístocles resolve fazer uma doação remuneratória, mas não no valor de R$20.000,00, mas no valor de R$100.000,00. Ao fazer o contrato de doação o valor dos serviços prestados passa a ser exigível judicialmente, o seu excesso não, pois é ato de pura liberalidade. Destarte, se o pagamento foi realizado através da entrega de um automóvel no valor ut supra, apresentando este automóvel apresentar um defeito que lhe diminua substancialmente o valor Temístocles responderá até o valor dos serviços prestados, ou seja, R$20.000,00, pelo excedente não responde.

1.5 Aceitação: a doação é um contrato e como todo contrato deve representar um acordo de vontades, portanto, a aceitação é indispensável para o aperfeiçoamento da doação, podendo ser: a) expressa: quando há anuência expressa do donatário, podendo ser verbal, escrita, gesto ou mímica. Em geral, vem expressa no próprio contrato, v.g., o donatário comparece à escritura que formaliza a liberalidade para declarar que aceita o benefício. Mas a anuência não precisa ser prestada simultaneamente à doação, podendo ocorrer em um momento posterior. b) tácita: quando não há concordância de forma expressa, mas, pelas atitudes do donatário subtende-se que ele aceitou, v.g., ao receber a doação de um veículo o indivíduo não declara expressamente que aceita, mas passa a utilizar-se do carro, pagar-lhe os impostos, etc.  c) silêncio circunstanciado (presumida pela lei): o doador estipula um prazo para o donatário, aceitar ou não, a liberalidade. Ficando o aquele silente, após o vencimento do prazo, presumir-se-á aceita a doação, ou seja, a inércia do doador será considerada com anuência. tal presunção só se aplica às doações puras. d) Presumida: quando a doação é feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa e o casamento se realiza. Neste caso,  havendo a celebração do casamento presumir-se-á aceita a doação. e) Ficto: é o consentimento de doação para o absolutamente incapaz. Se a doação for pura e simples dispensa-se a aceitação. A aceitação é ficta, pois, dispensa a manifestação de vontade, mas que  produz efeitos de um consentimento efetivo, tal qual ocorreria se o donatário fosse capaz e emitisse uma declaração volitiva. 

1.6 Promessa de doação – exigibilidade: há uma divergência doutrinaria, para autores como Caio Mario da Silva, a promessa de doação pura e simples é inexigível  judicialmente, pois sendo um ato de pura liberalidade, não se pode obrigar o cumprimento, pois, se assim o fosse, não haveria liberalidade, mas obrigatoriedade e, estaria transgredindo o preceito mor deste instituto que é a liberalidade. Mas, aceita a exigibilidade quando o contrato for com encargo.

Por sua vez, Washington de Barros e Yussef Said Cahali, comungam da opinião que a promessa de doação é exigível judicialmente, pois o animus donandi, foi externado no momento da promessa de doação, assim, não a que falar em ausência de liberalidade quando da exigência judicial do cumprimento da promessa de doação. Este é o entendimento majoritário (mas, ainda não é ponto pacífico).

2        ESPÉCIES DE DOAÇÃO:

2.1 PURA E SIMPLES (TÍPICA) – É quando o doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário. Nesta modalidade uma das partes aufere somente lucro e a outra sofre uma diminuição patrimonial. É um ato de pura liberalidade. Destarte, o seu cumprimento não pode ser exigido judicialmente, nem sujeita o doador às conseqüências dos vícios redibitórios ou da evicção, pois, não seria justo que surgissem obrigações para quem praticou uma liberalidade.   

2.2 ONEROSA (MODAL, COM ENCARGO OU GRAVADA) – É aquela em que, junto com a doação, o donatário recebe também uma restrição ou encargo, destarte ela aufere um proveito, mas com a obrigação de... Obrigação esta que será definida pelo doador. O encargo em geral representado pela locução com a obrigação de não suspende a aquisição, nem o exercício do direito. Diferentemente da condição suspensiva da doação condicional, que é identificada pela partícula se (a doação concretizará se...), que subordina o efeito da liberalidade a um evento futuro e incerto. Enquanto este não se verificar o donatário não adquirirá o direito.

O encargo pode ser imposto a benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral. O seu descumprimento (em caso de mora), pode ser exigido judicialmente, observado o limite do serviço prestado ou ônus imposto, pois o excesso é considerado pura liberalidade, não podendo ser cobrado.

O benefício pode ser em proveito: a) do doador; b) terceiro identificado; c) no interesse coletivo.

N Havendo morte do doador e se recusando o donatário a cumprir o encargo tem o MP legitimidade para cobrá-lo? O MP tem legitimidade somente quando se tratar do interesse público, p.ex., Maria doou a José 100.000m2 de terreno com a obrigação de que ele cedesse 1.000m2 para se fazer uma horta comunitária. Morrendo Maria e negando-se José a cumprir o encargo, poderá o MP intervir para obrigar José a cumpri-lo, pois, neste caso o que se tem é a proteção do interesse público. Mas, em nenhuma hipótese o MP tem legitimidade para propor a revogação da doação por inadimplemento no cumprimento do encargo. Como não pode haver cancelamento do contrato de doação o MP pode, p.ex., cobrar de José uma multa diária de R$1.000,00, que será paga até que ele cumpra o encargo determinado no contrato.

Quando o encargo é em favor do próprio donatário tem caráter de mero aconselhamento, não podendo o doador impor, coercitivamente, o encargo ao donatário.

2.3       REMUNERATÓRIA – Tem-se quando uma dívida se encontra prescrita, não sendo mais exigível judicialmente, é uma retribuição por serviços prestados. Exemplo clássico cliente que adimpli uma dívida para com seu médico, quanto a ação de cobrança já estava prescrita, fazendo uma doação a quem lhe salvou a vida. Se o valor pagão exceder o dos serviços prestados, o excesso “não perde o caráter de liberalidade”, isto é, de doação pura. Mas no valor da doação referente a retribuição do serviços prestados, responde o doador pela evicção, pelos vícios redibitórios, podendo ser exigível judicialmente.

2.4 CONTEMPLAÇÃO DE MERECIMENTO – É feita em retribuição de serviços prestados, cujo pagamento não pode ser mais exigível[2] pelo donatário. O motivo é determinante para a realização do ato (CC 140).  Para Carlos Roberto Gonçalves tanto a remuneração de serviços médicos realizados após a prescrição, como aquela que se faz a um salva-vidas que impede o afogamento da vitima são doações remuneratórios. O professor Edgar diverge desta opinião para ele: só teríamos doação remuneratória no primeiro caso, pois no caso dos salva-vidas o que se tem é doação em contemplação de merecimento, pois não se pode exigir judicialmente um quantum por se ter salvo a vida de outrem. Como seria possível equilatar o valor de uma vida? Como, obviamente, não é possível tal equilatação, não há que falar em doação remuneratória. Não podendo destarte, o salva-vidas intentar ação judicial na esperança de receber da vítima alguma retribuição, mesmo que esta tenha lhe oferecido tal benesse e, por qualquer motivo, não tivesse adimplido com a promessa. Já a prestação de serviços médicos, salvando a vida de uma pessoa, pode ser considerada doação remuneratória, pois a prestação do serviço médico é possível de equilatar-se.

2.5 DONATÁRIO NASCITURO – A doação feita ao nascituro é indispensável a aceitação do seu representante legal (CC 542). Neste dispositivo legal encontramos uma incoerência, qual seja: se a doação ao absolutamente incapaz tem aceitação presumida, independente da anuência do representante legal, a doação feita à futura (e eventual) prole dos nubentes tem sua aceitação presumida com o casamento, porque a doação, pura e simples, feita ao nascituro, precisa de aceitação do representante? Incoerência jurídica. Pois se a doação só trará benefícios ao donatário, não há porque se impor este tipo de restrição. Ademais, caso o doador esteja mesmo decidido a fazer a doação, e os pais determinados à não aceita-la, por mero capricho, poderá o doador aguardar o nascimento com vida do donatário e fazer-lhe a doação, pois, a partir do nascimento com vida passa a ser sujeito de direitos e obrigações, não impondo mais a lei tal óbice à doação, ou seja, ela passa da condição de nascituro à relativamente incapaz, podendo a doação ser efetivada sem a anuência dos pais.

2.6 DONATÁRIO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ – A doação feita ao absolutamente incapaz tem sua aceitação presumida (decorre de lei CC 543[3]) dispensando, assim, a aceitação do representante, pois, sendo a doação pura e simples só trará benefício ao donatário.

2.7 SUBVENÇÃO PERIÓDICA – É uma espécie de pensão, efetiva-se em períodos pré-determinados como favor pessoal ao donatário (que pode ser o próprio doador ou terceiro por ele  indicado), ou seja, em vez de entregar a este um objeto, o doador assume a obrigação de ajudá-lo com um auxílio pecuniário. O pagamento termina com a morte doador, salvo se o contrário houver estipulado o  doador, ocasião em que, após a sua morte, o  monte mor do de cujus  responderá pelo adimplemento do subvenção, respeitadas as forças da herança. Não pode, contudo, a obrigação ultrapassar a vida do donatário. Assim temos três situações:

a) morrendo extingue-se a subvenção;

b) o doador pode determinar a continuação do recebimento da subvenção após a sua morte, respeitadas as forças da herança;

c) a morte do donatário extingue a subvenção.

2.8 EM CONTEMPLAÇÃO DE CASAMENTO FUTURO propter nuptias – Constitui liberalidade realizada em consideração às núpcias próximas do donatário com certa e determinada pessoa. Encontra-se sob condição suspensiva, pois é mister a realização do casamento para a sua efetivação. Uma vez ocorrido o casamento presume-se a sua aceitação.

A lei permite tal doação pelos nubentes entre si (de um nubente ao outro), de um terceiro a um dos nubentes, ou a ambos, ou aos futuros filhos do casal, neste último caso são duas as condições suspensivas: o casamento se realizar e o nascimento com vida do filho. A doação propter nuptias não se resolve pela separação, nem podem os bens doados para o casamento ser reivindicados pelo doador por ter o donatário enviuvado ou divorciado e passado a novas núpcias.

2.9 DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES – Constitui adiantamento da legítima, aplica-se na hipótese que o cônjuge participa da sucessão do outro na qualidade de herdeiro, em concorrência com os descendentes, sendo esta doação efetivada no regime de comunhão total de bens, será, por obvio, inócua. Na comunhão parcial de bens o conjugue concorre somente se o autor não houver deixado bens particulares, no da separação obrigatória o cônjuge não concorre na sucessão. Importante lembrar que, no regime de separação obrigatória de bens a doação não pode ser utilizada de forma simulada para burlar a lei. Assim, não é permitido, p.ex., em um casamento onde o marido tem 80 anos e a esposa 18 anos, aquele não pode doar a este todos os seus bens, pois, isso seria o mesmo que um casamento em comunhão total de bens.

A regra instituída no mencionado art. 544 do CC não é, todavia, cogente, pois os arts. 2005 e 2006 do mesmo instituto autorizam o doador, ascendente ou cônjuge, a dispensar o donatário da colação no próprio título de liberalidade, ou seja, o doador pode fazer a doação da sua metade disponível.

2.10 DOAÇÃO CONJUNTIVA (em comum a mais de uma pessoa) – quando a doação é feita em comum a várias pessoas, não se determinando o quinhão de cada parte, entende-se distribuída entre os beneficiados por igual. Por exemplo a doação conjuntiva feita ao marido e a mulher no valor de 100.000,00, temos assim:

                                   Marido 50.000,00                Patrimônio anterior 600.000,00

Donatários

                                   Mulher 50.000,00

No caso de falecimento do marido, os 50.000,00 recebidos   em doação conjuntiva com a esposa não farão parte do patrimônio que obedecerá a vocação hereditária, pois, em face do direito de acrescer[4] , a doação feita ao falecido, passará a fazer parte do patrimônio do cônjuge supérstite. Destarte, o monte mor terá como patrimônio apenas os 600.000,00.   

Não sendo a doação conjuntiva, ou seja, sendo ela realizada a somente um dos cônjuges, não haverá, por parte do outro, direito de acrescer do cônjuge sobrevivo, mesmo que o casamento seja em comunhão total de bens. Assim, conclui-se que todo o patrimônio obedecerá a vocação hereditária.

2.11 DOAÇÃO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE – Configura adiantamento da legítima. Assim, quando do inventário do doador, o beneficiado com a doação terá de trazer a colação os bens recebidos como doação, pelo valor que lhes atribuir  o ato de liberalidade ou a estimativa feita naquela época, para que seja igualado os quinhões dos herdeiros necessários, salvo se o ascendente expressamente  especificou que aquela doação sairá da sua metade disponível. Caso isso não ocorra entende-se que a doação do pai ao filho nada mais é que adiantamento da legítima daquilo que por morte do doador o donatário receberia.

2.12 DOAÇÃO UNIVERSAL – É aquela em que o doador faz uma doação de todos os seus bens. Se o doador não tiver condição de subsistência a doação será nula, atingindo, essa nulidade, toda a doação. Assim, p.ex., João doa todo o seu patrimônio o Maria no valor de 500.000,00, ficando aquele sem condições de sobrevivência. Esta doação é totalmente nula, ou seja, atinge toda a doação, retornando todo o patrimônio a João. Mas, se João tivesse, v.g., uma pensão do INSS no valor de 1.500,00, mais um pecúlio equivalente a 3.000,00 a doação seria perfeitamente válida, pois, João teria condições de sobrevivência.

2.13 DOAÇÃO INOFICIOSA – É o que excede o limite que o doador no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento, ou seja, é aquela cujo valor que extrapola a sua parte disponível. Segundo o CC 549 é nula somente a parte que exceder a tal limite e não toda a doação, p.ex., a metade disponível do doador era de 10.000,00 e este faz uma doação de 15.000,00, neste caso, é possível ajuizar uma ação declaratória de nulidade (também chamada ação de redução), para que se tenha nulidade do valor que excedeu a metade disponível, ou seja, 5.000,00, permanecendo a doação do valor disponível (10.000,00) perfeitamente válida. O CC549 tem por objetivo a preservação da legítima dos herdeiros necessários. Destarte, pode-se inferir que só tem plena liberdade doar quem não tem herdeiros dessa espécie, a saber: cônjuge, ascendente ou descendente.

Com relação a propositura da ação temos duas correntes. Uma da qual é sectário Fabrício Zamprona. Esta corrente considera que para se possa discutir a anulação de doação deveria, obrigatoriamente, aguardar a morte do doador, pois assim não o sendo, haveria litigância sobre herança de pessoa viva, o que é expressamente proibido por lei, consoante o Art. 426 CC para o qual: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”. Para a segunda corrente da qual é sequaz  Carlos Roberto Gonçalves considera ser possível o ajuizamento de ação desde logo, não sendo necessário aguardar a morte do doador, porque é excesso é declarado nulo, expressamente, por lei, ou seja, se ele é nulo ele é nada jurídico e sendo nada jurídico tal ato não pode ter validade, sendo passível, desde logo, a propositura de ação declaratória de nulidade. Ademais o CC 168 dispoe que as nulidades “podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhes couber intervir”. Saliente-se ainda que a referida ação tem por objeto contratos entre vivos e se reporta ao momento da liberalidade.

O pedido é feito para que, anulado o ato os bens retornem ao patrimônio do doador. O litigante não tem interesse de aquisição do bem para si, ou seja, o excesso não vai para o herdeiro, mas, volta para o ascendente.

Cumpre observar a que preservação da legitima refere-se aos herdeiros necessários, por obvio que, não havendo herdeiros necessários, poderá ser realizada doação da integralidade do patrimônio a quem melhor aprouver ao doador, p.ex., Jorge, tem um patrimônio de 20.000.000,00 e 5 irmãos, não sendo casado, resolve doar todo o seu patrimônio a um terceiro, estranho à família, é uma doação válida ou ter-se-ia uma doação inoficiosa? A doação é perfeitamente válida, pois não tendo Jorge herdeiros necessários, pode deixar seu patrimônio a quem melhor lhe aprouver.

Referências Bibliográficas

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações. Ed. Forense. 2004

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Ed. Forense. 2004.

RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. Ed.Saraiva. 2004.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. Ed. Saraiva. 2002.

Excelentes aulas do professor Edgar de Oliveira Lopes, Universidade de Itaúna.

VENOSA, Silvio de Salvo. Dos Contratos em Espécie. Ed. Atlas. 2004.