A NECESSIDADE DE REFORMA DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL À LUZ DA CF/88

A NECESSIDADE DE REFORMA DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

                                                                                         José Marcio Gramacho Ferreira[1]

                                                                                         Arilton Leôncio Costa[2]

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo analisar comparativamente o processo de execução no Brasil no que diz respeito à execução cível e à execução fiscal. Propõe-se a fomentar a ideia da necessidade de alteração na Lei 6.830 de 1980, haja vista, no nosso entendimento, tal dispositivo legal violar flagrantemente o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, princípios maiores do chamado devido processo legal, daí a importância do tema tratado. Grande parte, senão a maioria, da doutrina defende a evolução da referida lei, uma vez que o Código de Processo Civil já sofreu alteração com a edição da Lei 11.382 de 06/12/2006, passando a não mais exigir garantia do juízo para a oposição dos embargos do devedor, tema central do presente artigo. Analisaremos a não aceitação, pelo judiciário, do argumento de que a Lei 6.830/80 deveria seguir a alteração já processada no CPC. Motivo que torna premente que a referida alteração seja processada o mais rápido possível, em respeito aos princípios constitucionais acima referidos.

Palavras chave: Execução Fiscal. Devido Processo Legal. Contraditório. Ampla Defesa.

ABSTRACT

This article aims to comparatively analyze the implementation process in Brazil, with respect to civil tax enforcement and implementation. It is proposed to promote the idea of the need to amend the 1980 Law 6.830, given, in our view, such a law blatantly violates the constitutional principle of contradiction and legal defense; major principles of so-called due process, hence the importance of the topic . Much, if not most of doctrine advocates the development of that law, once the Civil Procedure Code has undergone change with the enactment of Law 11,382 of 06/12/2006, and will no longer require the court to guarantee the opposition embargoes of the debtor, the central theme of the senses article. We examine non-acceptance by the judiciary, of the Law 6.830/80 should follow the change has been processed at CPC argument. Compelling reason that makes that this amendment be processed as quickly as possible, out of respect for constitutional principles mentioned above.

Keywords: Tax Enforcement. Due Process. Contradictory. Wide Defense.

INTRODUÇÃO

A Lei 6.830/80, a chamada Lei de Execução Fiscal, visa regulamentar o processo de cobrança da Dívida Ativa da fazenda pública, seja ela tributária ou não. Tal lei surgiu ainda sob os ditames da ditadura militar, e traz consigo a inobservância de certos princípios constitucionais fundamentais para garantia de direitos.

O Brasil é um país sui generis em matéria de legislação tributária, tem uma das legislações tributárias mais complexas do mundo, além de ter uma das mais altas cargas tributárias. Em razão disso, não raro o empresariado brasileiro se vê às voltas com débitos em favor da fazenda pública, ora por conta da pesada carga tributária, ora em razão da complexidade de obrigações, principais e acessórias. Esse descumprimento gera dívidas, que não sendo pagas se tornam passíveis de cobrança pela fazenda pública através do procedimento da chamada execução fiscal.

Acontece que a Lei 6.830/80, a Lei De Execução Fiscal, traz em seu bojo a violação de direitos e garantias individuais previstos constitucionalmente, principalmente no que tange à exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos, ferindo de morte o devido processo legal ao impedir a possibilidade do contraditório e da ampla defesa, direitos constitucionais elencados como fundamentais e inseridos no rol das cláusulas pétreas.

1- DO PODER DE TRIBUTAR

É cediço que para viver em sociedade em busca de segurança e satisfação de suas necessidades, o homem precisava de uma força motriz que fosse forte o bastante para regular essa vida em comum, ou seja, que instituísse normas e regulasse essa associação de pessoas. Dessa necessidade surge o Estado, que tem a obrigação de normatizar o direito positivo e fazer valer as normas necessárias com o objetivo de proporcionar o bem comum.

Para fazer frente a essa imperiosa obrigação de proteger e regular a vida dos seus cidadãos em busca deste citado bem comum, é necessário a arrecadação de tributos, daí surge o Direito Tributário. Destarte detém o Estado o poder de tributar, haja vista as obrigações que lhe são impostas pela sociedade que o formou. Como bem definiu Machado (2009, p.26):

A tributação é, sem sombra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez única arma contra a estatização da economia.

O Estado moderno, de fato, tem a arrecadação como fonte básica de sobrevivência. Dela extrai recursos para fazer face às responsabilidades que assume em nome da consecução de seu objetivo precípuo: o bem comum.

Tal poder, porém, não pode ser usado fora dos estritos limites legais, ou seja, é vedado ao Estado usá-lo de forma arbitrária e indevida, sob pena de ferir-se o Princípio da Legalidade, conquista do Estado de Direito, dispositivo contemplado em nossa Carta Magna.

Anteriormente ao Estado moderno a cobrança de tributos era opressora, como preleciona Ataliba (2004, p.29):

Antigamente, quando não se podia falar em Estado de direito, o político usava do poder para obrigar arbitrariamente os súditos a concorrerem com seus recursos para o Estado (por isso Albert Hensel sublinha que só se pode falar em “direito” tributário onde haja Constituição e Estado de Direito. Fora disso, é arbítrio, o despotismo, v. Diritto Tributario, Giuffrè, 1956, Milão, p. 5, tradução de Dino Jarach). Hoje, o Estado exerce este poder segundo o direito constitucional e obedece, em todas suas manifestações, ao estabelecido na lei.

Desta forma "O Estado, no exercício de sua soberania, tributa. Mas a relação de tributação não é simples relação de poder. É relação jurídica, pois está sujeita a normas que se submetem os contribuintes e também o Estado" (MACHADO, 2009, p.48).

Assim, conclui-se que a relação tributária é uma relação jurídica, pois pagamos tributo cumprindo um dever legal, e não como dever de solidariedade social.

Vários outros princípios, além do já citado Princípio da Legalidade, norteiam o Direito Tributário. Dentre outros dá-se destaque ao Princípio da Proibição de Confisco, que também é destacado por Machado (2009, p.282):

Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade. É que tributo, sendo instrumento pelo qual o Estado obtém os meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades, não pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos.

1.1 - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA         

A obrigação de pagar um tributo é chamada de Obrigação Tributária, que surge a partir do fato gerador, que é definido pela hipótese de incidência, prevista em lei, criando para o Estado a possibilidade de fazer o lançamento do chamado Crédito Tributário.

É cediço que o Brasil tem uma das mais complexas legislações tributárias do mundo. O site do Jornal Valor Econômico publicou uma reportagem em 30/08/2013 em que informa:

O Brasil ganhou nada menos do que 4,6 milhões de normas nos últimos 24 anos. É um país que publica diariamente uma média de 788 novas regras. São 290.932 orientações, apenas na área tributária, que crescem a um ritmo de 1,41 nova norma por hora. Os dados, de um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) de 2012, mostram a complexidade das leis e das regulamentações brasileiras, divididas pelas normas da União, dos 26 Estados e o Distrito Federal do país, além dos 5.564 municípios. (http://www.valor.com.br/termos-de-uso, 31/08/2013).

Diante de tantas regulamentações, não raro o empresário brasileiro deixa de cumprir suas obrigações fiscais, algumas vezes em razão dessa burocracia exagerada, outras vezes em razão da citada e sufocante voracidade fiscal. Eis que então surge a temida Execução Fiscal.

1.2 - CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O Código Tributário Nacional adotou a teoria que determina que quando verificada no mundo dos fatos a situação definida como fato gerador do tributo, nasce ai a obrigação tributária. Tal obrigação se constitui num vínculo jurídico transitório entre o sujeito ativo (credor-Estado), e o sujeito passivo (devedor- contribuinte) e tem por objeto, em regra, uma prestação em dinheiro. Muitos defendem que, como já há credor, devedor e crédito, já nasceria concomitantemente com a obrigação tributária, o chamado crédito tributário.

Na terminologia adotada pelo CTN, crédito tributário e obrigação tributária são coisas distintas, diz ele "o crédito decorre da obrigação e tem a mesma natureza desta". (MACHADO, 2009, p.171). Para ele o Estado, em face da obrigação tributária, ainda não pode exigir o pagamento do tributo.

O crédito tributário, portanto, é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).

1.3 – A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Só a autoridade administrativa pode fazer o lançamento, é caso de competência privativa, mesmo no caso de lançamento por homologação, em que esta apenas homologa o que o sujeito passivo efetivamente fez, como previsto no art. 150, CTN. Se não houver essa homologação, juridicamente não existirá o lançamento, e consequentemente não estará constituido o crédito tributário.

Destarte, o lançamento tributário, que consiste no procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível, conforme determinado pelo art. 142, CTN, é imprescidivel para a formação do crédito tributário.

Existem três modalidades de lançamentos, a saber: Lançamento de ofício ou direto (art. 149, CTN), quando o sujeito passivo não participa da atividade, como acontece nos casos do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e na maioria das taxas, todos lançados de ofício com a utilização dos dados que a administração tributária possui; Lançamento por declaração ou misto (art. 147, CTN), que é quando o lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, como ocorre nos casos de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e no imposto sobre bagagem acompanhada; e finalmente Lançamento por homologação ou "autolançamento" (art. 150, CTN), que se dá quando o sujeito passivo realiza quase todos os atos que compõem a atividade, restando à autoridade tributária a homologação de tais informações, como é o caso do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF).

Assim sendo podemos representar a constituição do crédito tributário da seguinte forma:

+

+

=

2 - DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CDA[3])

Prescreve o art. 585, CPC:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: 

 I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; 

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; 

 IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; 

 V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; 

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; 

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.  (grifo nosso)

A CDA é constituida no momento em que o crédito tributário é levado à incrição na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular (CTN, art.201).

Theodoro júnior (2004, p.30) preleciona de forma bem clara:

Certidão nada mais é do que uma reprodução textual e autêntica do escrito original, ou assento, extraído de livro de registro ou de notas públicas, peças judiciais ou autos, realizado por serventuário ou funcionário competente, portador de fé pública. Especificamente a CDA caracteriza-se como instrumento pelo qual é certificada a existência de uma dívida fiscal inscrita em livro próprio.

Não obstante a CDA gozar de presunção de certeza e liquidez, conforme determina o CTN em seu art. 204, o parágrafo único deste mesmo artigo afirma que esta presunção é iuris tantum, ou seja, relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Nesse sentido afirma Fernandes (2002, p.28):

O caráter juris tantum da presunção é também uma das características que diferenciam a Certidão de Dívida Ativa de outros títulos, como os títulos de crédito em geral, que, somente em caráter excepcional, admitem discussão em torno da causa debendi.

Faz-se necessário ressaltar algumas diferenças entre os títulos executivos extrajudiciais em geral e a CDA, título executivo extrajudicial tributário.

Os títulos executivos extrajudiciais em geral tem a participação do devedor em sua formação. Já a CDA tem sua constituição efetuada pela Fazenda Pública de forma unilateral, ou seja, prescinde da participação do devedor para sua formação; àqueles a cobrança obedece às normas prescritas no Código de Processo Civil, enquanto a estes a cobrança é feita através das regras específicas da Lei 6.830/80 com aplicação de CPC apenas de forma subsidiária.

3 - A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO DE EXECUÇÃO CIVIL NO BRASIL

Executar é o ponto principal da tutela de um direito, é a satisfação efetiva dele. Como bem define Didier (2012, p.28):

"executar é satisfazer uma prestação devida. A execução pode ser espontânea, quando o devedor cumpre voluntariamente a execução, ou forçada, quando o cumprimento da prestação é obtido por meio da prática de atos executivos pelo Estado".

No direito brasileiro a execução começou a ser tratada pelo Decreto-lei n. 1.608/39 - Código de Processo Civil de 1939-CPC/39, que previa, no seu LIVRO IVDos processos especiais; TÍTULO I, Das ações executivas, duas espécies de execução para a maioria dos procedimentos, a primeira para títulos executivos extrajudiciais e a segunda para os títulos executivos judiciais.

Em seu Livro VIII, o CPC/39 tratava das Disposições Gerais do processo de excução, em que destacamos:

Art. 882. Serão exequíveis as sentenças:

I) quando transitadas em julgado;

II) quando recebido o recurso no efeito somente devolutivo.

Parágrafo único. Se proposta ação rescisória, ficará sobrestada, em relação à União, Estados, Municípios e Distrito Federal, a execução da sentença rescindenda referente a domínio ou posse de imóveis, ou a reclassificação equiparação ou promoção de servidor público civil ou de militar, desde que a parte autora for uma daquelas entidades. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.030, de 1969).

Art. 883. A execução provisória da sentença obedecerá aos princípios seguintes:

I) a execução provisória ficará sem efeito, desde que sobrevenha sentença pela qual se modifique ou anule a que constituir objeto da execução;

II) a reparação dos danos que, em consequência da execução, sofrer o executado, se reclamará e liquidará nos próprios autos da ação;

III) a execução provisória não abrangerá os atos que importarem alienação de domínio, nem autorizará, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro.

No que tange à defesa do executado é importante destacar:

Art. 1.008. Não serão admissíveis embargos do executado antes de seguro o juízo pela penhora ou depósito da coisa, objeto da condenação, ou de seu equivalente.

Art. 1.009. Os embargos serão oferecidos:

I – dentro de cinco (5) dias, contados da citação;

II – dentro dos cinco (5) dias seguintes assinatura do auto de arrematação ou á publicação da sentença de adjudicação ou remissão.

Art. 1.010. Somente se suspenderá o curso da execução quando nos embargos se alegar um dos seguintes fatos:

I – falta, ou nulidade, da citação inicial, se a ação houver corrido á revelia do embargante;

II – pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, concordata judicial, transação e prescrição superveniente à sentença exequenda;

III – excesso de execução, ou sua nulidade até a penhora.

Depreende-se pela leitura dos artigos a preocupação com o atendimento da prestação pelo credor, com exigência de garantia do juízo para oposição dos embargos; prazo exíguo (cinco dias) para o oferecimento destes; suspensão da execução somente em casos específicos.

Nessa mesma linha estava o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, antes do advento da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil de 1973 - CPC/73. O aludido decreto-lei não dava qualquer efeito suspensivo aos embargos do devedor, o que poderia, por construção doutrinária e jurisprudencial, levar à aplicação subsidiária do mencionado art. 1.010, do CPC/39, e, quanto aos embargos de terceiro, entregava, como no art. 708, §1º, do CPC/39, poder ao juiz da causa para decidir sobre a suspensão, exigindo ainda a instrução de prova documental. Transcrevemos as letras do decreto-lei revogado:

Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938.

DA DEFESA E SUA IMPUGNAÇÃO

Art. 16. O réu deduzirá a sua defesa por meio de embargos, dentro em dez dias contados da data da penhora, ou no caso do artigo 10, parágrafo único, da entrada da precatória no cartório do Juízo deprecante. Nesse prazo deverá alegar, de uma só vez articuladamente, toda a matéria útil à defesa, indicar ou requerer as provas em que se funda, juntar aos autos que constarem de documentos e, quando houver, o rol de testemunhas, até cinco.

Parágrafo único. Quaisquer exceções, dilatórias ou peremptórias, serão arguidas como preliminares dos embargos, e juntamente com estes processadas e julgadas.

[...]

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

[...]

Art. 44. O juiz poderá dar aos embargos efeito suspensivo da causa principal, se desde logo instruídos com prova documental inequívoca.

Na sequência, sobreveio a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil de 1973 - CPC/73), que objetivou unificar os processos de execução por título executivo judicial (parata executi) e por título executivo extrajudicial (ação executiva). Essa unificação acabou por revogar tanto o CPC/39 quanto parcialmente o Decreto-lei n. 960/38, trazendo para o bojo do CPC/73 a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. Segue relevante trecho da Exposição de Motivos ao Projeto de Lei que veio a se tornar o Código de Processo Civil de 1973 (Mensagem n. 210, de 31 de julho de 1972), ipsis litteris:

b) Das inovações constantes do Livro II, 21. Dentre as inovações constantes do Livro II, duas merecem especial relevo. A primeira respeitante à unidade do processo de execução; a segunda, à criação do instituto da insolvência civil.

O direito luso-brasileiro conhece dois meios de realizar a função executiva:

a) pela parata executio; b) pela ação executiva. Esta se funda em titulo extrajudicial; aquela, em sentença condenatória.

Mas, como observa LIEBMAN, diferentes foram os resultados da evolução histórica nos países do continente europeu. O direito costumeiro francês reafirmou energicamente a equivalência das sentenças e dos instrumentos públicos (lettres obligatoires faites par devant notaire ou passées sous Seel Royal); e reconheceu a ambos a exécution parée. Este principio foi acolhido pelas Ordenações reais e, depois, pelo Code de Procédure Civile napoleônico, de 1806, do qual passou para a maior parte das legislações modernas (46). Adotaram, nos nossos dias, o sistema unificado os Códigos de Processo Civil da Itália (artigo 474), da Alemanha (§§704 e 794) de Portugal (artigo 46) e a Lei de Execução da Áustria (§1º).

O projeto segue esta orientação porque, na verdade, a ação executiva nada mais é do que uma espécie da execução geral; e assim parece aconselhável reunir os títulos executivos judiciais e extrajudiciais. Sob o aspecto prático são evidentes as vantagens que resultam dessa unificação, pois o projeto suprime a ação executiva e o executivo fiscal como ações autônomas. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEI Nº 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973) (grifo nosso)

Destarte o Código Civil de 1973, atendendo aos reclamos econômico-sociais por uma otimização no processo executivo, efetuou profundas alterações no nosso Estatuto Processual, ocasionando a abolição da actio iudicati em relação aos títulos executivos judiciais, e introduzindo a execução como fase do processo de cognição,

Importante destacar que ainda remanesce o processo autônomo de execução em alguns títulos executivos judiciais, tais como a sentença penal condenatória e a sentença arbitral. Entretanto, são casos excepcionais, não se constituindo, pois, a regra.

Ressalte-se que na sua redação original o aludido diploma legal aboliu a exigência de garantia do juízo para oposição dos embargos:

Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73 (redação original)

TÍTULO III

DOS EMBARGOS DO DEVEDOR

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 736. O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal.

[...]

Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I - quando apresentados fora do prazo legal;

II - quando não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741;

III - nos casos previstos no art. 295.

Art. 740. Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de 10 (dez) dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental; caso em que o juiz proferirá sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Diversas alterações foram sendo processadas no referido diploma, principalmente no concernente à garantia do juízo para oposição dos embargos do devedor, assim quando da criação da Lei 6.830 de 1980, a chamada Lei de Execução Fiscal, que passou a regular o processo de execução dos títulos executivos extrajudiciais em poder da Fazenda Pública, o Código de Processo Civil em vigor exigia a garantia do juízo como condição “sine qua non” para a oposição de embargos do devedor, tendo sido neste particular integralmente copiado pela Lei especial que passou a regular a matéria citada. Desta forma fica claro que a lei especial, quanto a este aspecto, ou seja, no que tange a oposição de embargos do devedor, nada tinha de especial em relação ao CPC em vigor.

Assim diz a Lei 6830:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de        garantida a execução. (grifo nosso)

Atualmente com a alteração processada em nosso CPC pela lei 11.382 de 06 de dezembro de 2006, a redação final do referido artigo deixa clara a não exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos do devedor, ipsi literis:

Art. 736.  O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Destarte, defendem alguns doutrinadores que a referida alteração deveria ser extendida à Lei 6830, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

O principal argumento da doutrina reformista localiza-se, além das já citadas alterações do Código de Processo Civil, no texto constitucional, mais exatamente nos incisos XXXV e LV de seu art. 5º, o qual prescrve que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, bem como aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A questão que se põe é: "qual o limite do alcance de tais dispositivos, que trazem consigo enorme carga axiológica, e, em razão disto foram elevados à condição de princípios constitucionais?" (SILVA 2011, p. 727). E continua ele: em razão de tal orientação constitucional, o contraditório e a ampla defesa poderiam ter seu exercício condicionado à prestação de eventual garantia, tal como exigido no § 1º do art. 16 da Lei de Execução Fiscal?

Para Vinicius Camargo Martins apud Silva (2011, p. 727),

Estas indagações tornam-se da maior importãncia diante de decisões reiteradas de nossos tribunais que acabaram consubstanciadas em enunciados de súmulas dominantes (STJ) e vinculantes (STF); neste último caso impondo vinculação do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Insta salientar que tais súmulas dominantes e vinculantes são o enunciado 373 do STJ (É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo) e a Súmula Vinculante 21 do STF (É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo).

Como bem define Silva (2011, p. 727),

Em que pese essas súmulas versarem sobre a desnecessidade de depósito prévio para a admissibilidade de recurso administrativo, os verbetes carregam consigo valores que não podem ser isolados do resto do ordenamento. Portanto, como admitir a exigência de garantia para ajuizamento de um feito judicial, ao mesmo tempo em que se considera inadmissível tal exigência para a apresentação de um recurso administrativo?

4 – A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

A promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, a chamada Constituição Cidadã, trouxe uma certeza ao povo brasileiro, a certeza de que o tempo de violação aos direitos e garantias individuais estava se não dado por encerrado, pelo menos com os dias contados, em solo brasileiro. A nova constituição fez nascer a esperança de que o Brasil entrava definitivamente no rol dos paízes que tinham o constitucionalismo como norma maior a reger as relações do Estado com seus Cidadãos.

Não podemos olvidar das lutas que foram travadas para a promulgação desta Constituição, o quanto o povo brasileiro sofreu para se chegar a esta conquista. É preciso que isso seja valorizado a cada momento e que não deixemos cair no esquecimento as violações que foram cometidas neste país aos direitos e garantias individuais, principalmente no que toca ao direito ao contraditório e à ampla defesa, corolários de um Estado Democrático de Dreito.

A promulgação da Constituição de 1988 trouxe a certeza de que viveríamos daquele momento em diante, numa democracia constitucionalista e que as violações do passado não mais se repetiriam. No entanto, é preciso estar sempre atentos, pois o Estado brasileiro possui vícios enraizados desta fase nefasta da vida brasileira, e por vezes, se vê tentado das mais variadas formas, a retornar ao tempo em que, sob os mais variados pretextos, se podiam violar os direitos do cidadão com o argumento de que ao Estado, na persecução do bem comum, tudo era permitido.

O art. 5º da Constituição Federal de 1988 enumerou o maior elenco de direitos e garantias individuais na história do constitucionalismo brasileiro, bem como em seu art. 60, § 4º, IV da Lei Suprema, tornou-os todos cláusulas pétreas, imutáveis até mesmo por emenda constitucional.

Não é demais reproduzir o que diz nossa Constituição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

...

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;... (grifos nosso)

Resta claro que não pode prevalecer o interesse estatal quando este viola direitos fundamentais, mesmo que tal interesse esteja travestido de legalidade, sob o argumento do privilégio do crédito tributário.

O XXXII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária - CEU, com a participação de dezenas de juristas do Poder Judiciário, Advocacia da Fazenda Nacional, do Magistério e da Advocacia, do qual emanou o Livro Pesquisas Tributárias- Nova Série- 14 sob a coordenação do grande tributarista Yves Gandra da Silva Martins, trouxe à tona questão fundamental na discussão sobre a possibilidade de a legislação infraconstitucional reduzir o conceito de "ampla defesa administrativa e judicial" previstos na lei maior.

A esse respeito se manifestaram todos os participantes. Selecionamos algumas das mais notáveis participações.

Para Martins (2008, p. 31):

Por ampla defesa há de entender-se - como o próprio termo está sinalizando - o direito incontestável, alargado, sem limites cerceadores, do acusado ou do autuado de produzir defesa contra acusações ou imputações que lhe façam. Tal direito não pode ser afetado por ações redutoras daquilo que o texto da Constituição lhe garantiu, no dia 5 de outubro de 1988. (grifo nosso)

Continua ainda Martins dispondo que seria um contrassenso admitir que a legislação nacional possa reduzir a ampla defesa tal como assegurada na Carta Constitucional; seria como se o alcance da Constituição estivesse subordinado aos ditames dos produtores de normas infraconstitucionais, e não o contrário.

A ampla defesa é de categoria constitucional, é o corolário do devido processo legal, e como tal não pode ser reduzido no seu conteúdo mínimo, para que o cidadão efetivamente possa exercer sua liberdade.

Para MACHADO (2008, p.65), a expressão ampla defesa dispõe e deve ser entendida como uma garantia de efetividade dos direitos fundamentais, significando assim, o direito de o acusado se utilizar de todos os meios necessários para a apuração da verdade real.

Segundo ainda MACHADO, não são raros os exemplos, principalmente no tocante à matéria de Direito Tributário, de "amesquinhamento da supremacia constitucional". Para ele "em qualquer área do direito a hierarquia normativa somente será efetiva se nenhuma norma puder alterar conceitos utilizados em norma de hierarquia superior".

Neste mesmo sentido manifestou-se Harada (2008, p. 352):

O conceito de "ampla defesa administrativa e judicial" integra o princípio constitucional do contraditório, que é uma garantia fundamental não suscetível de supressão ou alteração por via de Emenda Constitucional. O contraditório, como elemento essencial à ampla defesa, é a garantia de devido processo legal, compreendendo a ciência dos fatos e da imputação com o respectivo fundamento legal, à vista do processo (judicial ou administrativo) e a oportunidade de contestação e de produção de todas as provas admitidas em direito, assim como de utilização dos recursos cabíveis. Este conceito, portanto não pode ser flexibilizado por legislação infraconstitucional.

Para ICHIHARA (2008, p. 370), o conceito de ampla defesa administrativa e judicial está inserido no texto Constitucional e sua materialidade, seus limites e sua abrangência estão contidos expressamente na dicção do art. 5º, LV, da CRFB/88, e nesse sentido não pode ser restringido sob pena de lesão grave e máxima ao sistema jurídico, gerando uma inconstitucionalidade.

Destarte não pode o texto constitucional ser interpretado conforma a lei, mas sim a lei é que deve ser submetida aos princípios e normas constitucionais.

5- A NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

Diante de tantos argumentos não resta alternativa ao legislador brasileiro a não ser proceder a alteração normativa da Lei 6.830, no tocante à exigencia de garantia do juízo para oposição de embargos do devedor na execução fiscal.

Neste sentido decidiu o STF

Súmula Vinculante 21

É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

Precedente Representativo

"EMENTA: (...) A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis a parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na Lei 70.235/72. "ADI 1.976 (DJ 18.5.2007) - Relator Ministro Joaquim Barbosa - Tribunal Pleno.

Ora, é um completo contrassenso ser inadmissível tal imposição na esfera administrativa, quando ainda resta ao cidadão a busca da tutela jurisdicional, e não o sê-lo na esfera judicial quando não resta ao cidadão a quem recorrer.

Imperioso se faz que tal alteração se faça na legislação citada, em respeito aos princípios previsto em nossa Lei Maior. Tanto é assim, que o legislador já procedeu tal alteração no CPC, na parte que trata da execução civil, determinando a possibilidade de oposição dos embargos do devedor sem a exigência de garantia do juízo.

Ainda nesse sentido temos a edição da Súmula Vinculante nº28:

Súmula Vinculante 28

É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Precedente Representativo

"4. No julgamento da medida cautelar, o Ministro FRANCISCO RESEK afirmou (fls. 45/46): '[...] O que o dispositivo impugnado institui importa cerceamento do direito à tutela jurisdicional. O artigo determina que a admissão de 'ações judiciais' que tenham por objeto a discussão de débito para com o INSS se condiciona - obrigatoriamente - ao depósito preparatório do valor do débito cuja legalidade será discutida. Está claro que o [sic] a norma cria séria restrição à garantia de acesso aos tribunais (artigo 5º - XXXV da CF). O que se pretende, à primeira vista, é assegurar a eventual execução. Nesta trilha, a norma não representaria grande novidade em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, o que a singulariza é a restrição vestibular e ponderável do acesso ao Poder Judiciário. A necessidade do depósito, tal como aqui lançada, limitará o próprio acesso à primeira instância. 
Da garantia de proteção judiciária decorrem diversos princípios tutelares do processo - o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, entre outros - e o depósito aqui exigido poderá em muitos casos inviabilizar o direito de ação'.” ADI 1.074 (DJ 25.5.2007) - Relator Ministro Eros Grau - Tribunal Pleno.

O Ministro Joaquim Barbosa no julgamento da Reclamação Constitucional 14.239 (DJe 5.9.2012) afirmou ser inadequada a aplicação da súmula vinculante 28 na execução fiscal, repetindo decisão da Ministra Ellen Greice, “A aplicação linear da SV 28 às execuções fiscais implicaria a declaração de não recepção do art. 16, § 1º da Lei 6.830/1980, sem a observância do devido processo legal (cf., e.g., a Rcl 6.735-AgR, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJ e de 10.09.2010). (grifo nosso)

O devido processo legal a que se refere o Eminente Ministro só pode ser a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) que deve ser proposta no STF por qualquer um dos legitimados pela Constituição Federal em seu artigo 103, haja vista a citada Lei ser de 1980, e no Brasil, como já declarado pelo STF, não há inconstitucionalidade superveniente.

Ainda neste sentido também tramita no Congresso um Projeto de Lei de iniciativa do Executivo em que se propõe uma série de alterações na Lei de Execução Fiscal, estando entre elas a não exigência da garantia para a oposição dos embargos.

PL 5080/2009 

Projeto de Lei

Situação: Apensado ao PL 2412/2007

Identificação da Proposição

Autor
Poder Executivo

Apresentação
20/04/2009

Ementa
Dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública e dá outras providências.

CAPÍTULO III

DO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO

Seção II

Dos Embargos à Execução

Art. 23. O executado poderá opor embargos em trinta dias, contados do recebimento da citação realizada na execução.

Como justificativa para a referida alteração, consta da exposição de motivos do referido projeto:

EM Interministerial nº 186/2008 - MF/AGU

Brasília, 10 de novembro de 2008.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

1. Submetemos à elevada apreciação de Vossa Excelência a minuta de Anteprojeto de Lei que dispõe sobre a cobrança da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências, elaborada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Conselho da Justiça Federal e acadêmicos da área jurídica, como resultado de vários meses de trabalho e discussões com vários setores da sociedade, da administração tributária e do Poder Judiciário.

...

18. Para a defesa do executado adota-se o mesmo regime proposto na execução comum de título extrajudicial, onde os embargos podem ser deduzidos independentemente de garantia do juízo, não suspendendo, como regra geral, a execução.

19. Prestigia-se, assim, o princípio da ampla defesa, que fica viabilizado também ao executado que não disponha de bens penhoráveis. Desaparece, por conseguinte, a disciplina da prévia garantia do juízo como requisito indispensável à oposição da ação incidental. (grifo nosso)

Ora destarte fica evidente a necessidade premente da referida alteração, ainda que outras não sejam assim processadas, esta deve ter prioridade absoluta, haja vista que o judiciário vem adotando posição contrária na garantia do citado princípio constitucional.

Aqueles que defendem a não alteração da Lei de Execução Fiscal no tocante à exigência de garantian do juízo para oposição de embargos do devedor, o fazem baseado em dois motivos.

Primeiro alegam que o devedor pode se defender mesmo sem dar bens em garantia, com a oposição da Exceção de Pré Executividade, e por último alegam que a Fazenda Pública tem enorme dificuldade de receber seus débitos dos grandes devedores, em razão da falta de pesoal e estrutura adequada.

 Devemos nos lembrar de que, a despeito de a Exceção de Pré-executividade ser aceita pela maioria dos magistrados em sede de execução fiscal, tal instituto não tem previsão legal no nosso ordenamento, o que, não raras vezes, faz com que o juiz não o reconheça, e o receba como Embargos, que pelo fato de exigir uma formalidade diferenciada é de plano indeferido por não cumprir os requisitos necessários. Em outra ponta, pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial a exceção de pré-executividade só comporta o questionamento de matéria de ordem pública matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, (pressupostos processuais e condições da ação); e matérias que devem ser objeto de alegação pela parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração. Dessa forma fica limitada a defesa do devedor quanto a toda matéria restante.

Quanto ao segundo argumento, não pode ser aceito em nenhuma hipótese. Primeiro que o fato de ser devedor não torna o cidadão um crimonoso. Criminoso é quem sonega, e não quem não consegue adimplir com seus compromissos, e que não se fale em má fé, já que a boa fé é presumida, enquanto aquela deve ser provada. E ainda que fosse crime inadimplir suas obrigações, não seria esse motivo suficiente para se reduzir direitos fundamentais, sob pena de voltarmos ao tempo da ditadura, que usava esse argumento como base para a supressão dos direitos individuais.

Temos ainda que a falta de pessoal e estrutura adequada advem da má gestão dos recursos públicos, e o contribuinte não pode se responsabilizado por isso. Não se pode utilizar da notória ineficiência do estado em conseguir receber dos grandes devedores como justificativa para a supressão de direitos.

6- CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Diante de todo o exposto, fica evidente que o processo de execução fiscal na forma em que hoje está regulamentado viola flagrantemente o direito constitucionalmente previsto do contraditório e da ampla defesa.

Este posicionamento reforça-se no texto da aludida súmula vinculante 28. Tal dispositivo consagra o entendimento do STF de que a exigência do prévio depósito como condição para a propositura de medida judicial representa cerceamento do acesso ao Poder Judiciário.

Desta forma, não há como não entender que o caminho trilhado pelo STF, passa necessariamente pela interpretação de que a exigência de garantia para a propositura de embargos à execução fiscal também representa violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Não constitui demasia rememorar que o mencionado PL 5080/09 de autoria do Executivo reconhece a necessidade de mudança da Lei de Execução Fiscal no que tange à garantia do juízo como pré-requisito para a admissibilidade do embargo do devedor, inclusive com a justificativa, na sua exposição se motivos, da necessidade de se prestigiar o princípio da ampla defesa, possibilitando-o inclusive àqueles que não disponham de bens penhoráveis.

Diante de todas estas evidências legislativas e jurisprudenciais, verifica-se que a exigência de prévia garantia do juízo para oposição de embargos, constante no § 1º do art. 16 da Lei de Execução Fiscal, não deveria ter mais aplicação no nosso ordenamento, e que, na verdade, tal dispositivo deveria ser declarado não recepcionado pela Lei Maior, cabendo inclusive, por parte de qualquer legitimado pelo art. 103 da CF/88, a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Assim sendo, em respeito aos pricípios contitucionais do contraditório e da ampla defesa, e principalmente na defesa daqueles que não possuem condições de garantirem o juízo, para que não sejam privados da possibilidade de se defenderem, fica evidente que é necessário a intervenção do legislador para que proceda às mudanças necessárias para a adequação da Lei 6.830/80 à Constituição Federal, como solução para a inaplicabilidade do §1º do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980.

7 - REFERÊNCIAS:

BRASIL: economia. São Paulo: Jornal Valor Econômico, 31/08/2013.

DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil: Execução. Salvador: Juspodivm, 2009.

FERNANDES, Odmir et. al. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

MARTINS, Yves Gandra da Silva et al. Pesquisas Tributárias Nova Série - 14 Execução Fiscal. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

SILVA, Américo Luíz Martins. A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.