Análise crítica dos delitos de lavagem de capitais, em face da Lei 12.683/12

Lavar dinheiro é o ato de ocultar bens, valores e direitos provenientes de infrações penais, para sua posterior reintegração na economia formal, com aparência lícita. Tal conceito possui origem norte-americana e advém da expressão “Money Loundering”, pois os grandes mafiosos da década de 30 abriram diversas lavanderias como meio de aplicarem o dinheiro “sujo” e posteriormente repassarem os supostos lucros da atividade comercial de forma “limpa”. 

Com o passar do tempo, as organizações criminosas desenvolveram-se profundamente e sofisticaram o processo de lavagem de dinheiro, onde o uso de pequenos negócios para encobrir o capital sujo foi substituído por complexas movimentações financeiras em âmbito internacional, fato primordial que fez com que no final dos anos 80, tratados e convenções sobre lavagem de dinheiro fossem assinados, além de diversos países aprovarem leis específicas para combater essa prática criminosa.

No Brasil a primeira lei especial que surgiu abordando o tema foi a Lei 9.613 de 3 de março de 1998, sendo ela uma forma de dar continuidade aos compromissos internacionais contraídos pelo Estado ao assinar a Convenção de Viena de 1988.

 A referida Lei trouxe grandes benefícios ao sistema brasileiro, pois o fortaleceu no combate a tais delitos, além disso, atribuiu às pessoas físicas e jurídicas de diversos setores econômico-financeiros maior responsabilidade na identificação de clientes e manutenção de registros de todas as operações e na comunicação de operações suspeitas, sujeitando-as ainda às penalidades administrativas pelo descumprimento das obrigações.

Outra grande inovação da Lei 9.613/98 foi a criação do Conselho de Controle Atividades Financeiras – COAF, que basicamente tornou-se o órgão responsável por receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas; comunicar às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis nas situações em que o Conselho concluir pela existência, ou fundados indícios, de crimes de “lavagem”, ocultação de bens, direitos e valores, ou de qualquer outro ilícito; coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores; disciplinar e aplicar penas administrativas, ou seja é o principal responsável pela sistematização de informações sobre operações suspeitas, desempenhando, portanto atividade fundamental para o conhecimento dos métodos de lavagem de dinheiro e o desenvolvimento de políticas de prevenção e repressão.

As competências, funções e método de operação do Conselho de Controle Atividades Financeiras – COAF estão dispostos no Capítulo IX da Lei em análise, mais especificamente nos Artigos 14, 15, 16 17.

 Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades.

§ 1º As instruções referidas no art. 10 destinadas às pessoas mencionadas no art. 9º, para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador, serão expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e a aplicação das sanções enumeradas no art. 12.

§ 2º O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

§ 3o O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. (Incluído pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

Art. 16.  O Coaf será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

§ 1º O Presidente do Conselho será nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda.

§ 2º Das decisões do COAF relativas às aplicações de penas administrativas caberá recurso ao Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 17. O COAF terá organização e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do Poder Executivo.

     Com a evolução organizacional das facções criminosas e consequentemente do seu modo de agir, o crime de lavagem de dinheiro foi aprimorado e ganhou o cenário internacional, de tal forma que a Lei específica que tratava do assunto ficou relapsa e incapaz de punir de fato os criminosos.

     Assim, o legislador em face do cenário de impunidade redigiu a nova Lei de lavagem de dinheiro, qual seja, a Lei 12.683/12 que trouxe profundas alterações no texto da Lei 9.613/98.

     Ao todo foram 102 mudanças no texto da antiga lei, por isso os juristas nomearam a Lei 12.683/12 como a Nova Lei de Lavagem de Dinheiro.  

Dentre as inúmeras inovações trazidas a primeira que se destaca é a extinção do rol taxativo de crimes antecedentes que existia na antiga lei, sem os quais restava impossível a caracterização do crime de lavagem (art. 1º, incisos I a VIII, da Lei 9.613/98), ou seja, se o agente praticasse um crime que não constasse do rol taxativo, somente seria a ele imputado crime de lavagem de capitais mediante fatores interpretativos, forçando-se o entendimento de acordo com o inciso VII, do referido artigo 1º, pois caso contrário, a conduta seria atípica no tocante ao crime de lavagem.

Esse tema supramencionado foi discutido inclusive no HC 96.007/SP, no qual o STF decidiu não ser possível imputar o crime de lavagem de dinheiro quando o delito antecedente não estivesse no antigo rol taxativo do Art. 1º da Lei 9.613/98, mas este delito houvesse sido cometido por organização criminosa.

“Ementa: TIPO PENAL – NORMATIZAÇÃO. A existência de tipo penal pressupõe lei em sentido formal e material. LAVAGEM DE DINHEIRO – LEI Nº 9.613 /98 CRIME ANTECEDENTE. A teor do disposto na Lei nº 9.613 /98, há a necessidade de o valor em pecúnia envolvido na lavagem de dinheiro ter decorrido de uma das práticas delituosas nela referidas de modo exaustivo. LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria.”

O antigo texto da Lei 9.613/98 assim dispunha:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II - de terrorismo;

II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante seqüestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

Porém, com a nova redação oriunda da Lei 12.683/12 o novo artigo 1º suprimiu o rol taxativo, trazendo apenas a exigência de que a ocultação ou dissimulação seja de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Tamanha foi a evolução desse diploma legal que antes do advento da nova lei, o “jogo do bicho”, por exemplo, jamais poderia ser levado em conta para caracterização do crime de  lavagem de dinheiro, pois trata-se de uma contravenção penal e o tipo penal antigo era expresso em determinar crimes antecedentes como conditio sine qua non para a existência do crime de lavagem, porém como a novatio legis exige apenas e tão somente uma infração penal anterior, resta perfeitamente enquadrada a conduta do agente que, em virtude da prática do “jogo do bicho”, “lava” o dinheiro com “laranjas” ou mediante a camuflagem em estabelecimentos comerciais aparentemente lícitos.

Nesse diapasão segue o entendimento do jurista Vladimir Aras sobre o tema:

“Qualquer infração penal (e não mais apenas crimes) com potencial para gerar ativos de origem ilícita pode ser antecedente de lavagem de dinheiro. Dizendo de outro modo: a infração antecedente deve ser capaz de gerar ativos de origem ilícita. Infrações penais que não se encaixem neste critério (o de ser um “crime produtor”) não são delitos antecedentes.”

     Assim, é possível vislumbrar em um primeiro momento que a retirada do rol taxativo de crimes antecedentes foi uma mudança significativa, pois o tipo penal passou a abranger uma maior variedade de condutas. Além disso, fez com que discussões como a supramencionada no HC 96.007/SP ficassem pacificadas sem qualquer conflito.

     A redação do Artigo 1º dada pela nova Lei 12.683/12 foi a seguinte:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1o  Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

§ 2º  Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

§ 4º  A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5o  A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.” (NR)

Além disso, o novo enquadramento normativo da lavagem de dinheiro situa o Brasil entre as nações que cumprem, neste aspecto, as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi), que foram revisadas em fevereiro de 2012, para exigir que os crimes fiscais sejam também delitos capazes de integrar o crime de lavagem de dinheiro.

Embora essa significativa alteração legal tenha a melhor das intenções alguns pontos chamam atenção por serem passíveis de criticas plenamente válidas.

O primeiro ponto que podemos ressaltar é fato de que há certa desproporção no tocante à punição dos agentes, pois conforme vislumbrado, na Lei antiga apenas bens provenientes de alguns crimes graves taxados no Artigo 1º, v.g, tráfico de drogas e o contrabando de armas eram passíveis da lavagem, mas com a nova redação dada pela Lei 12.683/12, a ocultação do produto de qualquer delito ou contravenção penal por mais irrisório que seja configura e tipifica o agente no crime de lavagem de dinheiro. Ainda que bem-intencionada, a norma guarda certa desproporção, pois punirá com a mesma pena mínima de três anos o traficante de drogas que dissimula seu capital ilícito e o organizador de rifa ou bingo em quermesse que oculta seus rendimentos.

Outro ponto de grande relevância no tocante a supressão dos incisos do Artigo 1º, foi citado pelo promotor de justiça Eudes Quintino de Oliveira Júnior que ressaltou a seguinte tese:

“A supressão dos incisos do art. 1.º da Lei 9.613/1998 causará, contudo, um conflito aparente entre o tipo da lavagem de dinheiro e crimes que lhe são assemelhados, como a receptação (art. 180, CP) e o favorecimento real (art. 349, CP). Este último delito ressalva expressamente a imputação por receptação e deveria fazer o mesmo em relação à lavagem de ativos”.

“Problema maior reside na diferenciação das condutas do lavador de capitais e do receptador. A pena no primeiro caso pode chegar a 10 anos de reclusão, ao passo que só vai a 8 anos na receptação qualificada. Nesta, o crime-base é em regra patrimonial e há quase sempre animus lucrandi. Naquela, o delito-base não precisa ser patrimonial e não se exige ânimo de lucro. Além disso, o branqueamento atinge a administração da Justiça e a ordem econômico-financeira e pode ser praticado pelo autor do delito antecedente, o que não se admite na receptação. Enfim, a diferença está na objetividade jurídica, uma vez que os três tipos podem ser considerados formas de encubrimiento”.

Dando continuidade aos demais temas passíveis de comentários positivos, ressalto o fato do §1º, do Art. 4º, da nova Lei, trazer a possibilidade de venda antecipada de bens arrecadados pelas medidas assecuratórias presente no próprio Artigo 4º.

Fator que inclusive fomentou o CNJ a editar a Recomendação 30/2010, no sentido de que os bens arrecadados com as medidas assecuratórias sejam antecipadamente vendidos para evitar sua deterioração com o tempo.

Isto é assim, pois com a morosidade da justiça pátria muitos bens podem se deteriorar completamente e consequentemente serem perdidos, daí a iniciativa louvável da Nova Lei e da Recomendação do CNJ no sentido de que sejam evitadas tais deteriorações.

Lembrando que o acusado poderá fazer um pedido de restituição ao magistrado, se preenchidos os requisitos do Inciso II do Artigo 4º da Nova Lei de Lavagem de Capitais.

Para melhor compreensão segue o texto do referido Artigo 4º:

“Art. 4º  O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

§ 1º -   Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

§ 2o  O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.

§ 3o Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1o.

§ 4o  Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.”

O artigo 17-B também merece destaque no presente trabalho acadêmico, pois existe a possibilidade da autoridade policial e membros do Ministério Público obterem acesso, independentemente de autorização judicial previa, a dados cadastrais dos investigados.

O conteúdo desses dados basicamente devem informar a qualificação pessoal, filiação e endereços mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas de telefonia, bancos e instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartões de crédito.

Nesse sentido são de grande valia sobre o tema os entendimentos do jurista Vladimir Aras:

“Não há dúvida sobre ter sido esta a intenção do legislador. O relator do projeto de lei que alterou a Lei 9.613/1998, senador Eduardo Braga, expressou-a em seu relatório: “O dispositivo confere ao Ministério Público e à autoridade policial, independentemente de autorização judicial, acesso a dados relativos apenas à qualificação, filiação e endereço, não se imiscuindo na intimidade individual e, portanto, resguardando a cláusula constitucional prevista no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal”. Tenho como constitucional esta norma, que não se confunde com a interceptação de comunicações telefônicas, medida de investigação­ criminal regulada na Lei 9.296/1996, para a qual o art. 5.º, XII, da Constituição exige autorização judicial. Tampouco se confunde com a quebra de sigilo bancário, prevista na Lei Complementar 105/2001. Não é devassa da vida privada do cidadão, mas mera ferramenta de identificação e localização de suspeitos, a partir de números telefônicos, de identificação civil ou números IP, e vice-versa. O acesso a estes dados cadastrais, de simples qualificação do suspeito, não fere a intimidade do cidadão (art. 5.º, X, CF), razão pela qual não há necessidade de prévia decisão judicial para sua obtenção. No que toca ao Ministério Público da União, o art. 8.º, II e VII e o § 2.º da Lei Complementar 75/1993 são claríssimos ao permitir a requisição direta de informações desta ordem, para instrução dos seus procedimentos cíveis ou criminais. Em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra empresas de telefonia e a Anatel, o Tribunal Regional Federal da 1.ª Região sufragou esta posição (TRF 1.ª R., 5.ª T., ApCív 2007.33.00.0084184/BA, rel. Des. João Batista Gomes Moreira, j. 24.05.2010).Assim, considerando que a referida Lei Compleme ntar aplica-se subsidiariamente ao Ministério Público dos Estados (art. 80 da Lei 8.625/1993), tecnicamente nenhuma novidade há no art. 17-B da Lei 9.613/1998, em relação ao Parquet. A regra servirá como reforço a uma atribuição que já existe em lei complementar. Porém, o artigo permitirá agora também à Polícia Judiciária requisitar tais dados, sempre em função de uma investigação criminal em curso. Embora colocado na Lei de Lavagem de Dinheiro, este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito, especialmente as infrações penais antecedentes. O legislador não limitou seu escopo à lavagem de ativos e nem teria razão para fazê-lo, uma vez que o tipo de branqueamento depende de um delito anterior. Ademais, também não o restringiu à esfera criminal, o que permite ao Ministério Público fazer uso do art. 17-B na jurisdição eleitoral ou nos inquéritos civis que conduzir.

Além desses pontos de evolução salientados podem-se citar brevemente outras mudanças significativas como, por exemplo, a inclusão de novos sujeitos obrigados tais como cartórios, profissionais que exerçam atividades de assessoria ou consultoria financeira, representantes de atletas e artistas, feiras, dentre outros e o aumento do valor máximo da multa para R$ 20 milhões.

Como derradeiro ponto de fraqueza da nova lei é possível destacar o fato de que com um possível aumento vertiginoso no numero de casos de lavagem de dinheiro as varas judiciais especializadas no assunto podem entrar em colapso e não atenderem de maneira efetiva toda a demanda.

Por fim, conclui-se que a nova Lei de Lavagem de Capitais embora tenha alguns pontos passíveis de uma analise mais aprofundada, caracteriza-se por seus amplos aspectos positivos, dentre eles um texto melhor elaborado, maior adequação a realidade social vivida tanto no âmbito nacional quanto internacional, adequação as exigências das Convenções Internacionais de Direito, enfim com certeza a Lei 12.683/12 é adequada e superadas algumas disparidades é altamente favorável à sociedade brasileira.