TEORIAS E CARACTERÍSTICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

TEORIAS E CARACTERÍSTICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 representou um considerável avanço em termos sociais e jurídicos. Alcunhada de Constituição Cidadã[1], consagrou definitivamente a formação e consolidação do Estado Democrático de Direito[2] e iniciou uma nova fase, em tese, livre do autoritarismo e do abominável sistema ditatorial que regiam o Brasil.

Ante essa evolução jurídico-social, a Republica Federativa do Brasil submetera todos seus componentes à Constituição Federal e às normas infraconstitucionais, ou seja, o Poder Público e seus três Poderes submetem-se à Lei Maior e responsabilizam-se pelos danos eventualmente causados a terceiros.

Ratificando o fim do Estado autoritarista, a positivação pela Constituição Federal da Responsabilidade Civil por atos do Estado representou uma vitória do povo, consagrada por meio do artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

§ 6.º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Portanto, diante da eminente possibilidade do Estado – e seus três Poderes – de causar danos a terceiros, fica o ente estatal causador obrigado ao respectivo ressarcimento.

Não obstante, mesmo com a existência da referida previsão constitucional, o tema e absolutamente controvertido. Enquanto a doutrina prevê a possibilidade da responsabilização estatal, a jurisprudência, majoritariamente, entende de forma completamente diversa.

No âmbito jurídico pátrio reina a teoria da irresponsabilidade (procurar citação), valendo-se da independência e autonomia entre os três Poderes como um de seus principais argumentos para solidificação e utilização da teoria.

O tema, indubitavelmente, é um dos mais controversos do Direito Administrativo, razão pela qual merece atenção especial.

O presente trabalho acadêmico pretende estudar e analisar os mais variados fundamentos jurídicos embasadores da Responsabilidade Civil do Estado, destacando-se a seguinte ideia do mestre Clóvis Beviláqua: “O Estado é a sociedade que se coage; e para poder coagir é que ela se organiza tomando a forma pela qual o poder coativo social se exercita de um modo certo e regular; em uma palavra, é a organização das forças coativas sociais.”[3]

2. CONCEITO, FUNDAMENTOS E PRESSUPOSTOS

Ao afirmar que a responsabilidade civil[4] do Estado tem raízes na concepção e consolidação de um Estado Democrático de Direito, verifica-se, conforme exposto nos tópicos anteriores, uma colossal evolução jurídico-social, porquanto consagrados, sobretudo, os princípios da Legalidade e da Isonomia, ratificando a submissão do Poder Público ao Direito.

Conclui-se, portanto, que a existência dessa importante matéria de Direito Administrativo e Direito Constitucional nos moldes contemporâneos “(...) e’ uma consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal e’ simples corolário da submissão do Poder Publico ao Direito.” [5] 

Com maestria, prossegue Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Ademais, como o Estado Moderno, acolhe, outrossim, o princípio da igualdade de todos perante a lei, forçosamente haver-se-á de aceitar que é injurídico o comportamento estatal que agrave desigualmente a alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado.”[6]

Diante de tais apontamentos, faz-se necessário definir o tema em tela. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua a reponsabilidade civil estatal como a “obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos” [7].

Para Celso Antônio Bandeira de Mello os fundamentos da responsabilidade do Estado são bipartidos e possuem fundamentos constitucionais distintos.

Para o autor, compartilhando do entendimento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, existem atos ilícitos e lícitos. Para os atos ilícitos, jurídicos ou materiais, comissivos ou omissivos, o fundamento da reparação do dano encontra amparo no princípio da legalidade, uma vez que se verifica, de alguma forma, infração à Lei.

Entretanto, no que concerne aos atos lícitos, o fundamento jurídico da responsabilidade estatal tem sustentáculo no princípio da igualdade material, observando a necessidade de assegurar uma “equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos” [8].

O mestre Cahali compartilha dos mesmos fundamentos das lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antonio, igualmente destacando a existência de responsabilidade estatal quando da prática de atos comissivos ou omissivos lícitos e ilícitos.[9]

Em apertada síntese, para caracterização da responsabilidade civil do estado e consequentemente da pretensão ressarcitória, Yussef Said Cahali explana detalhadamente o requisitos. São eles: evento danoso; nexo de causalidade material e por fim a qualidade de agente na pratica do ato. São absolutamente essenciais e indispensáveis para configuração da responsabilização estatal.

O dano nada mais é do que a ocorrência de um prejuízo de ordem material e moral a terceiros e, portanto, passível de reparação.

Com precisão, leciona Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação oriunda de ato licito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou inadimplemento contratual independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” [10]

O nexo de causalidade refere-se à relação, ao liame, entre a conduta do agente e o dano ocasionado, sem o qual não se pode atribuir o dever de reparação do dano ao Estado.

Com simplicidade e absoluta precisão, Cahali preceitua que “Estabelecido o liame causal, a decorrência do dano à causa da atividade ou omissão da Administração Pública, ou de seus agentes, exsurge daí o dever de indenizar.” [11]

Por fim, a conduta exteriorizada ou omitida pelo a gente do dano. Trata-se da prática do ato qualificada por um agente. Conforme já mencionado “A palavra “agente”, pelo elastério que propicia, compreende aquelas pessoas que, de uma forma ou de outra, regular ou irregularmente, se encontram exercendo qualquer atividade inerente ao serviço público, e já reconhecidas, pelo direito anterior, como hábeis à produção de danos, pelos quais deve responder o Estado”[12]

Destarte, uma vez esmiuçados e estudados os conceitos, fundamentos e pressupostos, pontos essenciais para o desenvolvimento dos estudos, faz-se salutar analisar as varias teorias sobre o tema.  Assim, possibilitará entender melhor a evolução da estrutura organizacional brasileira e, posteriormente, aprofundar os estudos sobre a responsabilização do estado por atos do Poder Judiciário propriamente dito. 

3. AS TEORIAS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Ao se analisar as diversas teorias sobre o tema - que a seguir serão estudadas -, verifica-se que estão em absoluto compasso com as mudanças sociais, políticas e jurídicas, isto é, relacionam-se com a evolução histórica das sociedades pelo globo.

Desta feita, serão analisados os fundamentos das teorias trazidas pela doutrina e que influenciaram fortemente no desenvolvimento da hermenêutica utilizada no sistema jurídico pátrio.

Em se tratando do tema, Yussef Said Cahali demonstra que partindo de uma sociedade mais arcaica, valendo-se de um Estado irresponsável, chega-se, hodiernamente, à teoria da responsabilidade objetiva.

Nesse contexto, pode-se verificar do instituto quatro fases enfaticamente destacadas pela doutrina brasileira e que aqui serão detalhadas:

1. Teoria da irresponsabilidade do Estado;

1. Teoria Civilista e derivações - Responsabilidade civil do Estado subjetiva (atos de império e atos de gestão);

1. Teorias Publicísticas - Responsabilidade (subjetiva ou objetiva?) do Estado por culpa anônima 

1. Responsabilidade objetiva

3.1 Teoria da Irresponsabilidade do Estado

A teoria da irresponsabilidade tem raízes nos períodos dominados pelos Estados absolutistas e déspotas, sempre se valendo do fundamento da absoluta soberania do Estado que jamais poderia ser abalada, pecuniariamente, moralmente ou politicamente, por um de seus administrados.

Em outras palavras, o Poder Público não era responsável por eventuais danos causados a terceiros, porquanto inexistente relação de igualdade ou submissão ao princípio da Legalidade. O princípio da legalidade tinha sustentáculo nos axiomas e ideais do governante/monarca, o qual ditava o direito, e, por faze-lo, “não poderia aparecer como violador desse mesmo direito” [13].

Acerca desse período dominado pelo exacerbado autoritarismo, lembra Cretella Júnior que “prevaleceu na ‘época dos Estados despóticos ou absolutos em que vigorava o princípio incontestável: o rei não erra (The King can do no wrong), o que agradou ao príncipe tem força de lei (Quodprincipi placuit habet legis vigorem) e o Estado sou eu (L’État c’est moi)”. [14]

Obviamente, ante a evolução jurídico-social, essa teoria não possuía fundamentos suficientes para subsistir, uma vez que não observava os anseios pela justiça.

Destarte, com o progresso social e com a criação de um Estado de Direito amparado por regras e princípios, o Poder Publico sujeitara-se, como qualquer outra pessoa jurídica de direito privado ou público, aos princípios basilares que sustentavam os anseios dos administrados e, portanto, não restavam fundamentos para a teoria em tela.

Atualmente, a doutrina é uníssona no que concerne à responsabilização do Estado.

3.2 Teoria Civilista

Representou considerável avanço jurídico, uma vez que, ainda que parcialmente, superou a antiquada teoria de responsabilidade. Aqui, na teoria civilista, reconhece-se a possibilidade de responsabilização do agente público que, mediante culpa ou dolo, causar dano a terceiro.

Como o próprio nome sugere, a teoria civilista utiliza-se do direito privado para que o Estado pudesse ser responsabilizado por meio de um de seus agentes causadores do dano, rompendo, portanto, com os tradicionais argumentos utilizados para justificar a irresponsabilidade absoluta do Estado.

Para restar caracterizada a responsabilidade estatal com base na culpa do agente faz-se necessário diferenciar “atos de gestão” (iure gestionis) e “atos de império” (iure imperi), conceitos amplamente utilizados por esta tese.

Os atos de gestão são aqueles em que o Estado, na figura do agente público, se equipara ao particular na gestão patrimonial, regendo-se pelo direito comum e objeto de responsabilidade do Poder Público quando ferissem bens ou direitos dos administrados, exigindo-se a configuração de culpa do agente nos prejuízos causados.[15]

São exemplos de atos de gestão as alienações, contratos, trocas aquisições e todos outros em que o Estado pratica como se fosse um particular administrando seu patrimônio. [16]

Os atos de império, em síntese, são aqueles que envolvem uma parcela do exercício do poder soberano estatal, permitindo, negando ou determinando algo aos administrados. Como o próprio nome pode sugerir, são atos em que há manifesto exercício da soberania da autoridade pública, como requisições e/ou atos relativos à segurança e defesa da sociedade.

Para os atos de império, utilizava-se como fundamento a própria natureza desses atos, isto é, por se tratarem de manifestações da vontade pública soberana, escapam do campo do direito privado e consequentemente não pode haver responsabilização estatal em caso de prejuízos causados a terceiros.[17]

Na realidade, tanto um quanto o outro nada mais são do que “formas da atuação administrativa”[18]. Trata-se na verdade de uma construção conceitual tendenciosa e arbitrária, uma vez que tanto em um quanto em outro caso trata-se da figura do Estado. Percebe-se, então, que há uma forte incoerência nesta teoria.

 Ademais, o administrado teria enormes dificuldades para averiguar se determinado ato era ou não de gestão. Em muitos casos não havia possibilidade ou subsídios para tal verificação, não obstante, o prejuízo contra o particular já estava configurado e não era reparado.

Nessa linha de raciocínio, Washington de Barros Monteiro afirma:

“só se pode tachar de arbitrária a distinção entre ato praticado jure imperii ou jure gestionis. Realizando um ou outro, o Estado é sempre o Estado. Mesmo quando pratica simples ato de gestado o Poder Público age não como mero particular, mas para a consecução de seus fins. Portanto, não se pode dizer que o Estado é responsável quando pratica atos de gestão e não o é, quando realiza atos de império. Negar indenização neste caso é subtrair-se o Poder Público à sua função específica, qual seja, a tutela dos direitos.”[19]

Diante desses argumentos, essa teoria não poderia subsistir conforme assinala Hely Lopes Meirelles:

“Realmente, não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas. Tornaram-se por isso, inaplicáveis em sua pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados. Princípios de direito público é que devem norteara a fixação dessa responsabilidade.”[20]

Nesse passo, surgia uma nova teoria de cunho Publicístico, desvinculando-se do direito civil para assentar-se no âmbito do direito público.

3.3 Teorias Publicísticas

 Conforme exposto no tópico anterior, a teoria civilista não possuía fundamentos suficientes para embasá-la, uma vez que, com a expansão e consolidação do Direito Público e do Direito Administrativo, a responsabilização do Estado por danos eventualmente ocasionados não poderia encontrar abrigo nas disposições de Direito Privado (Direito Civil). Seria uma verdadeira incoerência.

A despeito da contribuição para melhor desenvolvimento das matérias de Direito Público, há divergência doutrinária no que concerne à natureza da responsabilização estatal em caso de danos, se é objetiva ou subjetiva, e, ainda sobre a conceituação da teoria da culpa administrativa e teoria do acidente administrativo.

Primeiramente, deve-se analisar os conceitos sobre a teoria em tela e para tanto, utiliza-se como fundamento para este tópico os entendimentos do Professor Hely Lopes Meirelles que, discordando de Edmir Netto de Araújo, considera a teoria da culpa administrativa e a teoria do acidente administrativo como componentes de um só conceito.[21]

Portanto, a teoria da culpa administrativa ou a teoria do acidente administrativo, também conhecida como teoria da culpa anônima, tem sustentáculo na “falta de serviço” (faute du service).

O conceito de ‘serviço’ é basilar para o entendimento desta teoria, posto que o princípio geral da tese relaciona-se à continuidade e perfeição do serviço público, que, em momento algum, poderia ocasionar danos a terceiros por mau funcionamento.

Nesse sentindo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:

“A teoria da culpa do serviço, também chamada de culpa administrativa, ou teoria do acidente administrativo, procura desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário. Passou a falar em culpa do serviço público. Distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa anônima do serviço público; nesse caso, o funcionário não é identificável e se considera que o serviço funcionou mal; incide, então, a responsabilidade do Estado.”[22]

Assim, se o serviço funcionar mal, não funcionar, ou mesmo funcionar com atraso e disso resultar prejuízo a terceiros, haverá a responsabilização estatal, sendo desnecessária a individualização e culpa do agente publico. Em razão dessa desnecessidade que a teoria foi conhecida como culpa anônima.

Mas o cerne da discussão cinge-se na a classificação da teoria em tela caracteriza responsabilidade subjetiva ou objetiva do Estado.

Adota-se, aqui, o entendimento do Mestre Celso Antonio Bandeira de Mello que fundamenta que há responsabilidade subjetiva[23], uma vez que para sua configuração faz-se indispensável verificar e houve culpa na consecução dos serviços. Para que seja possível verificar se o serviço funcionou mal, não funcionou, ou se funcionou tardiamente, é necessário averiguar se houve negligencia, imprudência ou imperícia no serviço.

O autor sustenta sobre esta teoria que “(...) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo) (...)”.[24]

Ademais, não há presunção da culpa, pois se o Poder Público, provando que foi diligente e eficiente na consecução dos serviços públicos, fica afastada a responsabilização. Tal fato jamais poderia ser característica da responsabilidade objetiva do Estado.

3.4 Teorias da Responsabilidade Objetiva do Estado

Continuando com a sequência evolutiva das teorias, chega-se às teorias da responsabilidade objetiva do Estado.

Com a evolução jurídico-social e a formação definitiva de um Estado Democrático de Direito, não pode o Estado escusar-se das consequências da realização de suas funções. A responsabilidade objetiva consagra o princípio corolário do Direito Constitucional Brasileiro: o princípio da equidade/igualdade.

Indubitavelmente, a hipossuficiência dos administrados relativamente ao Poder Público fica em evidência quando o Estado realiza suas incontáveis atividades governamentais. Estão os administrados expostos aos riscos e prejuízos eventualmente causados pelos atos lícitos ou ilícitos do Poder Público.

O Professor Cahali, citando o entendimento de Hely Lopes Meirelles, cita que “baseia-se essa teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais.”[25]

Desse modo, consolidaram-se duas teorias fundadas nesse risco para proteção dos administrados dos eventuais danos provenientes da atividade estatais: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.

Nessas teorias, consagradas pela responsabilização estatal objetiva, não mais era necessária a caracterização ou averiguação da “falta do serviço”, mas sim a “causa do serviço”[26].

Como visto, a responsabilidade objetiva é a obrigação de reparar/indenizar em razão da existência de um ato lícito ou ilícito que ocasionou danos a terceiros, bastando unicamente certificar o nexo de causalidade entre o comportamento e o evento danoso para configurá-lo.

Ambas as teorias estão abarcadas pelo supramencionado conceito, entretanto, com consequências distintas.

Para a configuração da teoria do risco administrativo deve-se estar presente o nexo de causalidade entre o evento danoso e o ato do agente público estatal, sempre permitindo a existência de contraprova de excludente de responsabilidade – que veremos no próximo tópico.

A teoria do risco integral está inserta na responsabilidade objetiva e amparada pelo risco da atividade estatal, compartilha dos mesmos pressupostos da teoria do risco administrativo, porém tolhendo o efeito da contraprova de excludentes de responsabilidade.

Esta última teoria é notoriamente conhecida como uma modalidade mais extremada da do risco administrativo e, por muitos, “abandonada na prática por conduzir ao abuso e à iniquidade social”[27]. Essa teoria equipara o Estado à figura de um “segurador universal”.

Corroborando com o exposto e compartilhando do mesmo entendimento que Maria Sylvia Zanella Di Pietro[28], Cahali ensina:

“Com efeito, a distinção entre risco administrativo e risco integral não é ali estabelecida em função de uma distinção conceitual ou ontológica entre as duas modalidades pretendidas de risco, mas simplesmente em função das consequências irrogadas a uma ou outra modalidade: o risco administrativo é qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que se pretende seria inadmissível se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto à base ou natureza da distinção.”[29]

Embora a conceituação seja sutilmente distinta, na prática, mesmo os defensores da teoria extremada do risco integral, defendem a possibilidade de contraprova, caso contrário, nos casos de dolo ou culpa da vítima ou um prejuízo decorrente de algum acontecimento absolutamente impossível de ser impedido ou previsto. Em outros termos, na prática forense, tem efeitos iguais, uma vez que, os atos por dolo ou culpa da vítima e os impossíveis de serem impedidos ou previstos quebram o pressuposto básico do nexo causal.

Os atos do Poder Público podem ser comissivos ou omissivos e a doutrina não é unânime acerca da configuração de responsabilidade objetiva em um ou outro caso.

Celso Antonio Bandeira de Mello[30] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro compartilham do entendimento de que os atos omissivos têm natureza subjetiva, uma vez que são sempre provenientes de atos ilícitos (eivados de negligencia, imprudência ou imperícia) e, ainda, diretamente ligados à necessidade apuração (dilação probatória) que constate a suposta omissão. Não divergem, pois, no que concerne aos atos comissivos – a responsabilidade deve ser objetiva (derivando de atos lícitos ou ilícitos).

Eis a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a reparar o dano.”[31]

Prosseguem nas suas lições que, caso aos atos omissivos[32] fosse imediatamente atribuída responsabilidade objetiva, estar-se-ia aplicando literalmente a teoria do risco integral e, por consequência, imputando ao Estado o papel de segurador universal.

Contrariamente, o argumento utilizado para fundamentar a responsabilização objetiva em casos de omissão é o próprio texto da lei.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º,[33] não faz nenhuma distinção sobre atos omissivos ou comissivos, motivo suficiente para responsabilização objetiva tanto em um quanto em outro caso.

Finalmente, utiliza-se a letra da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que, em se tratando de ação ou omissão do Estado, adota a teoria objetiva consagrada no artigo 37, § 6º, sem a necessidade de o prejudicado comprovar a culpa ou do dolo do Estado, valendo-se básica e simplesmente, do nexo de causalidade entre o prejuízo e o ato.

4. EXCLUDENTES E ATENUANTES

Do mesmo modo que outros institutos insertos no universo do Direito, a Responsabilidade Civil do Estado pode ter seus efeitos afastados ou atenuados em razão de determinadas condutas da vítima, de terceiros, ou ainda, alguns acontecimentos inesperados (caso fortuito e força maior).

Necessário verificar se, em determinado contexto, as condutas das partes envolvidas e/ou os inesperados acontecimentos foram determinantes para o resultado danoso, isto é, constatar a relação de causalidade com o prejuízo.

Assim, ensina Cahali:

“(...) qualquer que seja o fundamento invocado para embasar a responsabilidade objetiva do Estado (risco administrativo, risco integral, risco-proveito), coloca-se como pressuposto primário da determinação daquela responsabilidade a existência de um nexo de causalidade entre a atuação ou omissão do ente público, ou de seus agentes, e o prejuízo reclamado pelo particular.”[34]

A responsabilidade estatal, portanto, (des)vincula-se a eventual causa excludente de nexo causal[35]. Vejamos os casos que rompem com o nexo causal, ainda que absolutamente divergente na doutrina, ou atenuam a responsabilização do Estado.

Culpa do lesado ou fato da vítima: decorrem de casos em que o indivíduo lesado contribuiu determinantemente, por meio de seus atos comissivos ou omissivos, com o resultado danoso.

Neste caso, os atos praticados pela vítima podem excluir ou atenuar a responsabilização estatal, não em razão de sua imprudência, negligência, imperícia ou dolo, mas sim pela consequente quebra na relação da conduta Estatal com o dano.[36]

“De conseguinte”, explica com muita inteligência Celso Antonio Bandeira de Mello, “a culpa do lesado não é relevante por ser culpa, mas sê-lo-á unicamente na medida em que através dela se pode ressaltar a inexistência de comportamento estatal produtor do dano. (...)” [37]

Acerca da atenuação em casos de culpa/ fato da vítima, pode-se exemplificar os casos em que há concausas, nos quais não há a quebra efetiva do nexo de causalidade, mas tão somente uma contribuição conjunta, da vítima e do Estado, para a ocorrência do evento danoso[38].

Em casos assim, faz-se necessário averiguar o caso concreto para que seja possível estipular, individualizar e responsabilizar proporcionalmente cada um dos envolvidos no evento danoso.

Com relação à culpa de terceiros, aplica-se os estudos trazidos sobre a culta/fato da vítima.

Se o Estado tomou as cautelas necessárias para neutralização e prevenção do perigo trazido por outrem estranho à relação, está ele isento do dever de indenizar.[39]

Há casos de força maior e caso fortuito. Força maior é evento da natureza com força irresistível, capaz de quebrar o com pressuposto basilar da Responsabilização do Estado: o nexo de causalidade.

Trata-se de força em que em momento algum poderia ter sido evitada, porquanto colossal e irresistível. São casos em que a invocação da excludente em tela “é relevante apenas na medida em que pode comprovar ausência de nexo causal entre a atuação do Estado e o dano ocorrido.”[40]

O caso fortuito, causa de acidente danoso cuja raiz e efeitos não poderiam ser evitados e que, segundo Venosa “(...) decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos.”[41]

No caso fortuito, a divergência doutrinária é mais forte no que tange ao afastamento do nexo de causalidade. Celso Antonio Bandeira de Mello entende que nos casos fortuitos não ilidem a responsabilização estatal, posto que as raízes do problema são desconhecidas tecnicamente.

Deve-se ter muita cautela ao adotar este entendimento ou, ainda, aquele em que há o rompimento do nexo causal. Faz-se necessário analisar o caso concreto, estudar o caso específico para entender os motivos dessa força humana inesperada, pois se o mau funcionamento da máquina estatal influencia direta ou indiretamente uma mentalidade destrutiva e revoltosa dos administrados, entende-se que há, ainda que tênue, nexo de causalidade.

Ou seja, se há previsibilidade e possibilidade de prevenção, o Estado, ainda que parcialmente, deve ser responsabilizado pelo dano. Tais ponderações apenas ratificam a necessidade de se estudar individualmente caso a caso.

Em um primeiro momento, sem observar um caso concreto base e sem aprofundadas análises, compartilha-se do entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello.

Portanto, o nexo causal mostra-se como ponto imprescindível para a consolidação das causas excludentes e atenuantes de responsabilização, devendo ser sempre contextualizado com o caso concreto e com as ferramentas disponíveis pelo Estado naquele momento.

5. CONCLUSÃO

A ciência do Direito é ferramenta indispensável para o correto funcionamento do Estado. É amparado por essa ciência que o Estado, de modo exclusivo, exerce a Jurisdição, “diz o direito”.

Trata-se da Função Jurisdicional (Poder Judiciário), aparato que tem o poder de dirimir questões sociais, políticas ou econômicas e que, indubitavelmente, é a mais poderosa das Funções.

Nesse contexto, justamente por seu poderio e importância, merece especial atenção.

A despeito da disposição Constitucional do parágrafo 6º, do artigo 37,  parte da Doutrina e a Jurisprudência majoritária entendem que, salvo as hipóteses previstas em lei, o Estado é irresponsável por eventuais danos provenientes de suas funções típicas.

Fato é que tal entendimento não merece subsistir, primeiramente porque seria uma regressão à era totalitarista/ditatorial cogitar que o Estado e suas funções são irresponsáveis pela prestação de uma atividade defasada (ainda que lícita) e exclusiva do Estado. Segundo, e especialmente no contexto Brasileiro que é repleto de falhas e frouxidões em todas as suas instituições, porque o Estado deve ser pressionado pela sociedade e pela Lei a prestar serviços satisfatórios (rápidos, eficientes e justos).

O ponto de maior indignação ao analisar a Constituição Federal, é verificar que há dispositivo que consagra a responsabilização objetiva do Estado (artigo 37, parágrafo 6º) pelos danos provenientes das atividades por ele exercidas e por seus próprios agentes, e se deparar com uma série de construções doutrinárias e jurisprudenciais primando pela irresponsabilização e impunidade!

São argumentos e decisões completamente influenciados pela política; pelo jogo de interesses e poder, que desrespeitam a parte frágil, hipossuficiente dessa relação: o cidadão.

Com esse contexto, para que seja alcançado o equilíbrio entre Poder Público e Administrado, é imprescindível que a Constituição seja aplicada e que a sociedade exerça seu verdadeiro poder, afinal, todo poder emana do Povo.

Assim, há de existir uma espécie de “coação positiva”. Isso significa que o Estado deve ser responsabilizado objetivamente sempre, pois, além de ser a parte mais forte em todos os sentidos da relação, permitiria que os serviços da atividade jurisdicional fossem mais precisos, eficientes, céleres e, consequentemente, justos.

O estrito cumprimento da lei e a submissão à Constituição, em tese, não dão margem para influências políticas.

[1] A promulgação da Carta de 1988 representou o fim de uma era de trevas. Os direitos sociais e políticos não existiam, vez que o Brasil era regido por Atos Institucionais absolutamente ditatoriais. Tratava-se de uma ditadura que subjugava a povo brasileiro e reprimia qualquer manifestação em prol da Democracia e dos direitos sociopolíticos. A partir desse contexto, a Constituição de 1988 recebeu tal alcunha em razão das inovações políticas e sociais trazidas. Era o fim de uma era de trevas e iniciava-se um novo momento para o Brasil: a Democracia amparada por sólidas e salientes garantias constitucionais.

[2] “Artigo 1º da Constituição Federal - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como pressupostos: (…)”.

[3] Clóvis Beviláqua (apud. MALUF 1999, p.20). - MALUF, Sahid, Teoria Geral do Estado, 25ª Edição São Paulo, Malheiros, 1999;

[4] Conforme exposto, a responsabilidade pode decorrer de atos executivos, legislativos e jurisdicionais e não somente de atos administrativos. Entretanto, apenas para elucidar o conceito etimológico da expressão, faz-se necessário consignar que o termo “civil” não é usado para dizer que o assunto é regulado pelo direito privado, mas sim para se referir à reparação econômica em virtude do dano causado. Afinal, “a responsabilidade civil do Estado é matéria de direito administrativo”, pois possui regras e princípios próprios. - DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo., p. 882

[6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, op.cit., p. 882

[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.643.

[8] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, op.cit., p.890

[9] CAHALI,  Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 4ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2012 p.11

[10] STOCO, Rui – Tratado de Responsabilidade Civil do Estado – 8ª Ed, 2011 – p . 129.

[11] CAHALI, op.cit., p. 72

[12] Ibidem, p. 79

[13] CAHALI, op. cit., p. 19

[14] CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar, n. 27, p. 61

[15] ARAÚJO, op.cit., p. 27

[16] Ibidem. p. 26

[17] ARAÚJO, op.cit., p. 27

[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 3a Ed. 1975. p. 562

[19] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, I – p.105

[20] MEIRELLES, op.cit., p. 556.

[21] MEIRELLES, op.cit., p. 589.

[22] DI PIETRO, op.cit., p. 646

[23] Em sentido diverso Edmir Netto de Araújo, uma vez que a expressão “falta” enseja objetividade na interpretação. Contrariamente, também, está Yussef Said Cahali.

    Diante desse argumento, Celso Antonio Bandeira de Mello justifica que por se tratar de uma teoria francesa, na língua corrente do país, “faute du service” significa culpa do serviço. Tal frase francesa foi equivocadamente traduzida no Brasil, englobando, consequentemente, o espírito de objetividade no vocábulo. Em outras palavras, na prática forense e teleologicamente falando fica evidente que há latente subjetividade para efetivar a responsabilização do Estado.

[24] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio.op.cit., p.886

[25] CAHALI, op.cit., p. 36

[26] Locução utilizada por Hely Lopes Meirelles.

[27] MEIRELLES, op. cit., p. 650

[28] DI PIETRO, op.cit., p. 359

[29] CAHALI, op.cit., p. 37 e 38.

[30] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, op.cit., p.893 a 900

[31] Ibidem. p. 886

[32] No mesmo sentido a Professora Lúcia do Valle Figueiredo.

[33] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 6.º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

[34] CAHALI, op.cit., p. 41 e 42.

[35] Não confundir com as excludentes de ilicitude, uma vez que, conforme estudado nos tópicos anteriores, a responsabilização estatal pode decorrer de atos lícitos do Poder Público. São, portanto, inaplicáveis ao presente estudo.

[36] Compartilham desse entendimento os mestres Edmir Netto de Araújo e Celso Antonio Bandeira de Mello

[37] BANDEIRA DE MELLO, op.cit., p. 907

[38] “Com efeito, pode ocorrer que o dano resulte de dupla causação. Hipóteses haverá em que o evento lesivo seja fruto de ação conjunta do Estado e do lesado, concorrendo ambos para a geração do resultado danoso. Ainda aqui não haverá falar em excludente da responsabilidade estatal. Haverá, sim, atenuação do quantum indenizatório, a ser decidido na proporção em que cada qual haja participado para a produção do evento” (Ibidem.)

[39] Ver exemplo do hospital trazido por ARAÚJO, Responsabilidade, op.cit., p. 37

[40] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, loc.cit.

[41] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Vol. II - Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009