Ações Afirmativas e a Inconstitucionalidade das Cotas Raciais

RESUMO

O tempo enraizou o preconceito no consciente social contra determinados grupos étnico-raciais, principalmente contra os indígenas e os afrodescendentes, dificultando-lhes o acesso à educação superior e o ingresso em cargos públicos. As instituições de ensino superior visam efetivar o direito fundamental à educação superior, constitucionalmente previsto, através da reserva de vagas aos grupos marginalizados em razão do preconceito. A pesquisa objetiva o estudo sobre a ação afirmativa e o sistema de cotas raciais, nas universidades públicas e nos concursos públicos, sob a ótica constitucional. Através da pesquisa bibliográfica concluiu-se que o sistema de cotas raciais tem por finalidade efetivar o direito fundamental à educação superior, garantindo o acesso às instituições de ensino superior aos grupos étnicos que têm este direito suprimido ou dificultado, visando também, o ingresso deles em cargos públicos, tudo em razão da discriminação racial que sofrem. Porem, conclui-se que tal sistema atinge o principio da igualdade e outros pressupostos constitucionais.

 1- INTRODUÇÃO

Nos dias atuais, muito têm se discutido á respeito das Ações Afirmativas e sua constitucionalidade no Brasil, principalmente as que foram instituídas pelas universidades públicas e nos concursos públicos, mediante a reserva de vagas á pessoas pertencentes à raça negra e indígena.

O argumento mais utilizado por aqueles que são contra é que tais ações ferem o principio da igualdade.

Porém a própria Constituição Federal, institui determinadas ações afirmativas e, consagra outros direitos a ser cumulado com o direito de igualdade, principalmente o direito à educação superior.

O presente trabalho teve como objetivo investigar o fenômeno jurídico e social das ações afirmativas, em especial o sistema de cotas, analisando sua finalidade e aplicabilidade, sob o ponto de vista constitucional.

O estudo se inicia com os direitos humanos fundamentais e suas dimensões e o direito à educação.

No segundo capítulo, o estudo é a respeito das ações afirmativas e sua aplicabilidade no Brasil e nas universidades públicas.

No terceiro capítulo, aborda-se a aplicação de tal política social frente ao princípio da igualdade.

No quarto capítulo, verifica-se o sistema de cotas raciais, uma espécie de ação afirmativa, que visa o ingresso nas instituições de ensino superior e nos concursos públicos, analisando sua finalidade e sua aplicabilidade fática.

No quinto capítulo, demonstra-se a inconstitucionalidade das cotas raciais, indo contra a Constituição Federal.

Por meio das pesquisas bibliográficas, verificou-se que as ações afirmativas têm o objetivo de garantir o acesso àqueles que efetivamente não o tem.

Seguidamente, verifica-se que o sistema de cotas raciais visa garantir o acesso de determinados grupos étnico-raciais.

Por fim, se conclui que a política de cotas raciais afronta a Constituição Federal.

2- DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

2.1- CONCEITO

O atual conceito de direitos humanos surgiu a partir da conciliação de várias tradições das diversas civilizações e dos diversos pensamentos e idéias que surgiram ao decorrer dos anos. Os primeiros direitos fundamentais surgiram a partir da percepção de necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estados e suas autoridades constituídas por ele, fazendo com isso o surgimento da proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado, ampliando assim o domínio da autonomia individual frente à ação estatal.[1]

Com a chegada do século XX, obteve-se o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão abrangendo os direitos sociais, culturais e econômicos, passando-se a exigir a atuação comissiva do Estado, quais sejam, as prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo.

Os Direitos Humanos estão fundamentados doutrinariamente no jus naturalismo, o qual diz respeito à teoria dos direitos naturais, que possui como principal fonte o conceito de que é um direito comum a todos os homens, sendo, portanto universal pois, onde houver um cidadão, seus direitos básicos deverão ser garantidos pelo Estado, devendo ser inerentes a todos os seres humanos, são direitos não positivados, pelo fato de nascerem com o indivíduo.

2.2- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Analisando o aspecto histórico dos Direitos Humanos com base em vários filósofos, pode-se citar o início no Antigo Egito e na Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C, quando já eram previstos algumas proteções individuais em relação ao Estado. Considerado um dos primeiros Códigos a consagrar o rol dos direitos humanos comuns a todos os humanos tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das normas em relação aos  Estado e seus governantes, assim era o Código de Hammurabi (1690 a.C.).[2]

Buda (500 a. C.), com sua influência filosófica-religiosa pode ter colaborado com a igualdade de todos os homens, pela repercussão das suas ideias.

Após alguns anos surgem na Grécia Antiga diversos estudos influenciando a necessidade da liberdade e da igualdade do ser humano, destacando-se a importância conferida à participação política dos cidadãos (democracia direta de Péricles); a defesa de um direito natural superior e anterior às leis escritas e estabelecidas pela sociedade e pelo Estado, defendida por sofistas e estóicos como, por exemplo, na tragédia grega Antígona (Sófocles, 421 ou 422 a.C.). [3]

Contudo, surge o Direito Romano que estabelece um mecanismo de interditos capaz de tutelar os direitos do individuo em sua relação vertical com o Estado. Destarte, a Lei Das Doze Tábuas pode ser considerada o marco inicial dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.

2.3- CLASSIFICAÇÃO HISTÓRICA

No rol de classificações dos direitos humanos há várias, sob os mais variados critérios, diz José Afonso da Silva: ”Encontram-se nos autores classificações e mais classificações dos direitos humanos fundamentais sob variados critérios que mais confundem que esclarecem.[4]

Algumas doutrinas classificam os direitos humanos em "gerações", doutrinas estas denominadas de tradicionais. Porém a doutrina moderna denomina tal classificação como "dimensão de direitos", considerando o momento do seu surgimento e do reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais. Isso porque o termo geração pode apresentar a falsa idéia de que são direitos que se sucedem no tempo quando, na verdade, são direitos que foram paulatinamente reconhecidos, mas que são complementares e em constante interação.

2.3.1- Direitos de Primeira Dimensão

No que tange à primeira dimensão de direitos humanos, foi inspirada nas doutrinas iluministas e no jusnaturalismo racional, cujo pensamento influenciou as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII. A revolução francesa, e a consequente instauração do liberalismo, fizeram com que o povo conquistasse, contra o próprio Estado, um conjunto de prerrogativas individuais, civis e políticas.

São definidos como direitos civis e políticos onde tiveram o seu surgimento no final do século XVIII em oposição ao liberalismo e ao absolutismo, englobando os direitos à vida, à liberdade, a propriedade, à igualdade formal, as liberdades de expressão coletiva, os direitos de participação política e ainda algumas garantias processuais. Os Direitos de Primeira dimensão, denominado como direitos civis e políticos são considerados negativos ou formais pois tendem a evitar a intervenção do Estado na liberdade individual, dessa forma caracterizando como atividade negativa pro Estado.

2.3.2- Direitos de Segunda Dimensão

A segunda dimensão surge logo após a Revolução Industrial, na segunda metade do século XIX e início do século XX, decorrente das péssimas e precárias condições trabalhistas e humanitárias em que se encontrava o proletariado. A época que a sociedade européia vivia era de grande êxodo para as cidades. Aquelas imensas massas de desempregados se sujeitavam à jornada de trabalho de até 20 horas diárias e por míseros salários, isso porque cada um era declarado livre para aceitar ou não tal forma de exploração.

Dessa forma, com as grandes manifestações dos trabalhadores por melhores condições de trabalho pelo fato de a maior parte da população não ter assegurado o mínimo básico para usufruir da liberdade adquirida (assistência social, saúde, moradia, educação, saneamento), vem a burguesia a ceder e admitir uma segunda onda renovatória para os direitos fundamentais, os denominados: direitos sociais.

Paulo Bonavides analisa da seguinte forma os direitos de segunda dimensão:

“Se na fase da primeira geração os direitos fundamentais consistia essencialmente no estabelecimento das garantias fundamentais da liberdade, a partir da segunda geração tais direitos passaram a compreender, além daquelas garantias, também os critérios objetivos de valores, bem como os princípios básicos que animam a lei maior, projetando-lhe a unidade e fazendo a congruência fundamental de suas regras”. [6]

Em análise de exemplos dos direitos de segunda dimensão, pode-se citar e destacar: saúde, educação, lazer, trabalho, alimentação, moradia, previdência social, habitação, assistência social, proteção à maternidade e à infância, etc.

2.3.3- Direitos de Terceira Dimensão

Os direitos de terceira dimensão consagram o princípio da solidariedade ou fraternidade e emergem no instante em que a sociedade necessita fortalecer seus conceitos de preservação ambiental e das dificuldades que envolvem a proteção ao mercado consumidor, por exemplo. Desenvolveu-se no século XX, compondo-se dos direitos que pertencem a todos os indivíduos, constituindo um interesse comum, transcendendo a titularidade coletiva ou difusa, ou seja, tendem a proteger os grupos humanos.

Os direitos fundamentais dessa terceira dimensão são caracterizados pela titularidade coletiva em sentido lato, ou seja, são direitos transindividuais (metaindividuais ou supraindividuais), direitos relacionados à fraternidade, à solidariedade e à difusão de direitos no seio da sociedade. 

Os direitos de terceira geração podem ser definidos como o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, à qualidade de vida, à utilização e conservação do patrimônio histórico e cultural e o direito à comunicação.

2.3.4- Direitos de Quarta Dimensão

Com o atual desenvolvimento tecnológico, eis que surge o direito de quarta dimensão. No seu surgimento, a quarta dimensão foi constantemente debatida quanto seu reconhecimento. 

Norberto Bobbio ressalta:

“[...] já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo."[7]  

Os direitos de quarta dimensão trazem também em seu bojo os direitos relativos à biossegurança, à biotecnologia e à bioengenharia, tutelando o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo jurídico, para que a sociedade aberta ao futuro seja materializada, maximizando a universalização.

2.3.5- Direitos de Quinta Dimensão

A quinta dimensão dos direitos humanos é definida como o direito à paz. A paz é condição indispensável ao progresso das nações, tendo o seu surgimento na Declaração das Nações Unidas. Após determinado tempo foi mencionada na Declaração da Conferência de Teerã sobre os Direitos Humanos, na data de 13 de maio de 1968, onde houve o reconhecimento que a paz constitui uma aspiração universal da humanidade, e que para a realização plena dos direitos humanos e as liberdades fundamentais são indispensáveis à paz e à justiça, podendo-se chegar a conclusão de que a ausência da paz é prejudicial ao cumprimento dos direitos humanos.

A Resolução 33/73, aprovada na 84ª Sessão Plenária da Assembleia da ONU, de 14 de dezembro de 1978, de forma expressa declarou a paz como direito fundamental, ao tratar da preparação das sociedades para viver em paz.

2.3.6- Direitos de Sexta Dimensão

A escassez da água potável no mundo, por vários motivos, fez acontecer o surgimento da sexta dimensão dos direitos humanos.

Não há o que discutir quando o assunto é a falta de água potável nos dias de hoje. O uso disperso da água, a escassez, a sua distribuição falha, a poluição e outros fatores relevantes foram essenciais para o surgimento dessa dimensão direcionada ao meio ambiente. As atuais pesquisas apontam um número bastante impressionante e assustador a respeito da água potável: um quinto da humanidade já não possui acesso a água potável. Destarte, a sexta dimensão dos direitos humanos se define como á água como direito fundamental dos seres humanos.

2.4- OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal é, de longe, a base para que os direitos humanos fundamentais no Brasil sejam seguidos com rigor e de forma igual, aplicando-a sem nenhuma distinção. 

Pode-se classificar os direitos humanos fundamentais, conforme a Constituição Federal, em cinco grupos, que são:  Os direitos individuais, expressos no artigo 5º; os direitos coletivos, expressos no artigo 5º; os direitos sociais, expressos nos artigos 6º e 193º e seguintes;  O direito à nacionalidade, expresso no artigo 12º; os direitos políticos, expressos nos artigos 14º a 17º.

2.5- EDUCAÇÃO: UM DIREITO FUNDAMENTAL

O artigo 6º da Constituição Federal traz o direito á educação, englobando-o nos direitos sociais. Para reforçar a importância da educação como direito fundamental, os artigos 206º a 214º, da Constituição Federal, reforçam os direitos e obrigações do Estado para com os cidadãos.

O direito à educação deve ser assegurado de maneira primordial e não apenas tratado como um direito social e sim como um direito à vida, pois o ser humano tem sede de aprendizado; porém, necessita de condições básicas para aprimorar seu potencial e transformá-lo em conhecimento, sendo isso possível apenas por meio da Educação.

O artigo 206, inciso VII, expressa que a educação deverá se baseada no principio de garantia de padrão de qualidade. Destarte, um cidadão que for conduzido por uma educação bem ministrada é capaz de se tornar capacitado para competir em situação de igualdade quando for ingressar em uma universidade pública. Porém, infelizmente é uma realidade bem distante do nosso país. As escolas públicas, que deveriam ter padrões de qualidade alto em todos os sentidos, vê-se que em algumas regiões precárias que não existe nem escola. As escolas públicas remuneram mal os professores, causando o desinteresse deles lecionar nas escolas públicas, buscando a escola particular para exercer a sua profissão, onde são bem remunerados.

Sendo o direito à educação um direito fundamental social, é necessário que o Estado exerça sua atividade de positivar este direito em favor dos cidadãos, para que se concretize o Estado Social de Direito.

O direito à liberdade será alcançado por completo quando os homens tiverem acesso aos direitos da vida, que são eles: a saúde, a educação e a segurança, cabendo ao Estado proporcionar aos cidadãos tais direitos em igualdade de condições, obtendo assim a completa expansão da personalidade humana.

Há de se concluir que o direito à educação é mais do um simples direito social: é um direito fundamental que sem o qual não há que se falar em um Estado

Democrático de Direito com cidadãos preparados para exercer seus direitos.

3- AÇÕES AFIRMATIVAS

3.1- CONCEITO

As ações afirmativas são definidas como políticas públicas e privadas que visam combater determinadas discriminações que afetam ou afetaram determinados grupos, na tentativa de concretização do principio jurídico da igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade, por fatores como sexo, raça, cor ou origem. Joaquim Barbosa Gomes, a define da seguinte forma:

[...] as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. [8]

Define-se então como uma forma jurídica para de algum modo, superar o isolamento ou a diminuição a que se acham sujeitas as minorias, coibindo a discriminação do presente e eliminando os efeitos persistentes (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado, que persistem em perpetuar.

3.2- HISTÓRIA

As ações afirmativas teve seu surgimento nos Estados Unidos, na década de 60, decorrente dos movimentos sociais negros que buscavam o tratamento igualitário, diante de uma história de discriminação da classe dominante daquela nação.

Na Índia surgiu no momento em que ainda estava sob o domínio britânico, reservando vagas de membros das castas intocáveis e aborígene para que participassem da organização política de suas províncias, uma vez que sempre foram discriminadas pela casta hindu. Porém, as ações afirmativas somente foram introduzidas através de legislação, com a promulgação da Constituição de 1947,                                                                                   que garantiu às etnias historicamente discriminadas  uma cota de até 50% (cinquenta por cento) das vagas nas assembleias nacional e estaduais, percentual que foi atingido no ano de 1990.

Nos Estados Unidos a palavra afirmative action, ações afirmativas, teve seu implemento pela primeira vez na Executive Order n. 10.925, que teve como mentor  o presidente John Fitzgerald Kennedy,  que tinha como objetivo  prevenir preconceitos raciais, étnicos, religiosos ou de ordem nacional nos processos de contratação e recrutamento.Tempos mais tarde, surgiu a Executive Order nº 11.246, que foi editada pelo Presidente Lyndon B. Johnson, no dia 25 de setembro de 1965, que estabeleceu medidas efetivas de combater à discriminação étnica, através do recrutamento, contratação, promoção, treinamento e outras formas.

As ações afirmativas nos Estados Unidos teve como objetivo solucionar o denominado        o dilema americano, resumida como, a marginalização social e econômica do negro na sociedade americana. Após algum tempo, tais ações se estenderam às mulheres e a outras minorias étnicas e nacionais, aos índios e aos deficientes físicos.

3.3- AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL

As ações afirmativas no Brasil foram mencionada pela primeira vez no ano de 1968, por conta de uma manifestação do Ministério do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho, que requeriam lei que obrigasse as empresas privadas a possuir um percentual de vagas destinados a empregados negros.

Desde os anos 30, do século XIX, existiam vários grupos ligados aos movimentos sociais que reivindicavam uma adoção de políticas públicas para que se garantisse o direito da população negra à educação em todos os seus níveis. Nos anos de 40 e 50 do mesmo século, os movimentos em prol da população negra retomaram sua reivindicações, tendo a educação como principal foco. Nos anos de 1960 á 1970, houve ainda muita discussão a respeito das desigualdades sociais que afetavam a população negra, e tais discussões, iam cada vez mais se intensificando.

Nos anos de 1980, para atender à população carente e negra, surgiam no Brasil os denominados cursinhos pré-vestibulares, objetivando a melhor formação dos estudantes e um aumento na chance de ingressar em curso superior nas universidades públicas. No ano de 2000, por meio de leis estaduais, algumas universidades instituíram cotas sociais para alunos de escola pública e depois, em 2001, instituíram cotas raciais para negros e indígenas, tendo início assim a várias iniciativas semelhantes na grande massa das instituições públicas de ensino superior, a maioria embasada em leis estaduais.

Destarte, nos dias atuais a maioria das Instituições Públicas de Ensino Superior, principalmente as mais concorridas, adotam as políticas de ação afirmativa, favorecendo o acesso à pessoas que pertencem a grupos desfavorecidos.

Além das cotas raciais, as Instituições vêm adotando as cotas sociais que, além das cotas para estudantes vindos de escola pública, visam também o acesso dos deficientes físicos, que são outro grupo bastante afetado pelo preconceito.

3.4- AÇÕES AFIRMATIVAS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS 

Conforme visto no capítulo anterior, as ações afirmativas nas universidades públicas vêm tendo a sua aplicação na maioria das universidades.  As universidades que não aderem a tais cotas sociais ou raciais, não implementam pois possuem autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira, garantida pela Constituição Federal, no artigo 207:

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. 

Não se pode dizer que a autonomia universitária está limitada pelos princípios constitucionais em razão de que, mesmo no exercício de suas finalidades, as universidades devem respeitar todas as normas constitucionais, principalmente os direitos fundamentais, pois o artigo 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96)  descreve:

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às      universidades,sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições: [...]

IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade  institucional e as exigências do seu meio.

Com a autonomia para as universidades fixarem o número de vagas, a norma descrita autoriza a implantação de ações afirmativas, no intuito de garantir a entrada dos candidatos que se quer atingir pelas ações afirmativas.

O parágrafo único do artigo 53 ainda estabelece que:

Art. 53 [...] Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica   das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisar decidir dentro dos recursos orçamentários disponíveis sobre [...]

II - ampliação e diminuição de vagas;

Portanto, é lícito às universidades, no gozo de sua autonomia didático-científica, decidir sobre a ampliação e diminuição de vagas a serem oferecidas pela instituição.

4- O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

4.1- conceito

A partir da discussão dos conceitos de Direitos Humanos e de Diretos Fundamentais, podem-se classificar o direito à igualdade como humano e fundamental, já que se encontra previsto nas declarações internacionais de direitos, sendo protegido em âmbito transnacional, e também, por ser, pelo menos no Brasil atual, reconhecido pelo ordenamento jurídico interno com status constitucional.

O conceito de igualdade é expresso na Constituição Federal em seu artigo 5º que diz:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de  qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

O principio da igualdade ou isonomia é um dos direitos previstos na Constituição Federal de 1988, que tem por escopo a proteção e garantia dos direitos fundamentais do ser humano. O princípio da igualdade determina que seja dado tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que sejam tratados de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei (igualdade na lei e igualdade perante a lei).

A importância da igualdade é de tamanha grandeza, que o constituinte atentou por mencionar no artigo 3º da Constituição Federal, a igualdade como um dos valores maiores do Estado Brasileiro, ao estabelecer entres os objetivos do Estado a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor e quaisquer outras formas de discriminações.

Sendo assim, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é uma exigência tradicional do próprio conceito de justiça pois a igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.

O princípio da igualdade se divide em duas formas, conforme se passará a discorrer no próximo item.

4.2- IGUALDADE FORMAL

A igualdade formal está expressamente delineada no artigo 5°, caput da Constituição, que impede que os legisladores, em face de uma igualdade na lei, editem e publiquem leis que veiculem dispositivos e normas violadoras do princípio da igualdade.

A igualdade formal originou-se na primeira fase (liberal) do Constitucionalismo Moderno. Pode-se descrevê-la como uma igualdade de caráter negativo, que visou abolir os privilégios e regalias de classe, o que acabou gerando desigualdades econômicas, sendo uma igualdade de todos perante a lei, no sentido de que a lei deve ser aplicada a todos da mesma forma, sem levar em conta distinções de grupos ou de indivíduos, pois as normas jurídicas não podem obter distinções não autorizadas pela Constituição Federal. Tem como destinatário o legislador que não poderá estabelecer fatores discriminatórios na elaboração da lei.

Pode-se então conceituar  a igualdade formal como o direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional.

4.3- IGUALDADE MATERIAL

A igualdade material está expressa no artigo 7º, incisos XXX e XXXI, da Constituição Federal, que ressalta: Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de  outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado  civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

A igualdade material, tanto para o legislador quanto ao aplicador da lei, significa atribuir os mesmos ônus e as mesmas vantagens para situações idênticas, e reciprocamente distinguir na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades.

A igualdade material pode ser definida como um princípio programático, uma meta ou um objetivo a ser alcançado pelo Estado em atuação conjunta com a sociedade. É necessária a edição de leis para minimizar as diferenças que não sejam naturais entre os indivíduos, mas também de atos concretos por parte do Poder Público e da mudança de posicionamento de toda a sociedade para que se possa chegar à plenitude do princípio.

A importância da igualdade material decorre de que somente ela possibilita que todos tenham interesses semelhantes na manutenção do Poder Público e o considerem igualmente legítimo.

Pode-se definir igualdade material como a igualdade que consiste em aquilatar as diferenças fundamentais existentes entre as pessoas, em se sopesar as desigualdades existentes entre os grupos de pessoas e entre as próprias pessoas entre si, para que as situações dessemelhantes sejam tratadas de forma desigual.

4.4- O SENTIDO DA EXPRESSÃO IGUALDADE PERANTE A LEI

Há doutrinadores que adotam a distinção entre o princípio da igualdade perante a lei e o da igualdade na lei. Aquele corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição. A igualdade perante a lei é uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos.

Há doutrinadores talvez a maioria deles, que entendem que tal distinção é desnecessária, pois a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei.

Nos sistemas constitucionais como do Brasil, não cabe dúvida quanto ao principal destinatário do princípio constitucional de igualdade perante a lei. O mandamento da Constituição se dirige particularmente ao legislador e, efetivamente, somente ele poderá ser o destinatário útil de tal mandamento. O executor da lei já está, necessariamente, obrigado a aplicá-la de acordo com os critérios constantes da própria lei.

5- COTAS RACIAIS

5.1- ORIGEM

A política de cotas raciais é uma política de ação afirmativa que teve origem nos Estados Unidos.

Os Estados Unidos foram os pioneiros a adotar a cota racial como política de ação afirmativa. O Presidente John Kennedy, adotou esse tipo de ação afirmativa com objetivo de combater os danos causados pelas leis segregacionistas, que ficaram em vigor entre os anos de 1896 e 1954, as quais proibiam a coexistência de negros com brancos nas escolas. Afirmação presente no texto de autoria de José Goldemberg e Eunice R. Durham:

A idéia do estabelecimento de um sistema de cotas étnicas para o ingresso nas universidades, como forma de combater à discriminação se originou nos Estados Unidos – onde fazia um certo sentido, tratando-se de um país com longa tradição de universidades brancas que não admitiam negros, e todo sistema educacional segregador  proibia a coexistência de negros e brancos nas mesmas escolas. Esse não é o caso do Brasil. [9]

A implementação desse novo sistema não foi de forma pacífica aceita pela Corte americana, pois o ideal pretendido com a implantação do sistema de cotas perdeu o cunho igualitário, tornando-se verdadeiras concessões de preferências e de benefícios.

O problema foi analisado na justiça americana, no Case Regents of the University of California x Bakke [marco inicial para decretar-se inconstitucional o sistema de cotas raciais nos EUA] onde na ocasião, um candidato chamado Allan Bakke não tinha sido admitido na Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia por conta das políticas de cotas raciais, mesmo  obtendo notas superiores à maioria dos aprovados por meio das cotas.

Destarte, no fim dos anos 70, a Suprema Corte Americana declarou inconstitucionais as cotas para negros e outras minorias. O Juiz Anthony Kennedy, em seu voto sobre as ações afirmativas, declarou: Preferências raciais, quando corroboradas pelo Estado, podem ser a mais segregacionista das políticas, com o potencial de destruir a confiança na constituição e na ideia de igualdade.

Os outros tipos de proteção jurídica especiais às parcelas da sociedade que costumam, ao longo da história, figurar em situação de desvantagem, a exemplo dos trabalhadores, consumidores, população de baixa renda, menores e mulheres, dentre outros, não é considerada atentatória à igualdade, na jurisprudência americana, porém o critério raça é visto de forma cautelosa por aquela corte.

No ano de 2003, a justiça norte americana julgou duas ações propostas contra a Universidade de Michigan com relação às políticas afirmativas que usam o critério racial para ingresso na Universidade e a Corte decidiu: para cultivar um grupo de líderes com legitimidade aos olhos da cidadania é necessário que o caminho à liderança seja visivelmente aberto aos indivíduos talentosos e qualificados, de todas as raças e etnias.

5.2- COTAS RACIAIS NO BRASIL

Na busca de superar as desigualdades socieconômicas e alcançar maior equidade social, no ano de 2001 o Brasil adotou o sistema de cotas nas universidades.

O Estado do Rio de Janeiro, pioneiro no Brasil na adoção do sistema de cotas, teve a primeira aplicação na Política de Cotas para estudantes de escolas públicas e para negros na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Universidade do Norte Fluminense (UENF), se consagrando a primeira experiência de cotas para negros em universidades públicas no Brasil. O implemento de tal política foi adotado através da promulgação da Lei nº 3.708, de 9 de novembro de 2001 que instituiu cotas de até cinquenta porcento para as populações negra e parda no acesso à Universidade do Estado do Rio de Janeiro e à Universidade Estadual do Norte Fluminense.

Por outro lado, a Universidade de Brasília foi a primeira instituição de ensino superior pública federal a instituir políticas afirmativas para negros no vestibular,  reservando 20% das vagas para eles.

5.2.1- Cotas Nas Universidades Públicas

Nos dias atuais, pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) das universidades públicas estaduais e 42% (quarenta e dois por cento) das universidades públicas federais adotam alguma ação afirmativa. O sistema de cotas raciais é o meio mais utilizado. Dentre as Universidades Públicas que adotam o sistema de cotas raciais, podemos destacar: A Universidade de Brasília (UnB), reserva 20% (vinte por cento) do total de vagas de cada curso oferecido para estudantes da raça negra. Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá ser “negro”, e optar pelo sistema de cotas para “negros”. Insta salientar que, tanto os candidatos do sistema universal quanto do sistema de cotas devem obter notas mínimas em cada matéria para ser aprovado.

A Universidade Federal de São Carlos (UFSCar) incluiu a política de cotas em seu vestibular no ano de 2007, reservando 20% (vinte por cento) das vagas de cada curso de graduação para alunos que cursaram integralmente o ensino médio em escolas públicas. Deste percentual, 35% (trinta e cinco por cento) são destinados a alunos da raça negra. Como resultado no ano seguinte, obteve-se uma demonstração de grandes desigualdades na concorrência e na avaliação entre os candidatos cotistas e não cotistas.

A Universidade Federal da Bahia – UFBA, adotou a política de cotas em seu processo seletivo no ano de 2006, destinando 50% (cinquenta por cento) das vagas para alunos egressos de escolas públicas, sendo destas vagas, 40% (quarenta por cento) destinadas á candidatos autodeclarados negros.

Conforme aferido acima, a maioria das universidades públicas e federais adotam as cotas raciais como política afirmativa, sendo as citadas apenas exemplos para melhor compreensão.

5.2.2- Cotas Para Negros Em Concurso Público

No final do ano de 2013, mais especificamente no dia 06 de novembro, um projeto de lei foi encaminhado ao Congresso Nacional em regime de urgência constitucional.

Em seu texto o projeto de lei reservava aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Após aprovação na Câmara e no Senado, no dia 09 de Junho de 2014, a presidente Dilma Rouseff decretou e assim foi sancionada a Lei nº 12990/2014, estabelecendo as cotas para negros em concurso públicos.

6- A INCONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS

6.1- COMBATER O PRECONCEITO COM PRECONCEITO

A inclusão das cotas raciais nas universidades públicas e nos concursos públicos como forma de combater o preconceito com relação à raça negra é por si só, uma forma de preconceito.

Pode-se classificar as cotas raciais como uma forma de responsabilizar, no presente, os brancos descendentes de pessoas que, em um passado remoto, praticaram a escravidão. É de se ressaltar, que é praticamente impossível, em um país miscigenado como o Brasil, identificar quais seriam os beneficiários legítimos do programa compensatório, já que os negros de hoje não foram as vítimas e eventualmente podem descender  de negros que tiveram escravos ou que jamais foram escravizados.

Destarte, culpar pessoas inocentes pela prática de atos dos quais discordam radicalmente parece promove a injustiça, em vez de procurar alcançar a equidade.

Responsabilizar aqueles que não endossaram atitudes ou tiveram controles sobre elas é ofender ideias mínimas e elementares da responsabilidade civil. As cotas raciais, como uma forma de política indenizatória da dívida histórica da sociedade, não são legítimas pois qualquer dano sofrido só pode ser pleiteado por aqueles diretamente lesionados e contra quem efetivamente ocasionou tal prejuízo.

Se no mundo atual se aplicassem obrigações de reparar erros e falhas cometidas pelos ancestrais, poder-se-ia pleitear indenização a Portugal por espoliação das riquezas brasileiras, tais como o açúcar, café, tabaco, minérios, ouro e diamantes.

Poder-se-ia cobrar de Portugal e da Inglaterra uma indenização a ser paga aos afrodescendentes, já que portugueses e ingleses foram os responsáveis pela organização do tráfico de escravos e pela criação da escravidão no Brasil.

Porém tais pleitos seriam em vão, pois argumentariam que não podem ser responsabilizados, nos dias atuais, por um fato cometido há quinhentos anos.

É inegável que o povo africano e os afrodescendentes viveram uma das formas mais cruéis de exploração, sendo humilhados e dominados. Várias mortes por conta do trabalho pesado e sem descanso, várias vidas desperdiçadas no tráfico de pessoas a partir de um comércio humano são fatos inegáveis e que jamais poderão ser esquecidos pela humanidade.

A tentativa de combater o racismo contra a população brasileira negra e parda não trará efeitos anti-discriminatórios contra a população negra; apenas beneficiará alguns de seus integrantes que poderão, inclusive, sofrer ainda maior discriminação nas faculdades e no âmbito do trabalho após passar em concurso público, por ingressarem em virtude das vagas destinadas à cota racial.

6.2- A INEXISTÊNCIA DE RAÇAS

Os cientistas chegaram á uma conclusão acerca das raças. Geneticamente, as raças não existem.  Entres os brancos e negros a única coisa que varia é a cor da pele, o formato do nariz, e a textura do cabelo e, mesmo assim, apenas porque os dois grupos já foram selecionados a partir dessas diferenças. No restante, os dois grupos são iguais.

Segundo o geneticista Craig Venter, a raça é um conceito social, não um conceito científico. É possível afirmar isso pois o genoma humano é composto por 20 mil genes e as diferenças mais aparentes são determinadas por um conjunto de genes insignificantemente  pequeno em comparação a todos os genes humanos. A ciência comprovou que a diferença entre um branco e um negro africano é correspondente a apenas umas fração de 0,005 do genoma humano.

Com a colonização do Brasil pelos portugueses, ocorreu uma intensa miscigenação com as índias e com as negras, sendo praticamente impossível, com tamanha miscigenação, determinar cientificamente um grau mínimo de africanidade.

Pode-se considerar a população brasileira como uma mistura de três grupos: o europeu, o índio e o africano, colocando assim em questão, quem objetivamente é negro no Brasil.

Sem a possibilidade de definir objetivamente, sem dúvida alguma, os verdadeiros beneficiários das políticas de cotas, fica sua eficácia nula e meramente simbólica.

6.3- A IMPORTAÇÃO DE MODELOS

No Brasil, a miscigenação entre as raças decorreu de um processo natural, devido a colonização. Por outro lado, de forma totalmente diferente, ocorreu nos Estados Unidos, onde a miscigenação foi combatida, e a separação entre brancos e negros, estimulada pela sociedade e pelos poderes, tanto o Judiciário como o Legislativo e o Executivo.

6.4- SISTEMA MULTIRRACIAL BRASILEIRO

No Brasil republicano nunca houve qualquer tentativa de limitar o acesso das pessoas a determinadas atividades por causa da raça, ou de classificar a raça das pessoas a partir de critérios objetivos preestabelecido. Aqui utiliza-se a divisão racial apenas para fins de pesquisas estatísticas, como na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios - PNAD, realizada pelo IBGE, que deixa livre ao entrevistado responder, quando o entrevistador pergunta: Qual é a cor do(a) senhor(a)?  Cabendo ao entrevistador apenas anotar á resposta dada.

O Brasil pode ser dado como exemplo para o mundo do século XXI, pois o convívio harmônico entre os brasileiros natos e os imigrantes das mais diferentes culturas, religiões e raças é um ponto positivo de extrema importância frente à tantos conflitos de culturas e religiões no mundo atual. As tentativas de racialização coloca em risco o que o Brasil tem de diferente e de qualidade em relação a outros países: O sentimento de união e de brasilidade.

De forma diferente do que aconteceu nos Estados Unidos, no Brasil, com base na democracia racial, jamais se tolerou qualquer tipo de limitação de direitos baseados na raça. No Brasil não existe qualquer proibição que impeça de os negros dividirem vizinhança com brancos em prédios de alto padrão ou que dividam a pobreza nas favelas.

No Brasil, o combate à discriminação é institucionalizado seja por meio da educação, seja com programas de governo e propagandas, objetivando sempre a criação de um pensamento plural, tolerante e livre de preconceitos, conscientizando desde as gerações mais jovens até as mais antigas, de que no Brasil são todos iguais e devem promover a integração. Um exemplo belíssimo no Brasil é o de que se encontram diversos elementos da cultura negra em vários ícones considerados de orgulho nacional, tais como: o samba, o carnaval, a capoeira, o pagode, o chorinho, a mulata e o molejo. Assim criou-se um sentimento de nação em que não há distinção entre a cultura própria dos brancos e a cultura dos negros.

Uma integração eficaz e que não despertaria manifestações de ódio racial extremado ou violento seria a maior inclusão das cotas sociais para alunos pobres oriundos das escolas públicas, ajudando os negros e os brancos, sem distinção de raça específica.

6.5- A EDUCAÇÃO PÚBLICA COMO FONTE DE INSERÇÃO

Pode-se afirmar que um aspecto que diferencias as famílias pobres das outras é a escolaridade, onde nas pesquisas realizadas pelo IBGE, apontam taxas menores de escolaridade entre a população pobre. Destarte, deve estimular o devido progresso de todos os brasileiros, sendo o fundamento constitucional da igualdade incentivada.

6.6- DA INCONSTITUCIONALIDADE

As cotas raciais violam a Constituição Federal. As pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção religiosa, ou em razão da cor dos olhos, da compleição corporal, etc.

O artigo 5º da Constituição Federal discorre que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Assim pode perceber a violação da cotas raciais frente á Constituição Federal.

O artigo 1º da Constituição Federal, afirma que a República Brasileira constitui-se em Estado Democrático de Direito, cujo fundamentos repousam na soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo politico. O artigo 3ª ainda, ressalva o objetivo de promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O artigo 206 da Constituição Federal, em seu inciso I, institui que o ensino será ministrado com base na igualdade de condições para o acesso e permanência na escola e o artigo 208, inciso V, o acesso à educação superior “na medida da capacidade de cada um".

O artigo 19 da Constituição Federal veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Fere o principio da isonomia, pois a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

O artigo 7º da Constituição Federal em seu inciso XXX, proíbe a diferença de salários, de exercício de funcões e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, sendo as cotas em concursos públicos, inconstitucionais.

Conforme pode se observar nas citações acima, as cotas raciais são inconstitucionais, ferindo a nobre Constituição Federal.

7- CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho buscou compreender as ações afirmativas e o fenômeno das cotas raciais. Se embasou em seu estudo histórico comparado as análises de sua evolução e as suas formas no Brasil. Também foram analisados diversos aspectos concernentes aos direitos humanos e o princípio da igualdade, bases fundamentais de uma nação democrática.

Realizou-se, um escorço histórico da missão civilizacional do ensino superior, aprofundando-nos, ainda, na função social da Universidade no ordenamento jurídico

Destarte, por fim, procedemos à analise do sistema de cotas à luz dos procedimentos de interpretação constitucional.

De tudo quanto expusemos, podemos concluir pela completa inconstitucionalidade da adoção do sistema de cotas nas universidades brasileiras e nos concursos públicos.

As cotas são inconstitucionais, antemão por não poderem ser instituídas a não ser por emenda constitucional. Compete ao Poder constituinte derivado a interpretação restritiva de direitos e garantias constitucionais.

São Incompatíveis, também, as cotas com o ordenamento constitucional brasileiro, por se valerem de fatores de discriminação expressamente repudiados pelo constituinte originário

A Carta Magna não alçou a igualdade material a um patamar de objetivo supremo e absoluto, capaz de suprimir ou dirimir direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal sequer pressupôs a universalização do ensino superior, prescrevendo expressamente o princípio meritocrático a orientar os processos seletivos.

Não bastando, o regime de reserva de vagas é, ainda, desproporcional.

Desproporcional, pois, por não ser adequado ao fim manifesto de “democratizar” o acesso ao ensino superior e por pretender atacar um problema – a reconhecida defasagem do ensino fundamental e médio públicos – mirando num de seus sintomas: as dificuldades de acesso à Universidade. Desproporcional, também, por ser desnecessário, em face dos dados estatísticos que desmentem o estado de apartheid universitário que lhe serve de leitmotiv. Estritamente desproporcional, por fim, ao pretender corrigir injustiças atribuindo bônus e ônus a indivíduos com base em sua condição racial e social, independentemente de serem os afetados efetivamente merecedores da pecha de injustos ou de injustiçados.

Por fim, não pode ser proporcional uma política que se fundamente na afirmação da raça como critério político válido para a desigualdade formal entre os homens. Nenhuma sociedade democrática pode suportar um regime de desigualdade formal entre os cidadãos, mesmo sob a promessa de um futuro hipoteticamente melhor.

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