OS RECURSOS EXCEPCIONAIS E AS TRANSFORMAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO O processamento dos recursos especiais repetitivos e o prequestionamento

OS RECURSOS EXCEPCIONAIS E AS TRANSFORMAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

O processamento dos recursos especiais repetitivos e o prequestionamento[1]

Camila Marques de Araújo Silva

Vanessa Veiga Nóbrega[2]

Christian Barros[3]

SUMARIO: Introdução; 1 Princípios do duplo grau de jurisdição e da unicidade dos recursos, 2 Cabimento, Admissibilidade e Procedimento dos recursos excepcionais; 3 A questão do prequestionamento e o esgotamento das vias ordinárias; 4 Considerações finais.

RESUMO

Trata-se de artigo científico que tem como escopo tratar dos recursos excepcionais e as transformações advindas do código de processo civil brasileiro, explicando o processamento de tais recursos e a questão do prequestionamento. Aborda-se nesse ínterim, os princípios do duplo grau e da unicidade dos recursos e sua relação com os recursos excepcionais, além de sua admissibilidade e cabimento. Fala-se finalmente, sobre o prequestionamento e o esgotamento pelas vias ordinárias.

PALAVRAS-CHAVE:

Recurso Excepcional. Princípios. Prequestionamento.

Introdução

O sistema Judiciário brasileiro vem sofrendo uma série de mudanças, denominada Reforma do Sistema Jurídico, que visa principalmente a celeridade e economia dos processos, através do Projeto de Lei 8046/10.

A reforma vem a contribuir para uma melhor prestação jurisdicional e modifica o acesso a justiça. Dentre essas mudanças, abordaremos especificamente o tema dos recursos excepcionais (extraordinário e especial).

 Demonstraremos essas transformações no âmbito desses recursos, bem como alguns princípios envolvidos nos mesmos, o princípio do duplo grau de jurisdição e da unicidade dos recursos, além da sua admissibilidade e cabimento, bem como seu procedimento. Finalmente, procura-se entender a figura do prequestionamento em todas as suas formas, e entendimento do mesmo pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

1  Princípios do duplo grau de jurisdição e da unicidade dos recursos

Os princípios referentes aos recursos são, de forma ampla, duplo grau, legalidade, taxatividade, unicidade, correlação, fungibilidade, consumação, complementariedade, proibição da “reformatio in peius”, irrecorribilidade em separado das interlocutórias e, por fim, o princípio da dialeticidade, variando estas classificações conforme o entendimento de cada autor.

Para este estudo, porém, serão analisados os princípios do duplo grau de jurisdição e o princípio da unicidade.

O princípio do duplo grau é, possivelmente, o princípio de maior destaque no tocante aos recursos, uma vez que é pela sua existência que há a perspectiva de revisão de decisões já julgadas anteriormente. Porém, há uma discussão na doutrina, que se refere à (in) constitucionalidade deste princípio, já que ele não é elencado na Constituição Federal do Brasil. Além disso, existem diversos entendimentos acerca da necessidade ou não de que o órgão revisor seja um órgão distinto do que proferiu a sentença e, se necessário, se este segundo órgão deva ser, necessariamente, de hierarquia superior ao primeiro.

Assim, segundo a doutrinadora Djanira Maria Radamés de Sá (1999), o duplo grau de jurisdição é a “possibilidade de reexame, de reapreciação da sentença definitiva proferida em determinada causa, por outro órgão de jurisdição que não o prolator da decisão, normalmente de hierarquia superior”.

Por outro lado, os doutrinadores que optam pela inconstitucionalidade do duplo grau, entendem que:

Ou os órgãos superiores são presumivelmente mais capazes de fazer boa justiça, e neste caso mais vale confiar-lhes diretamente a tarefa de julgas as causas, ou não gozam de tal presunção, e neste caso a devolução da matéria ao seu conhecimento é medida contraproducente, pelo risco que gera de substituir-se uma decisão certa por outra errônea (MOREIRA, 2011, p. 236-238)

Deste modo, como todo e qualquer recurso, os recursos excepcionais têm como norte o princípio do duplo grau de jurisdição.

No que concerne ao princípio da unicidade do recurso, este indica que somente pode ser interposto um único recurso contra uma mesma decisão. Portanto, como regra, só pode ser ajuizado um recurso por vez (MOREIRA, 2011), o que não significa que não pode ser interposto mais de um recurso para uma mesma decisão, como é o caso de uma decisão ser alcançada por mais de um legitimado e cada um destes interpor um recurso diverso do outro. O recurso excepcional, portanto, relaciona-se com o princípio da unidade, haja vista que há a possibilidade de, contra uma mesma decisão, ser interposto o recurso extraordinário e o excepcional, indo de encontro ao que preceitua este princípio.

Ainda segundo o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira:

A Constituição de 1988 criou uma nova, a possibilidade de interposição cumulativa do recurso extraordinário e do especial (cf. o art. 541, na redação da Lei nº 8.950). Tanto no direito anterior como no vigente, porém, a regra geral era e continua a ser a de que, para cada caso, há um recurso adequado, e somente um. É o que se denomina princípio da unicidade do recurso.

2 Cabimento, Admissibilidade e procedimento dos recursos excepcionais

            Para se analisar o cabimento dos recursos excepcionais, é imprescindível a atenção ao prazo para sua interposição, que é de 15 (quinze) dias. As hipóteses de cabimento dos recursos excepcionais são analisadas pelos artigos 102, inciso III e 105, III da Constituição Federal. Segundo o primeiro, o Supremo Tribunal Federal tem competência para guardar a Constituição, cabendo a ele julgar, por meio de recurso extraordinário, causas decididas em única ou última instância, em quatro hipóteses: quando a decisão proferida contrariar algum dispositivo da Constituição; declarar que determinada lei federal ou algum tratado são inconstitucionais; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF e, por derradeiro, quando a decisão julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

            Já para o inciso III do artigo 105 da Constituição do Brasil, compete ao Supremo Tribunal de Justiça julgar, mediante recurso especial, as causas decididas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal, em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar um tratado ou uma lei federal, ou negar-lhes vigência; quando a decisão julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou quando esta der à lei federal, uma interpretação diversa da que foi dada a esta lei por outro tribunal.

            Portanto, da leitura dos artigos, entende-se que os recursos excepcionais são cabíveis naquelas hipóteses acima expostas e, ainda, que o recurso extraordinário é de competência do Supremo Tribunal Federal, enquanto o recurso especial é de competência do Supremo Tribunal de Justiça.

            Por outro lado, é importante atentar para o caráter subsidiário dos recursos excepcionais, uma vez que, somente poderá ter cabimento após o exaurimento dos recursos ordinários possivelmente admissíveis (CÂMARA, 2007, p. 131).

Alexandre Freitas Câmara aduz, neste sentido, que “o recurso extraordinário (como também – conforme se verá adiante – o recurso especial) só é cabível quando esgotados todos os recursos ordinários porventura admissíveis. Daí a referência contida na norma constitucional a causas decididas “em única instância ou última instância.”

Ainda se falando em admissibilidade, da mesma forma que ocorre no recurso extraordinário, para a interposição de um recurso especial, necessário se faz que a decisão recorrida não tenha transitado em julgado, ou seja, ainda seja recorrível. (SANTOS, 1999).

Interposto o recurso excepcional, ou seja, extraordinário ou especial, este pode ser admitido ou não. Em caso de inadmissão, caberá agravo de instrumento no intuito de atingir o provimento que não admitiu que o recurso obtivesse seguimento, segundo o artigo 544 do Código de Processo Civil.

Quanto ao procedimento, analisar-se-á, primeiramente, o que concerne ao recurso extraordinário sobre o assunto. Segundo Araken de Assis, este procedimento é fracionado, dividindo-se entre o órgão a quo, ou seja, o tribunal no qual teve origem o acórdão que se pretende atingir ou o tribunal ao qual o juiz que proferiu a sentença de primeiro grau encontra-se subordinado, e o órgão ad quem, que, no caso do recurso extraordinário é o Supremo Tribunal Federal.

 Araken de Assis complementa:

Não é homogêneo o objeto dessa atividade repartida entre órgãos judiciários diferentes. O tribunal de origem exerce o juízo de admissibilidade. O STF revisa a admissibilidade, por intermédio do relator e do órgão fracionário competente – de ordinário, a turma – e, por igual, julga o mérito do extraordinário.

3 A questão do prequestionamento e o esgotamento das vias ordinárias

O prequestionamento pode ser entendido como ato de questionar previamente. Significa que se impõe que a decisão recorrida, que será objeto de apreciação no recurso especial ou extraordinário, tenha sido analisada na instancia inferior, ou seja, não se admite que, no recurso especial ou extraordinário, se ventile questão inédita, a qual não tenha sido apreciada pelo órgão a quo.

Não há, porém, um consenso sobre o que é prequestionamento. Segundo Fredie Didier e José Miguel Garcia Medina, é possível encontrar três concepções diferentes acerca do prequestionamento, a partir do exame da jurisprudência e da doutrina sobre o tema.

No primeiro entendimento, o presquestionamento é entendido como manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão jurídica federal ou constitucional.

O segundo vê o prequestinamento como debate anterior à decisão recorrida, caso em que se configura como ônus à parte, sendo, então ato da parte, independentemente de o tribunal de origem tenha se manifestado ou calado a respeito da questão federal ou constitucional questionada.

Finalmente, a posição eclética, vem somando os dois outros entendimentos, sendo o prequestionamento o prévio debate acerca de questão federal, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito.

No mesmo sentido explica Eduardo Ribeiro:

 “Dificuldade que se coloca, quando se trata do prequestionamento como condição para viabilizar os recursos extraordinário e especial, além da própria grafia, está no sentido em que empregada a expressão. É utilizada na doutrina e mesmo na jurisprudência traduzindo a necessidade de que a matéria tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, entretanto, considera-se presente quando a questão, não apenas é objeto de arguição pela parte, mas decidida pelo acórdão a ser impugnado. Por fim, uma terceira corrente estima que a exigência prende-se tão só a essa última hipótese, ou seja, haver decisão, ainda que não se tenha verificado anterior debate”.

A dificuldade de se chegar a uma conclusão a respeito do prequestionamento, torna-se um empecilho ao acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça,como leciona Cassio Scarpinella Bueno:

“O que é de ser destacado aqui e agora é que, enquanto não houver um consenso a respeito do que é prequestionamento, como ele se manifesta perante os jurisdicionados e qual o papel dos embargos de declaração para a fase recursal extraordinária e especial, o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça resta seriamente comprometido.Enquanto não houver uma segura uniformidade de entendimentos acerca deste tema, o acesso àqueles dois Tribunais é mais ilusório do que real. É mais declaração de direito do que uma efetiva garantia de direitos constitucionalmente prevista. Trata-se, inegavelmente, de um caso em que a forma parece estar suplantando — e em muito — o conteúdo.”

Ainda sobre a discussão sobre quem tem o ônus de prequestionar, o mesmo autor conclui que para o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 211, o prequestionamento parece ser o conteúdo da decisão da qual se recorre, enquanto para o Supremo Tribunal Federal, com sua súmula nº 356, o prequestionamento pretende ser mais o material impugnado (ou questionado) pelo recorrente do que o que foi efetivamente decidido pela decisão recorrida.

“Para o enunciado do Superior Tribunal de Justiça é indiferente a iniciativa do recorrente quanto à tentativa de fazer com que a instância a quo decida sobre uma questão por ele levantada. Indispensável, para ele, não a iniciativa da parte, mas o que efetivamente foi decidido e, nestas condições, está apto para ser contrastado pela Corte Superior.”(BUENO, Cassio Scarpinella)

Outro ponto importante é sobre a nomenclatura utilizada nesse fenômeno. O termo prequestionamento já é consolidado na doutrina e jurisprudência, e nos faz entender que decorre de uma atividade da parte, anterior, no sentido de ensejar a manifestação do órgão jurisdicional inferior, mas em sentido contrário, como já foi explicado acima, há outros entendimentos sobre o assunto, apesar de não serem sugeridas outras nomenclaturas.

O prequestionamento é um requisito específico de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário para parte da doutrina, como Alexandre Freitas Câmara, e então a ausência deste requisito, levará a um juízo negativo de admissibilidade, e impedirá a realização do juízo de mérito. Em sentido contrário, Fredie Didier e Leonardo José Carneiro da Cunha entendem que o prequestionamento não é um requisito especial de admissibilidade dos recursos extraordinários, e sim uma etapa no exame do cabimento desses recursos:

“Não é o prequestionamento um requisito especial de admissibilidade dos recursos extraordinários. Trata-se, na verdade, de etapa no exame do cabimento dos recursos extraordinários. É passo na verificação da incidência do suporte fático hipotético do recurso extraordinário no suporte fático concreto; é, sobretudo, exame da tipicidade do texto constitucional.”

De qualquer modo, questões que não tenham sido objeto de decisão pelo órgão a quo, não têm possibilidade de serem julgadas, até mesmo quando se tratarem de questões de ordem pública, que poderiam ser examinadas de ofício, pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, mas que não tenham sido alvo de prequestionamento. Preenche-se, este prequestionamento, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que já tiver sido analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal. Se essa situação ocorre, haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado.

Nas palavras do Ministro do STF, Celso de Mello:

“A configuração jurídica do prequestionamento decorre de sua oportuna formulação em momento procedimental adequado. Não basta, no entanto, só arguir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, alem de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária.”

O prequestionamento só é dispensado nos casos em que seria impossível, como, por exemplo, os vícios contidos no próprio julgamento recorrido, ou recurso especial interposto por litisconsorte necessário que não participou do processo, condição que viola o artigo 47 do CPC: “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”.

São quatro os tipos de prequestionamento: explícito, numérico, implícito e ficto. O explícito, nas lições de Cassio Scarpinella Bueno, significa que a questão constitucional, no caso de recurso extraordinário, e federal, no caso de recurso especial, ou seja, a tese de direito é facilmente visível na decisão recorrida. Entende-se que essa facilidade se dá seja porque a tese já é conhecida pelo STF e STJ, seja por conta da própria fundamentação. Pra alguns, se satisfaz com a presença no acórdão recorrido da menção ao dispositivo da lei, ou da constituição, que visa ser objeto do recurso extraordinário ou especial, logo, seria prequestionamento numérico, para essa parte da doutrina. Para outros, esse prequestionamento explícito estaria satisfeito unicamente com o debate da matéria não necessitando, assim, a referência ao número do dispositivo. Pode acontecer: a pretensão está prescrita conforme art. XXX (Numérica.). Ou, o tribunal pode se resumir a dizer que a pretensão está prescrita pois a prescrição é de 3 anos, e já se passou esse tempo (Matéria).

No numérico há necessidade de indicação do dispositivo, quando forem mencionados o número do dispositivo da Constituição Federal ou lei federal cuja decisão contrariou, essa exigência é apontada por Scarpinella como mero rigor formal, não tendo qualquer validade técnica.

O implícito não menciona o dispositivo; o tema federal ou constitucional não foram, textualmente, debatidos, mas que a matéria, ao final das contas, recebe amparo na norma constitucional ou federal. Dá-se, então, quando a decisão recorrida diz respeito à questão constitucional ou federal. Ao contrário do prequestionamento explícito, não é clara “quanto à sua conformação e limites, ou seja, o que foi e o que deixou de ser decidido não é tão claro quando deveria ou poderia ser. O que não quer dizer que haja inexistência de causa decidida” (BUENO, 2008, p.244). Ocorre quando uma questão, embora posta em debate, não foi mencionada no acórdão (o que sugere a rejeição tácita da questão). Para outra parte da doutrina, ocorre quando a decisão recorrida, apesar de tratar da questão federal, não menciona a norma violada daí temos por conta dessa falta de clareza, obscuridade cabendo, portanto, embargos de declaração. Sobre o assunto opinam Fredie Didier e Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Partindo dessa premissa, é inócua a discussão quanto a possibilidade do chamado prequestionameto implícito. “há prequestionamento implícito quando o tribunal de origem, apesar de se pronunciar explicitamente sobre a questão federal controvertida, não menciona explicitamente o texto ou numero do dispositivo legal tido como afrontado.” O que importa é a efetiva manifestação judicial- causa decidida. Não há aqui qualquer problema: “se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é obvio que se trata de matéria “questionada” e isso é o quanto basta”.”

No prequestionamento ficto não houve prequestionamento efetivo ainda, mas estabelece a ficção de que foi debatido o tema federal ou constitucional. A depender de o tema a ser tratado em especial ou extraordinário, o prequestionamento vai sofrer variação. Para o STJ, prequestionamento ocorre de uma forma, para o STF, de outra. O STJ é mais severo que o STF, nas formalidades, para o STF, é admitido o prequestionamento ficto, já para o STJ, não, só sendo admitido o explícito.

Caso os embargos de declaração sejam desprovidos, para o STF, se considera prequestionamento ficto, de acordo com a súmula 356. O tribunal dará por feito o prequestionamento, ainda que não tenha nada no último acórdão. Quando opostos embargos de declaração, há entendimento da jurisprudência do STF que a apresentação dos embargos declaratórios com o animus de aclarar o que havia sido decidido, mesmo que rejeitado, configuraria prequestionamento ficto.

STF Súmula nº 356 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 154. Ponto Omisso da Decisão - Embargos Declaratórios - Objeto de Recurso Extraordinário - Requisito do Prequestionamento    O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

STF Súmula nº 282 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 128. Admissibilidade - Recurso Extraordinário - Questão Federal Suscitada.  É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Já para o STJ, a matéria só estaria prequestionada se os embargos fossem providos, e de fato fosse sanada a omissão, havendo, então, o prequestionamento explícito. É necessária, para o STJ, a verdadeira supressão da omissão quanto ao ponto: STJ Súmula nº 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".

Com base nos artigos 102, III e 105, III da Constituição Federal, como menciona Cassio Scarpinella Bueno, entende-se que, para o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, a matéria deve estar previamente decidida pelas instâncias locais, caso contrário, não há como alcançar o STF ou STJ para tratar de tema que o órgão a quo não decidiu.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Portanto, antes de interpor os recursos extraordinário ou especial, é preciso verificar o exame do conteúdo da decisão e seu confronto com as alegações das partes para se conferir se a decisão já está pronta para ser objeto de impugnação no Supremo Tribunal Federal, ou Superior Tribunal de Justiça, ou se nela ainda há algum vício que precisa ser sanado antes, com o esgotamento das vias recursais ordinárias.

4 Considerações finais

O Projeto de Lei nº 8046/10, que institui o Novo Código de Processo Civil, foi criado com o objetivo de conceder mais dinâmica, celeridade ao processo, além de economizar atos e, consequentemente, tornar o processo menos dispendioso.

Além disso, este Projeto de Lei que pretende revogar a Lei nº 5869/73, enfatiza o dever de os magistrados basearem suas decisões nos interesses da coletividade, tendo como diretriz os princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade, eficiência, razoabilidade, impessoalidade, moralidade e da publicidade, segundo o artigo 6º deste Projeto.

A Constituição Federal de 1988 trouxe o desmembramento dos recursos excepcionais em dois recursos, que são o recurso especial e o recurso extraordinário e coexistem como uma forma de desafogar um ou outro recurso, sendo o primeiro, julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça e o segundo, pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, o Projeto de Lei acima mencionado trouxe inúmeras mudanças ao sistema judiciário brasileiro, conhecidas como a Reforma do Sistema Jurídico.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

BUENO, Cassio Scarpinella. “De volta ao prequestionamento – duas reflexões sobre o RE 298.695”. Disponível em: www.scarpinellabueno.com.br/.../Prequestionamento%201-2004.pdf. Acesso em: out 2012

BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento. Disponível em:www.scarpinellabueno.com.br/.../Prequestionamento%20e%20RE.pdf. Acesso em: out 2012

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 8 Ed. Bahia: Juspodivm, 2010.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol v. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grau de jurisdição: Conteúdo e Alcance Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.