O ASSÉDIO MORAL DECORRENTE DA DISCRIMINAÇÃO PATRONAL AO EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS

1. INTRODUÇÃO

A discriminação ocorre em qualquer meio social e causa danos irreparáveis à pessoa atingida, não importando a natureza desse dano, e sim a busca de meios necessários para impedi-lo.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º caput e artigo 3º, inciso IV, veda qualquer tipo de preconceito, zelando pelo bem de todos os cidadãos, de qualquer “origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, impondo-se, pois, a todos um tratamento isonômico.

Quando a Constituição Federal veda quaisquer formas de discriminação, entende-se que o direito a não discriminação se estende também ao soropositivo, e é desta forma, que juntamente com outros ramos do direito, será demonstrada a vedação à discriminação ao portador do vírus da AIDS.

Permitir que o portador do vírus da AIDS sofra discriminação de qualquer ordem em seu meio laboral, é o mesmo que aceitar a morte antes do diagnóstico.

Nesse cenário, o presente trabalho abordará as situações em que o empregado portador do vírus do HIV/AIDS estará exposto ao assédio moral no trabalho, especificamente pelo seu empregador.

O método escolhido para o desenvolvimento do presente trabalho está embasado na melhor doutrina e jurisprudência de nossas Cortes.

2. Conceito de aids e seu surgimento

Antes de mais nada, ressalta-se que não se quer aqui aprofundar os entendimentos científicos sobre a AIDS, mas apenas abordar, em síntese, o conceito e o contexto histórico da doença, com o fim de situar o tema da discriminação do empregado protador do virus da AIDS.

A AIDS é uma doença causada pelo vírus do HIV e quando o indivíduo é infectado, seu sistema imunológico fica desprotegido, facilitando o surgimento de outras doenças oportunistas, (BARROS, 2010, p.1190).

Segundo o portal do Ministério da Saúde - MS, ter o vírus do HIV não implica que a doença necessariamente se desenvolva, pois muitos soropositivos vivem muitos anos sem apresentar sintomas da doença. Contudo, mesmo nesses casos, é possível a transmissão do vírus para outras pessoas por meio de relações sexuais, sendo necessário ter as cautelas necessárias para se evitar a contaminação (BRASIL - MS, 2014, DST/AIDS).

Ademais, a festejada jurista Alice Monteiro de Barros explica que não há uma previsão quanto à data do surgimento da AIDS, mas, no Brasil a doença foi diagnosticada pela primeira vez nos anos 80. Não se verifica a transmissão da doença de forma hereditária, mas, apenas por meio de relação sexual, gravidez ou parto e que a contaminação pelo vírus não ocorre ao manipular objetos ou na preparação de serviços de comidas e bebidas (BARROS, 2010, p. 1191).

Por fim, ressalta-se que, embora já estejam disponíveis diversos tratamentos para amenizar os sintomas da doença, até o presente momento não foi descoberta a sua cura.

3. A DISCRIMINAÇÃO AO PORTADOR DO VÍRUS HIV/AIDS

A falta de informação sobre a AIDS pode desencadear o sentimento de discriminação, como nos casos em que o doente é expulso de sua casa, da escola, da organização da empresa e do próprio emprego, e pior, houve casos em que os médicos se negavam a operar o doente por temer a contaminação, além daquelas pessoas que eram impedidas de fazer viagens aéreas sem atestado médico, na verdade, não somente a AIDS, mas, outras doenças podem ser caso de preconceito.

O manifesto intitulado “A vida antes da morte”, atrela o portador do vírus HIV às preferências sexuais, isto, nos idos de 1989, quando Hebert Daniel ao descobrir a contaminação pelo HIV declarou que estava vivo exatamente no momento em que descobriu que morreria, pois, estaria declarada sua “morte civil”.

Herbert Daniel, assim como muitas outras vítimas, alertou a sociedade que se podia enfrentar a doença, desmistificando o preconceito por meio da solidariedade (DANIEL, 1994, p. 7).

Portanto, muito embora, o vírus da AIDS não seja transmitido através de um beijo, abraço ou aperto de mão, os portadores do vírus do HIV/AIDS ainda enfrentam todas as formas de discriminação, o que fere as determinações do ordenamento jurídico brasileiro.

3.1. Normas de proteção ao portador do vírus da AIDS

Deve-se afirmar que a Constituição Federal de 1988, sendo a Lei maior de um Estado Democrático de Direito, tem como primado o princípio da igualdade, sinônimo de isonomia e dispõe expressamente em seu artigo 5º, caput, que:

Todos são iguais perante e lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade. (BRASIL, 2088, Art. 5º, CRFB,).

Tal dispositivo repercute inequivocamente no meio social e impõe ao Estado agir de modo imperativo, coibindo qualquer sorte de discriminação negativa, devendo atuar na proteção dos cidadãos, tratando igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, conforme suas desigualdades.

É possível, pois, estabelecer critérios de diferenciação e aplicar determinadas regras a um grupo de pessoas, sem que haja ofensa ao princípio da igualdade. O que não se pode admitir é que se afaste da tutela do Estado, os direitos fundamentais, insculpidos na Constituição Federal, como forma de combate a discriminação, e como se verá adiante, a depender do caso concreto, pode o Juiz verificar ou não pela existência da discriminação ao portador do vírus do HIV/AIDS.

Segundo Rui Barbosa “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam” (BARBOSA, 2010, p. 14), sendo assim, justo é o entendimento do renomado Mestre, pois, baseia a igualdade como medidas proporcional e razoável, com o intuito de atender os clamores sociais, de forma que os indivíduos recebam tratamentos diferenciados, pela busca da igualdade, como é o caso dos portadores do HIV.

Nota-se que a Constituição Federal trata da proibição da discriminação em diversos dispositivos, sendo importante destacar o que o artigo 3º inciso IV dispõe que é objetivo da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (BRASIL, 1988, art. 3º, IV, CRFB).

Além da Constituição Federal, existem outros meios de proteção contra a discriminação ao portador do vírus HIV/AIDS. Pode-se citar a Declaração dos Direitos Fundamentais da Pessoa Portadora do Vírus da AIDS, que em seus nove incisos trazem o direito do doente em obter informações sobre a doença e o estado de saúde, a assistência e tratamento, a vedação do isolamento e da discriminação e da restrição da liberdade e direitos, garante a participação de todos os aspectos da vida social, o sigilo sobre a doença, a vedação compulsória do teste de AIDS e o direito de informações sobre a doença às pessoas de seu interesse, enfim, ao direito de manutenção de sua vida civil, sexual e afetiva e a não restrição dos direitos de cidadania (BRASIL – MS, 2014, DST/AIDS).

Quanto à Declaração Internacional dos Direitos Humanos, segundo PIOSEVAN (2008, p. 36 e 37), a grande importância desta norma associa-se ao fato de que já não mais se reserva ao Estado o domínio absoluto dos interesses relativos à proteção dos direitos humanos, pois, estes direitos, são fundamentais, universais e indivisíveis, aduz, ainda, que a Declaração de 1.948 é uma inovação dos direitos humanos e que a Universalidade seria o clamor pela sua extensão, coloca a pessoa como titular de direitos e a moral, a dignidade e a indivisibilidade, associada à garantia de direitos civis e políticos, torna-se condição para observância dos demais direitos, que não podem ser violados, pois, violando qualquer um deles, viola-se aos demais.

Para a Autora, a partir da Declaração de 1948, é que se desenvolve o Direito Internacional dos Direitos Humanos como um processo de universalização a outros meios de proteção internacionais, que se interagem em benefício dos indivíduos vulneráveis, tal como a Declaração de Viena de 1.993, que reitera a concepção da Declaração de 1948 ao tratar em seu parágrafo 5º sobre a universalidade, interdependência, e inter-relação, aos direitos humanos em seus valores, democracia e desenvolvimento.

Há uma vasta proteção de direitos, com o escopo de coibir todas as formas de preconceitos e discriminação, para tutelar os direitos individuais, sociais, políticos e coletivos e, priorizar o tratamento direcionado aos portadores do HIV/AIDS, afinal, “os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum” (DDHC, 1789, art. 1º).

Mas, quando as vitimas são atacadas em sua intimidade, dentro do meio laboral, a preocupação se torna ainda, maior, e neste sentido, Alice Monteiro de Barros, aduz que a Organização Mundial dos Direitos Humanos e a Organização Internacional do Trabalho vêm tutelar os direitos que visam  proteger o ambiente de trabalho por meio de determinadas precauções.

Estas Organizações determinam sobre a obrigatoriedade da concessão de roupas e equipamentos de proteção especial, gratuitamente, nos casos em que houver remota possibilidade de contágio da doença pelo HIV ao empregado, quando da execução de suas tarefas e que o empregado deve ser informado sobre os riscos de contaminação, e nos casos em que o empregado não obtenha as precauções necessárias, poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, ou deixar de realizar suas funções no setor, até que medidas cabíveis sejam tomadas. (BARROS, 2010, p. 1209).

Conforme dispõe a Organização Mundial da Saúde, na Seção II, parágrafo 4º, a atividade desenvolvida pelo portador do vírus HIV/AIDS não acarreta qualquer prejuízo, ou seja, risco a terceiros, e a Seção III, parágrafo 1º, fala que o portador assintomático, deve ter o mesmo tratamento dispensado aos outros empregados, já com relação aos portadores que apresentam os sintomas da AIDS, deve ser atribuído o mesmo tratamento dado ao empregado acometido por qualquer outra enfermidade. (BARROS, 2010, p. 1191).

Desta forma, conclui-se, que caso o doente de HIV/AIDS, necessite obter junto ao seu empregador licença ou até mesmo seu afastamento, não poderá ser-lhe negado este direito, pois, negando-lhe estaria o empregador violando o direito de igualdade, primado da democracia reinante em um estado democrático de direito, configurando conduta antijurídica.

A Lei nº 1.246/2010, artigo 2º, da Portaria do Ministério do Trabalho, veda a exigência de exames que ocorram na fase de admissão, periódica, ou na demissão, com o intuito de saber se o empregado é soropositivo, é uma forma de impedir que o empregador utilize de seu poder diretivo para discriminar o empregado portador do vírus da AIDS, pois, isto diz respeito diretamente a sua intimidade e dignidade, situação que é demonstrada pelo art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que assim diz:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2010, Art.2º da Lei 1.246).

No mesmo sentido, a Resolução n° 1359/92 do CFM, de 11 de novembro de 1992, em seus artigos 3º e 4º, ratifica a mencionada lei, e acrescenta que a exigência de exames, nas condições mencionadas, possibilita ao doente, tomar outras medidas, que se fizerem necessárias.

Há vários meios cabíveis, além dos mencionados, para conter comportamentos discriminatórios e arbitrários, que atingem a dignidade humana e se coadunam, para garantir a proteção do empregado portador do vírus do HIV/HIDS, para evitar sua exclusão social e sua morte antecipada, visto que, a discriminação, humilhação, degradação e o abalo moral, causam danos irreparáveis ao indivíduo, que em sua situação de vulnerabilidade, se vê atacado em sua imagem e honra.

4. A DISCRIMINAÇÃO DO EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS DA AIDS

Como já relatado acima, é indubitável que a pessoa portadora do vírus da AIDS sofre diversos tipos de discriminação no seu dia a dia, e que o ordenamento jurídico nacional e internacional vem criando normas para amenizar essa realidade.

O presente trabalho se propõe a tratar da discriminação da pessoa portadora do vírus da AIDS no seu ambiente de trabalho, especificamente por parte de seu superior hierárquico.

Verifica-se que essa discriminação pode se dar de diversas formas, tais como através da dispensa arbitrária em razão do descobrimento da doença, pelo tratamento desigual do empregado dentro da empresa, ou mesmo pela discriminação no processo de seleção do empregado.

Vale dizer que a Lei 9.029 de 1995, em especial o seu artigo 1º, veda qualquer prática discriminatória no âmbito do emprego, seja no momento da admissão ou manutenção.

4.1. Dispensa arbitrária

Verifica-se que é recorrente que o empregador, ao descobrir que o seu empregado é portador do vírus da AIDS, proceda à sua dispensa sem justa causa, haja vista o estigma negativo construído pela sociedade envolta da doença.

Contudo, caso fique demonstrado que a dispensa de fato ocorreu em razão da existência da doença, a mesma será considerada discriminatória e, portanto, ilícita.

Conforme dispõe a Súmula 443, do TST, divulgada em 27.09.2012, quando se tratar de dispensa discriminatória do empregado com relação ao HIV, ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, terá o mesmo, o direito de reintegrar-se ao emprego.

Segundo Sônia Mascaro, a Súmula nada mais é que a confirmação e consolidação do artigo 8º, da CLT, que possibilita a hipótese da aplicação dos princípios constitucionais, bem como do art. 5º, caput e art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, que vedam a dispensa discriminatória com a consequente reintegração do empregado e que a Súmula representa a Convenção 111, da OIT de 1965, ratificada pelo Brasil, pela promoção da igualdade e oportunidade de trabalho, que tem como primado em seu art. 2º a eliminação de todas as formas de discriminação. (MASCARO 2014, N. Súmula 443/TST).

A Súmula 433, do TST, consolidou o entendimento majoritário de nossas Cortes Laborais, tanto é verdade, que no sitio do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, podem ser encontrados inúmeros Recursos, antes da edição desta Súmula, em que se negou provimento e manteve a condenação do empregador a reintegrar o empregado, quando presumida a discriminação em razão da doença, isto, quando a dispensa se der de forma imotivada, em ofensa aos princípios constitucionais que vedam a discriminação e valorizam o trabalho e o respeito à dignidade da pessoa humana (TST, E-RR: 366/2000-021-15-00, 14/11/2008,).

Por meio de Denúncias levadas ao Programa Nacional de DST/AIDS, do Ministério da Saúde, revela-se um fato ocorrido no Rio de Janeiro, cuja vítima foi um Oficial da Aeronáutica, portador do HIV, ele foi afastado, após ter comentado a um colega sobre sua doença, e por isto, foi remanejado de seu cargo, e, daí em diante, sofreu toda a sorte de humilhações, tornando patente o preconceito sofrido e visível à discriminação em virtude da doença por ele acometida, foi, pois, desrespeitado em sua honra e sua dignidade.  (GALTUNG, 1990, apud PASCUAL, 2008, p. 28).

Os Tribunais têm lutado para inverter esta situação, não se deslembrando, em suas decisões do caráter pedagógico, ao decidirem que a discriminação deve ser presumida, quando o empregador não comprovar o motivo da dispensa. Neste sentido, foi o entendimento da Relatora Ministra Dora Maria da Costa, da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Recurso de Revista nº 14/2004-037-02-00.0, decidiu pela presunção da ocorrência de ato discriminatório e arbitrário da Reclamada, pois, tinha ciência de que o Reclamante era portador do vírus do HIV, com inteiras condições de trabalho e não provou que a dispensa se deu por outra razão.

Contudo, deve-se ressaltar que a presunção acima mencionada é relativa, já que, caso fique comprovado que a dispensa do empregado com AIDS se deu por motivo alheio à doença (ex. falta disciplinar, baixo rendimento, etc.), o ato não será considerado discriminatório. Nesse sentido, extrai-se do acordão da 5ª Turma do TRT da 3ª Região que:

(...) ainda que não gozasse de estabilidade, em respeito ao princípio da dignidade humana e da razoabilidade, só se admitiria a dispensa de uma pessoa em tal situação por motivos compreensíveis, como por razão disciplinar, perda de qualidade de produção, dificuldade de relacionamento, a contratação de alguém com maior capacidade técnica ou afinidade para aquela função, ou seja, quaisquer motivos que servissem para justificar a aplicação do direito potestativo do empregador. (TRT – 3ª REGIÂO – 5ª TURMA: ED 02153-2012-023-03-00-0, Publicação 11/11/2013).

Tem-se, pois, que nossos Tribunais Laborais, têm cumprido seu papel em sancionar o ato discriminatório contra portadores do vírus HIV e dos que apresentam a doença da AIDS.

A Justiça do Trabalho tem atendido inúmeros casos de reclamações trabalhistas de empregados portadores do vírus HIV/AIDS, que são dispensados imotivadamente, por meio de atitudes patronais arbitrárias, cuja dispensa, quando não justificada, será entendida como discriminatória, pois, altamente repudiada pela Constituição Federal, uma vez eu lesiona de forma frontal o principio da isonomia, a dignidade da pessoa humana e os Tratados Internacionais.

Tendo em vista que o vírus por si só, não demonstra inaptidão para o trabalho, poderá, pois, o obreiro ser reintegrado, entendimento, este, consolidado pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos de Recurso de Revista n° TST-RR-317800-64.2008.5.12.0054:

RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada pela grave doença em comento (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS) e da realidade que, ainda nos tempos atuais, se observa no seio da sociedade, no que toca à discriminação e preconceito do portador do vírus HIV. (...). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. É, portanto, papel do Judiciário Trabalhista, considerando a máxima eficiência que se deve extrair dos princípios constitucionais, a concretização dos direitos fundamentais relativamente à efetiva tutela antidiscriminatória do trabalhador portador de doença grave e estigmatizante, como a AIDS. (6ª TURMA/TST, RR-317800-64.2008.5.12.0054)

Quanto à prática discriminatória na admissão de trabalhador ou sua  manutenção do emprego, Rodolfo Pamplona Filho, em sua obra Julgados Trabalhistas de 1ª Instância, menciona a Lei 9029/95,  aduz que a mesma garante ao empregado, quando o rompimento do vínculo é determinado por ato discriminatório, nos moldes do art. 1º, do mesmo diploma, o direito de ser readmitido com o pagamento dos salários ou o pagamento em dobro dessa verba. Amplia, pois, a garantia ao trabalho, além de tipificar como crime a exigência de teste, exame, perícia.

Constata-se, pois, que a depender do caso concreto, poderá o empregador ser condenado a indenizar o empregado portador do vírus do HIV/AIDS, a título de danos morais, e cumulativamente, reintegrá-lo, além de ser condenado ao pagamento em dobro, dos salários do empregado desde a data do afastamento, é o que se pode verificar, na seguinte ementa:

[...] INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CUMULAÇÃO COM A REINTEGRAÇÃO. LEI 9.029/95. O Tribunal Regional, ao se utilizar do mesmo critério coincidentemente daquele disposto no item II do art. 4º da Lei 9.029/94, determinando o pagamento ao reclamante do dobro dos salários desde a dispensa até a dispensa até a efetiva reintegração, a título de indenização pelos danos morais causados ao reclamante, incorreu em vedada cumulação porquanto referida lei prevê duas formas excludentes de ressarcimento ao empregado alvo do ato discriminatório: reintegração ou indenização. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – 5ª TURMA, RR-1392009420015150082, publicado em 31/03/2006)

Desta forma, tem-se que o empregador, não pode encontrar palio na justiça especializada, que tem como fim proteger aos mais necessitados, atendendo ao princípio da não discriminação.

Não pode o empregador no uso de seu poder potestativo, infringir a lei, em detrimento dos hipossuficientes, e principalmente, quando do uso de suas atribuições, deixar de atender ao fiel cumprimento dos deveres inerentes à proteção dos portadores do vírus do HIV/AIDS, pois, a doença, por sua própria natureza, já causa dor e sofrimento do empregado, que não tendo como exercer seu papel de cidadão na sociedade, carregando consigo o estigma destruidor de muitas vidas, qual seja, o preconceito.

Entretanto, deve-se observar que a demissão por parte do empregador, enseja condenação, somente nos casos em que houver desrespeito às normas protetivas do trabalhador, vitimado pela doença:

RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A manifestação do Tribunal Regional sobre os pontos abordados no recurso ordinário e nos embargos de declaração significa prestação jurisdicional plena, não ensejando, pois, declaração de nulidade.

JUSTA CAUSA. ATO DISCRIMINATÓRIO. REINTEGRAÇÃO. LEI 9.029/95. Decisão do Tribunal que, ante o conjunto probatório, reconheceu ato discriminatório em face do estado de saúde do reclamante – portador do vírus HIV. Recurso de Revista de que não se conhece porque não demonstradas as ofensas aos Arts. 482 da CLT; 5º, inc. II, da Constituição da República e 188, inc. I, do Código Civil (TST – 5ª TURMA – RR-139009420015150082, publicado em 31/03/2006).

Como já demonstrado, o ato discriminatório é repudiado pela Carta Magna, que dispõe sobre a fundamental importância ao tratamento igualitário e isonômico aos cidadãos. Sendo assim, a dispensa arbitrária será passível de reintegração, principalmente, quando se tratar de discriminação por motivo de doença, uma vez que, caso ocorra sob qualquer outro pretexto que não previsto em lei, deve ser reconhecida como discriminatória.

4.2. Discriminação no momento da admissão

Como já abordado, não é crível que um empregado soropositivo, seja impedido de exercer seu direito de livre acesso ao emprego, direito este, garantido constitucionalmente, sendo que o princípio da não discriminação, deve ser observado desde a fase pré-contratual, entendimento, já consagrado pelo Repertório de Recomendações Práticas da OIT sobre o HIV/Aids e o Mundo do Trabalho (Brasília: OIT, 2001), ao dispor que os empregadores não devem “exigir estudos ou testagem de HIV/AIDS, cabendo-lhes (...) estimular as pessoas com doenças relacionadas ao HIV e Aids a trabalhar enquanto forem clinicamente aptas ao trabalho”.

Ademais, como já informado, a Portaria 1.246 de 28 de maio de 2010, em seu artigo 2º, editada pelo Ministro do Trabalho e Emprego, Carlos Roberto Lupi, dispõe a não permissividade de testagem do trabalhador em razão de sua doença, qualquer que seja a fase de sua relação de trabalho.

Seguindo esta linha de raciocínio, salienta BARROS (2010, p. 1.192), que como são claras as vias de transmissão do vírus, não há porque investigar se o candidato a emprego ou o empregado são portadores do vírus do HIV, mesmo porque, tal exigência é vedada, também, pela Organização Mundial da Saúde, pelo Conselho de Ministros da Saúde dos Estados-Membros da Comunidade Econômica Europeia e pelo Conselho Federal de Medicina do Brasil, por meio da resolução nº 1.359/92.

A mencionada resolução obriga os médicos a atenderem o paciente portador do vírus e quando prestarem serviços a empresa, são proibidos de revelar o diagnóstico do empregado ou candidato ao emprego, podendo somente informar se o trabalhador está apto ou não ao trabalho, pois, a divulgação da doença pode acarretar  dissabores ao doente.  Outro problema que a autora levanta é sobre a confidencialidade do médico, pois, sendo subordinado da empresa, o risco de vazar informações são maiores, assevera, contudo, que a quebra do sigilo é crime.

Contudo, alerta BARROS (2010. p. 1193), que tal comportamento não pode ser confundido com a exigência de exames, para testar a capacidade laboral do candidato ao cargo que se pretende, pois, neste caso, há previsão legal, nos termos do art. 168, da CLT, sendo que não se admite a realização destes testes, nos casos em que o empregador intervenha com o fim de investigar se o candidato ao emprego ou o empregado, são portadores do vírus HIV/AIDS.

Pelo exposto, conclui-se que não se deve realizar o teste de HIV, compulsoriamente, em nenhuma hipótese, haja vista, as graves consequências que poderão advir com o seu resultado, uma vez que a doença pelo estigma que provoca, pode levar a sociedade a agir com desprezo e descaso para com o soropositivo.

Assim, entendeu o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, ao condenar uma empresa espanhola, a indenizar a titulo de danos morais um candidato a emprego, que havia passado por processo seletivo. Feito os exames admissionais, e tendo viajado para prestar serviços à sua empregadora, foi surpreendido com sua dispensa, quando a empregadora tomou conhecimento de que o empregado era portador do vírus HIV.

O empregado não obteve êxito em primeira Instância, pois o juiz entendeu que deveria ser aplicada o art. 14, da Lei 7.064/82, cujo teor se refere a contrato realizado no exterior, contudo, em grau de Recurso, entendeu o Tribunal Superior do Trabalho pela aplicação do principio da não discriminação, desde a fase pré-contratual, ou seja, ainda no processo seletivo, cujo processo seletivo foi assinado em solo brasileiro. Relator do Processo nº 0032900-50.2011.5.13.0006 o Desembargador Leonardo José Videres Trajano.

4.3. Discriminação no ambiente de trabalho

Nota-se que além da dispensa arbitrária, o empregado portador do vírus HIV/AIDS sofre recorrentes discriminações no curso do seu contrato do trabalho, o que fere o princípio da isonomia, podendo vir a caracterizar assédio moral passível de indenização por danos morais.

Tendo em vista a proibição da dispensa do empregado em razão da doença, são comuns as situações em que o empregador cria um cenário insuportável para o empregado, de forma que este venha a pedir demissão, como por exemplo, o afastamento do empregado de suas funções, a transferência para outra cidade, ou mesmo comentários e insinuações preconceituosas.

É uníssono o entendimento de nossas Cortes Laborais, que o dano decorrente do assédio moral ocorre quando se nega ao empregado os direitos indispensáveis ao tratamento de qualquer doença que lhe acometa, situação que pode ser verificada, por pesquisa coletada no site do TST, onde o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, em Agravo de Instrumento de Recurso de Revista, manteve sua decisão, reputando evidenciado o dano moral decorrente do assédio sofrido, sob a fundamentação de que a empregadora utilizou-se de seu poder diretivo, ao transferir a empregada para outra cidade, ciente de que a mesma estava acometida pelo vírus do HIV, atingido sua honra e sua moral, em verdadeira afronta à dignidade da pessoa humana, pois, ao transferi-la dificultou o acesso de atendimento ao posto de saúde mais próximo, além de reter indevidamente seu salário, regularizando, somente, após tomar conhecimento da medida cautelar proposta, O Tribunal entendeu que a pressão psicológica imposta à Reclamante, se deu exatamente para forçá-la a pedir demissão, sem qualquer compaixão em razão de sua doença (BRASIL, 2013, AIRR 118900-15.2009.5.02.0011/TRT/SP).

Um ponto que não pode ser deslembrado é o fato de que há inúmeras visões sobre o assédio moral, diversas formas nas diferentes culturas, por meio de vários estudos científicos, porém, compostos do mesmo sentido.

Hirigoyen (2011, p. 77,78), em suas pesquisas, informa que o primeiro conceito de mobbing, foi introduzido na Alemanha, por Heinz Leymann, a partir da análise das diversas formas de assédio em que as organizações praticavam contra seus empregados, tais como, manobras hostis frequentes e repetidas no local do trabalho, contra determinada pessoa de maneira sistemática, um meio conflituoso e degenerativo, um estresse psicossocial.  Foi a partir de suas pesquisas que se criou uma lei sobre condições de trabalho, em 1994, por meio de um decreto sobre a vitimação no trabalho, que definiu o mobbing como “(...) ações repetidas e repreensíveis ou claramente negativas, dirigidas contra empregados de uma maneira ofensiva, e que podem conduzir a seu isolamento do grupo no local de trabalho”.

MARTINS (2013, p. 11), informa que no Brasil, a expressão mais usada é assédio moral.

Nesta linha de entendimento, torna-se relevante, ratificar os conceitos acima demonstrados, pela saudosa Alice Monteiro de Barros, por meio do acórdão proferido perante Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, que assim diz:

“ASSÉDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. (...) O conceito é criticado por ser muito rigoroso. Esse comportamento ocorre não só entre chefes e subordinados, mas também na via contrária, e entre colegas de trabalho com vários objetivos, entre eles o de forçar a demissão da vítima, o seu pedido de aposentadoria precoce, uma licença para tratamento de saúde, uma remoção ou transferência. Não se confunde com outros conflitos que são esporádicos ou mesmo com más condições de trabalho, pois o assédio moral pressupõe o comportamento (Ação ou omissão), por um período prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vítima. Se a hipótese dos autos revela violência psicológica intensa sobre o empregado, prolongada no tempo, que acabou por ocasionar, intencionalmente, dano psíquico (depressão e síndrome do pânico), marginalizando-o no ambiente de trabalho, procede a indenização por dano moral advindo do assédio em questão.” (TRT – 3ª REGIÃO – 2ª TURMA, RO-01292-2003-057-03-00-3, publicado DJ: 11.08.2004).

Como relatado, a discriminação é algo corriqueiro no ambiente de trabalho e apesar de ser uma prática ilícita e punida pela legislação brasileira, existe ainda no chão da empresa uma prática que de acordo com Hirigoyen (2001, pag.66), trata-se de uma guerra psicológica, onde a vítima é severamente humilhada, ou seja, pode haver, também, uma discriminação velada de forma continuada.

Neste caso a vítima fica completamente fragilizada, muitas vezes passa por um longo período sem manifestar nenhuma reação, complicando ainda mais sua condição, pois, acredita que asagressões terão fim, quando na verdade,  tais atos,  chegam ser enquadrados como assédio moral, passível de indenização por dano moral.

5. ASSÉDIO MORAL E A DISCRIMINAÇÃO AO PORTADOR DO HIV/AIDS

Neste tópico, aborda-se o assédio moral, conceitualmente dito, e a discriminação ao portador do HIV/AIDS, separado por uma tênue linha, uma vez que as duas práticas atingem a moral, a honra e a dignidade do trabalhador.

Com os conceitos a seguir abordados, espera-se lançar luzes sobre a questão intrínseca, que deve ser combatida em sua plenitude, utilizando-se, inclusive, mutatis mutantis, no que couber a legislação pertinente e coincidente, à vedação da prática do assédio moral e da discriminação ao portador do vírus HIV/AIDS, no ambiente de trabalho.

5.1. Legislação Brasileira sobre o assédio moral

Relatou-se acima, sobre o conceito de mobbing, segundo o médico alemão Heins Leyman, cujo conceito no Brasil é compreendido como assédio moral, procurou-se, ainda, por meio de pesquisa jurisprudencial, afirmar em quais situações pode ocorrer este fenômeno.

Ocorre, porém, que no Brasil não há uma legislação específica que coíba as práticas do assédio moral no âmbito trabalhista, para os trabalhadores de empresa privada. Existem apenas algumas leis Municipais e Estaduais, para Servidores Públicos Federais (TERCIOT, 2013, p. 56).

Há Projetos de Lei, em trâmite no Congresso Nacional, inclusive, para tipificar o assédio moral como crime, cita-se, como exemplo, o Projeto Lei 4.742/2001, da autoria do Deputado Marcos de Jesus – PL/PE, com a inclusão do art. 136-A, no Código Penal Brasileiro, que amparam os servidores públicos ou empregados, dos rigores excessivos, em razão da hierarquia, com pena de detenção de um a dois anos, e o Projeto Lei 5.971/2001, da Coordenação do deputado federal Inácio Arruda, PC do B/CE, com a inclusão do art. 203-A, no Código Penal, que se refere sobre a coação moral, relativa às condições humilhantes de trabalho, em razão da hierarquia, com pena de detenção de um a dois anos e multa (ZANETI, 2009, p. 21).

Apesar de não ter uma legislação específica que tenha previsão para coibir conduta discriminatória do empregador, acredita-se que não será uma lei, que deterá comportamentos abusivos, arbitrários e discriminatórios contra o empregado, vítima do HIV/AIDS.

Desta forma, os Tribunais enfrentam a questão, por meio dos princípios gerais do direito, derivados diretamente da Constituição Federal que prima pelos fundamentos do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, ambos com fulcro no artigo 1º, incisos III e IV, combinado com outros artigos previstos na Carta Magna, tais como artigo 7º, inciso XXII, artigo 170, inciso VI e 225, caput, cujos descumprimentos por parte do empregador em não garantir um ambiente tranquilo e seguro, livre de danos à saúde do trabalhador, acarretará em sua responsabilização, com a aplicação da legislação ordinária correspondente (TERCIOT, 2011, p. 58).

Mas, não haverá a configuração de dano moral no trabalho, em prol do portador do HIV/AIDS, se o mesmo não provar o nexo de causalidade, apenas a título de ilustração, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. DANO MORAL. EMPREGADO PORTADOR DO HIV. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. CONSEQUÊNCIA NATURAL. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO CONFIGURADO. DESPROVIMENTO.

A AIDS, como uma doença crônica, causa diversas complicações ao organismo contaminado pelo HIV, em razão da destruição do sistema imunológico. A delimitação fática contida no Eg. Tribunal Regional afastou a relação da doença com o elastecimento da jornada e o trabalho em ambientes com baixas temperaturas, em face de o autor ter trabalhado durante sete anos no mesmo lugar e nas mesmas condições sem apresentar qualquer sintoma de agravamento da doença; de os documentos apresentados não demonstrarem patologias que pudessem se agravar pela permanência em ambientes de baixas temperaturas, e de a evolução da doença ter sido predominantemente no aspecto psicológico/psiquiátrico (1ª TURMA/TST, 27/09/2013, AIRR1189001520095020011).

Prossegue, a Professora Ana Carolina Godoy Tercioti, em seus ensinamentos, sobre a importância das normas previstas no Código Civil, artigos 12 e 21, no combate a ameaça aos direitos da personalidade, dando ao Estado o poder de fazer cessar a violência ou impedir a ameaça, por meio de Liminar, além de perdas e danos. Os artigos 186 e 927 do mesmo diploma legal visam obrigar o empregador a reparar os danos morais e materiais (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), quando causar dano ao empregado, além do artigo 483, alíneas a, b ou e, da CLT, que autoriza o empregado, na hipótese de despedida sem justa causa, a rescindir o contrato de trabalho e pedir a devida indenização, nos casos em que ficar comprovada a responsabilidade do empregador (TERCIOTI, 2011, p. 59). Neste sentido, entende a jurisprudência:

(...) Assim, sempre que o trabalhador, em razão do contrato de trabalho, por ação ou omissão do empregador, sofrer lesão à sua dignidade, honra, ou ofensa que lhe cause um mal ou dor (sentimental ou física) causando-lhe abalo na personalidade ou psiquismo, terá o direito de exigir a reparação por danos morais e materiais decorrentes da conduta impertinente. Nesse sentido dispõem  os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. In casu, PROCESSO TRT/SP Nº 02702200631602000 – 10ª TURMA, DA 2ª REGIÃO.  http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8878573/2702200631602000-sp/inteiro-teor-13980156

Verifica-se, pois, que a busca por direitos decorrentes da prática do assédio moral, se dá por meio dos dispositivos acima elencados, dentre muitos outros, há formas coibir práticas abusivas do empregador, que se utiliza do seu poder hierárquico para atingir a dignidade da pessoa humana, não se deslembrando do artigo 126, do Código de Processo Civil, em que o Juiz não se exime de sentenciar sob a alegação de lacuna ou obscuridade da lei.

5.2. O assédio moral no direito comparado

O assédio moral, é um assunto polêmico em vários países do mundo, tais como nos Estados Unidos, que nos idos de 2000, registrou mil casos de homicídio no ambiente do trabalho, Reino Unido, 53% dos trabalhadores foram vítimas de violência sexual e moral, África do Sul, onde 80% das pessoas entrevistadas disseram que já sofreram no trabalho, comportamentos hostis, pela menos uma vez na vida (MARTINS, 2013, p. 99-100).

MARTINS (2013, p. 101-103), aduz que na União Europeia, Alemanha, Austrália, Áustria, Bélgica, França, dentre outros Países, diante dos inúmeros casos de vítimas de assédio moral, foi necessário tomar medidas com o intuito de coibir atos discriminatórios, que violam a dignidade e causam dano psicológico e físico à pessoa. Em alguns Países, como na França, por exemplo, o art. L.120-4 obriga a empresa a adotar medidas de prevenção contra o assédio e a inversão do ônus da prova, enquanto que o art. 222-33-2, do Código Penal, estabelece um ano de reclusão e multa de 15.000 euros ao assediado.

5.3. Conceito de assédio moral

Muitas vezes, encontra-se em julgados trabalhistas, pedidos contrários à prática do assédio moral, sendo, pois, de extrema relevância, formar um conceito certo, para que se faça um julgamento de acordo com o caso concreto, evitando, inúmeros pedidos julgados improcedentes na Justiça do Trabalho.

Segundo linguagem dicionarista, o vocábulo assediar tem o sentido de “cercar, envolver, rodear, perseguir com insistência” deixando claro seu significado de continuidade. O termo moral, por sua vez, diz respeito à moralidade, à ética, aos bons costumes, ao sentimento expressão adotada por STEPHAN (2013, p. 17).

Alerta BARROS (2010, p. 928), que más condições de trabalho ou outros conflitos esporádicos, não são capazes de evidenciar o assédio moral. Para se valer dele, é necessário que haja ação ou omissão, com o fim de desestabilizar a vítima. Segundo Menezes:

“O assédio moral significa uma manipulação perversa, terrorismo psicológico ou, ainda, mobbing, bullying, ou harcèlement moral, um mal, que apesar de não ser novo, começa a ganhar destaque na sociologia e medicina do trabalho”, (MENEZES, 2003, p. 291).

Há várias situações, em que a pessoa se diz vítima do assédio moral, quando na verdade não o é. O estresse, por exemplo, está associado às condições de ordem social ou sociopsicológicas, (LEYMANN, 1996, p. 53). Ao contrário, o assédio moral que ocorre no ambiente laboral, parte da conduta abusiva do assediador, que tenta de todas as formas desestabilizar o empregado, forçando-lhe a pedir demissão (HIRIGOYEN, 2011, p. 65).

Assim é o entendimento da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do AIRR 98100-92.2008.5.02.0433:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS JULGADA IMPROCEDENTE. MUDANÇAS ORGANIZACIONAIS QUE ACARRETAM A PERDA DO STATUS PROFISSIONAL E, POR CONSEQUÊNCIA, ATRITOS, ESTRESSE E ANSIEDADE AGRAVADORES DE TRANSTORNO MENTAL RELACIONADO AO TRABALHO. ASSÉDIO MORAL NÃO CARACTERIZADO (INEXISTÊNCIA DAS VIOLAÇÕES INDICADAS). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido (7ª TURMA/TST, -----, AIRR-981009220085020433).

Desta forma, não verificou o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, a presença do assédio ou ilicitude causada pelos novos sócios da empresa, com o fim de destruir a Reclamante, expondo-a em situações vexatórias ou que a mudança do quadro organizacional da empresa, lhe comprometesse a saúde física e mental, uma vez que “o estresse só se torna destruidor pelo excesso, mas o assédio é destruidor por si só”. HIRIGOYEN (2001, p. 20).

É importante lembrar que conforme entende STEPHAN (2013, p. 16), a reiteração deve ocorrer de forma sistemática e frequente e BARROS (2010, p. 928), por sua vez, completa, aduzindo que esta frequência, deve se dar em média uma vez por semana e o tempo em torno de 06 meses.

Há que se verificar, ainda, que o assédio moral ocorre em diversas condutas e não se limita somente no descumprimento do empregador, estas condutas se vistas de forma separada, parecem não representar ofensa à vítima, mas, exteriorizadas, podem, dependendo do caso concreto, traduzir-se em assédio moral, advindas de um comportamento antiético, capaz de fazer com que a vítima desencadeie doenças emocionais. TERCIOTI (2013, p. 25).

Desta forma, convergem os doutrinadores, de que o assédio moral denota uma ação continuada e constrangedora, atingindo princípios e valores morais da vítima por uma conduta antijurídica.

5.4. Assédio Vertical Descendente

O Assédio vertical descendente, punctun saliens, do presente trabalho, é praticado por um superior hierárquico, que tem como característica o uso do poder diretivo para demonstrar superioridade, tem consequências graves, pois o agressor faz de tudo para isolar a vítima, que nesta situação, tem dificuldade para encontrar uma solução para tal questão, passa até mesmo a colocar em cheque sua própria competência, esta modalidade de assédio é a mais frequente no âmbito do trabalho.

A vítima do assédio moral tende a faltar com mais frequência do trabalho, o assediado pode ter crises de choro, ansiedade, palpitações, depressão, dentre outros fatores desencadeados pelo assédio moral, cai sua produtividade e gera custos ao empregador que deverá promover a substituição do empregado, os gastos do Estado aumentam expressivamente, com a falta de saúde do trabalhador, e pode ocorrer aposentadoria precoce em decorrência de outras doenças desencadeadas pelo assédio moral. HIRIGOYEN (2011, p. 112).

MARTINS(2013, p. 24), aduz que o assédio vertical descendente, é denominado também bossing ou mobbing vertical descendente, e acrescenta que as práticas habituais que visam obstruir o empregado, podem ser reveladas por meio dos prepostos do empregador, e que mesmo no caso em que o empregador não tenha conhecimento dos fatos, deve responder objetivamente, situação que se enquadra no artigo 483, a, b, e, da CLT, justificando, ainda, a possibilidade de reparar o dano, sem situação posterior.

Tem-se, pois, que o assédio vertical descendente, é praticado pelo superior hierárquico do trabalhador, de maneira contínua e prolongada, acarretando dano moral e psíquico ao empregado, ensejando a devida reparação.

A título de demonstração, segue julgado a respeito, sobre a prática do assédio vertical descendente:

Ementa: A dispensa de empregado portador do vírus HIV presume-se abusiva e discriminatória, não podendo ser fundamentada no exercício do direito potestativo do empregador, que deve motivar a demissão, sob pena de reintegração no emprego. Aplicação da Súmula nº 443 do C. TST A conduta patronal tida como reprovável e o prejuízo moral do empregado de restar devidamente comprovado de modo a ensejar a condenação por assédio moral, como postulado RECURSO ORDINÁRIO em face da sentença de procedência parcial de fls. 254/258, da Drª. Nélie Oliveira Perbeils, Juíza Titular da 30ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (SEXTA TURMA/TRT, 23-01-2013, RO 10377120105010030).

É neste sentido que nossos tribunais, vêm se direcionando, pela busca de julgamentos cada vez mais justos, capazes de tornar nossa sociedade mais respeitada, mesmo porque, aquele que demite um empregado é um ser humano, que se reveste dos direitos que lhe são atribuídos, com o fim de destruir um dos maiores direitos que o homem possui: a vida.

5.5. O uso arbitrário do poder diretivo

Como já demonstrado, ao empregador é dado o poder de direção, e muitas vezes, sob o manto deste poder que lhe é atribuído, utiliza-se de diversas formas para humilhar seus empregados, colocando-os em situações desconfortável, humilhante, degradante, agindo de forma prejudicial ao empregado.

Segundo DELGADO (2009, p.592), A demonstração de que o empregador goza do poder de direção, é uma prerrogativa, mas, este poder está associado à organização e espaços internos, no sentido de orientar seus empregados no que concerne aos serviços prestados na empresa e no estabelecimento.

Ocorre, porém, que este poder diretivo atribuído ao empregador, não pode se dar a seu bel prazer, pois, mesmo gozando de pleno poder de direção, há limitações, quanto ao seu uso exacerbado.

Neste sentido HAINZENREDER (2009, p. 89), informa que estes poderes atribuídos ao empregador, não lhe dá o direito de submeter o empregado aos exageros advindos da relação do trabalho, caso o empregador se utilize ilimitadamente do seu poder diretivo, estará afrontando os princípios constitucionais, garantidos ao trabalhador.

Se há limitações quanto ao tratamento exagerado, indigno ao empregado no ambiente de trabalho, tal limitação, está associada à discriminação ao ser humano em sua maior essência, e, quando esta discriminação se volta contra o portador do vírus do HIV, busca-se, como já mencionado, os princípios gerais do direito, que visam acobertá-los, quando no caso concreto o Magistrado observar a ocorrência do dano, por uma análise subjetiva do direito lesado.

Sendo assim, a importância destinada ao portador do vírus da AIDS, no âmbito trabalhista, deve ser vista sob o ponto de vista jurídico, sendo, pois, este, o interesse maior ao deslinde da questão, quanto à discriminação ocorrida por meio do assédio moral.

Desta forma, a Relatora Ministra Dora Maria da Costa, da 1ª turma, entendeu que a dispensa do empregado portador do HIV, em plena condição de trabalho, se deu por meio de ato discriminatório e abusivo do empregador, que utilizou do seu poder diretivo para demitir o empregado, conhecendo e dando provimento ao recurso impetrado (1ª Turma/TST, DJ: 07/12/2007, RR-14/2004-037-02-00.0).

5.6. Consequências do assédio moral

O agente que pratica o assédio moral quase sempre tem como principal objetivo destruir a estima da vítima, como consequência afastá-la do trabalho, sendo que objetivo do assediador é de se promover, valorizando a si próprio e em contrapartida, elimina o outro, por entender que seu subordinado pode estar colocando em risco seus objetivos profissionais.

Em qualquer situação, o assédio moral é uma atitude perversa e no caso do superior hierárquico, como se verá adiante, a vítima não tem onde recorrer dentro do ambiente laboral, pois o risco de perder o emprego é muito grande.

O perfil da vítima do assédio moral, geralmente é de pessoas com idade mais avançada e tem na maioria das vezes, muitos anos que trabalha na empresa, há insegurança e um visível medo de perder o emprego, por achar que a disputa no mercado de trabalho é muito difícil.

A vítima não oferece nenhum tipo de reação defensiva com relação ao seu estado de assediado, sente vergonha da situação, pois o sofrimento que passa, não é comentado a ninguém e as pessoas a sua volta, na maioria das vezes para não se comprometer, finge não ver, sendo assim, a vítima habitualmente não cultiva ódio pelo seu agressor, o que pretende é recuperar sua honra, por isso, quase sempre elas sofrem caladas, na esperança de que a situação volte a seu estado anterior.

Em meio a estes problemas, a vítima fica doente e mais vulnerável e o ambiente de trabalho passa a ser um local de tortura psicológica, onde a sua saúde fica cada vez mais debilitada, as faltas ao trabalho passa a ser constante, pois o empregado perde a vontade de trabalhar. Desestimulado ele se vê como fracassado em seu emprego, olha para tras e pensa que todo tipo de cursos de qualificação profissional que fez foi inútil, que na atual situação não lhe traz nenhuma valia.

Contudo, além dos problemas causados no âmbito laboral, existem ainda os problemas pessoais, tais como, gastos com remédios, dificuldade de convivência social entre outros.

5.7. Provas no assédio moral

O assédio moral não é facil de ser provado, uma vez que as pessoas têm medo de comprometer seu emprego, são omissas, principalmente por se tratar de assédio vertical descendente, se abstêm de qualquer compromisso com relação ao assunto, a vítima que já se encontra isolada, por consequência do assédio, agora tem dificuldade de provar o assédio provocado por seu superior hierárquico.

Entretanto, MARTINS (2013, p. 98), entende que a legislação processual, não prevê o pedido de inversão do ônus da prova, em relação ao assédio moral, e que desta forma, cabe ao empregado provar o alegado, mesmo porque, seria impossível ao empregador, provar que não praticou o assédio.

O mesmo autor aduz que “o ônus da prova cabe a quem alegar”, conforme previsto artigo 333, do CPC, e que neste caso, mesmo que de forma precária, cabe à vítima provar que está sendo assediada moralmente, pois não é crível condenar alguém por presunção e que o artigo 332, do mesmo diploma legal, elenca a formas possíveis de provas (MARTINS, 2013, p. 97).

LEITE (2010, p. 74), aduz sobre a mitigação no rigor das normas do artigo 333, do CPC, e 818, da CLT, visto que para o empregado muitas vezes é difícil se desincumbir do ônus da prova, aponta o CDC, art. 6º, como aplicação subsidiária da CLT, que possibilita a inversão do ônus da prova, conforme a posição de quem se encontra em melhores condições de provar, onde o juiz a seu critério, na análise do caso concreto poderá inverter o ônus da prova para facilitar os direitos do consumidor, isto, na hipótese de verossimilhança ou hipossuficiência.

O assédio moral é presumido, uma vez que cabe ao empregador fornecer meios adequados no ambiente do trabalho, a prova deve ser robusta, mas defende-se o posicionamento de LEITE, segundo o qual, o empregado não tem meios suficientes para provar o fato constitutivo de seu direito, uma vez que dificilmente poderá conseguir uma testemunha que possa depor a seu favor, por temer represálias.

O problema da prova se concentra exatamente no fato de que a vítima já está desestabilizada e no decorrer do contrato do trabalho, não se encontra em condições de guardar papeluchos, e-mails e sequer gravações, para provar a ocorrência do dano, provas estas, que seriam os únicos meios para desincumbir-se do ônus probatório.

Neste entendimento, quando o Juiz por meio de seu livre convencimento, entender que há dificuldades encontradas pelo empregado, poderá utilizar-se do uso da hermenêutica, pautando-se em seus conhecimentos, pela busca da verdade real, para transformá-la na verdade processual e alcançar a tão almejada justiça.

LUCON, acompanhando o entendimento de LEITE, informa que:

Enquanto no sistema do Código de Processo Civil admite-se a inversão convencional, com a ressalva contida nos dois incisos, parágrafo único, do artigo 333, no sistema do Código de Defesa do Consumidor permite-se a inversão judicial do ônus da prova (CDC art. 6º, inc. VIII). Essa nova situação jurídica processual, tem estreita relação com o direito material, na medida em que a finalidade específica da norma, e por fim, a vulnerabilidade das alegações do consumidor no tocante a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito.(LUCON, 2007, p. 30 e LEITE, 2010, p. 74).

Desta forma, para que se inverta o ônus da prova, o Código de Defesa do Consumidor, pode ser utilizado, como fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho, sendo este meio a mais pura demonstração do princípio da igualdade, pois, o empregado não se encontra em condições de provar o assédio moral, demonstrando, principalmente, quando esta forma de assédio, ocorre contra o empregado portador do HIV/AIDS, pois, na fase de instrução, correrá o risco, de ser considerado como alguém que sofre grave depressão, decorrente da própria doença a que foi acometido.

6. Do dano moral

6.1 Conceito de dano moral

Os portadores do vírus HIV/AIDS, que sofrem discriminação, especialmente em seu ambiente laboral, fazem jus, à reparação do dano sofrido, situação angustiante, que torna patente o dano moral.

Diante da importância do tema, e, a conexão advinda da discriminação, com o dano moral sofrido, passa a ser relevante abordar sobre este aspecto. O dano moral em decorrência do assédio moral, na atualidade e no ambiente do trabalho, vem trazendo inúmeras lesões ao direito do empregado, lesões estas, inadmitidas pela Constituição Federal e sujeitas à reparação pecuniária.

SAVATIER BITTAR (1999, p. 17) define o dano como “qualquer lesão injusta experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos materiais e morais”.

Enoque Ribeiro dos Santos aduz que o dano moral é uma ilicitude ou lesividade provocada por um indivíduo perante o outro, desequilibrando a ordem de caráter psíquico ou mental, situação em que enseja à reparação do ato praticado, sob a tutela jurisdicional.

Ao diferenciar o dano da moral, afirma que diferentemente do dano, que sempre e desde os primórdios teve o mesmo significado, qual seja, mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral causado a alguém; estrago; deterioração ou danificação. Já a moral acha-se intimamente relacionada com os atos conscientes e voluntários dos indivíduos que afetam outros indivíduos, determinados grupos sociais ou a sociedade em seu conjunto (SANTOS, 2009, p. 21).

Discernir o dano da moral é relevante, uma vez que o dano está ligado ao íntimo e a moral da pessoa ou a danificação e deterioração de alguma coisa, já a moral, está ligada a questões próprias dos indivíduos, aos seus atos voluntários.

O mesmo autor aduz que, “O vocábulo moral deriva do latim mos ou mores, significando costume, no sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito” (SANTOS, 2009, p. 21).

Aristóteles, dizia que ”Uns homens são livres e outros escravos por natureza, e que esta distinção é Justa e útil” (ARISTÓTELES, apud, SANTOS, 2009, p. 23).

De acordo com esta concepção, que correspondia com as ideias dominantes naquela época, os escravos eram objetos de um tratamento desapiedado, feroz, que nenhum dos grandes filósofos daquele tempo julgava imoral. Prática e teoricamente, a moral que dominava era a dos homens livres, (SANTOS, 2011, p. 23).

No entanto, Enoque Ribeiro dos Santos descreve aquele tempo, como um tempo onde as pessoas eram tratadas sem piedade, e que nos tempos atuais não há diferenciação entre os homens, tópico interessante, pois, ligado à igualdade insculpida na Constituição Federal de 1988.

Com a evolução da sociedade, nos dias de hoje, tem-se que o dano moral, consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. O dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

6.2 A reparação do dano moral decorrente da discriminação patronal ao portador do HIV/AIDS

São requisitos essenciais dessa forma de obrigação prevista no ordenamento jurídico brasileiro, ensejador da reparação por dano, quais sejam: o erro da conduta do agente, revelado por um comportamento contrário ao direito, à ofensa a um bem jurídico especifico da vítima e, por fim, a relação de causalidade entre a conduta antijurídica e o dano causado.

É indiscutível que portar o vírus HIV ou estar sofrendo os efeitos da AIDS, por si só, já causa um sofrimento demasiado, mormente em se considerando que necessita constantemente de cuidados médicos e medicamentos, na luta pela sobrevivência, a proteção do bem maior, a vida.

Como já demonstrado ao longo desse trabalho, sofrer assédio moral agrava a angústia e o sofrimento da vítima, beirando o comportamento às raias do absurdo, ato desumano, que evidencia todos os requisitos previstos pelo art. 186, do Código Civil Brasileiro, quando houver a comprovação do dano, culpa do agente e nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano ocorrido, ensejando o pagamento da mais severa indenização, com os rigores indigitados no artigo 927, do Código Civil Brasileiro, que assim diz: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Devido, pois, a indenização por dano moral, na ocorrência de discriminação por assédio moral ao portador do vírus da HIV/AIDS, conforme se demonstrou nos entendimento de nossos Tribunais, sendo, pois, matéria pacificada e sumulada.

7. CONCLUSÃO

O assédio moral decorrente da discriminação patronal ao portador do vírus do HIV/AIDS é uma realidade na sociedade moderna, que fere de morte a dignidade da pessoa humana.

Buscou-se neste trabalho, a pretensão de lançar luzes para estimular o bom convívio capital e trabalho, extirpando a agressão aos subordinados, que enfrentam, por si só, a grave condição de ser portador do vírus ou que tenha a doença já manifestada.

É fundamental o papel da Justiça do Trabalho, com sentenças justas, revertidas do caráter pedagógico, para a prevenção e punição da prática do assédio moral no ambiente de trabalho, por meio da discriminação e arbitrariedade dos empregadores.

Mesmo não tendo o portador do vírus HIV/AIDS, o direito do gozo de estabilidade em razão de sua doença, ao enfrentar os problemas decorrentes da discriminação no ambiente de trabalho, entende a doutrina e a jurisprudência pela sua reintegração imediata, com o pagamento em dobro dos salários não percebidos desde a sua dispensa, além de outras medidas coercitivas, ao empregador que muitas vezes se vê como detentor absoluto do poder.

No entanto, é necessário que todos os setores da sociedade, seja da iniciativa privada ou da administração pública, adotem condutas éticas e atitudes que inibam tão censurável prática.

Se de um lado, cabe ao empregador informar e conscientizar o trabalhador da conduta antijurídica, pela prática do assédio moral ao portador do vírus HIV, de outro lado, aos trabalhadores a defesa de seus direitos, valendo-se de todos os mecanismos ao seu alcance, especialmente o exercício do direito de ação, buscando o equilíbrio de uma sociedade justa e igualitária, com a consequente erradicação do assédio moral.

Somente uma sociedade justa, pode encontrar respostas concretas, cumprindo o desafio de transformar uma esperança utópica em uma realidade fática, eliminando de vez, a malsinada prática de discriminação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Ed. rev. e AMPLIADA. São Paulo: LTR, 2010.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 17.

BRASIL, Declaração de direitos do homem e do cidadão – 1789. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html, acessado em 01/05/2014.

BRASIL, Ministério da Saúde, O Que é HIV? In: Portal sobre Aids e doenças sexualmente transmissíveis e hepatites virais. Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais. Disponível em: http://www.aids.gov.br/pagina/o-que-e-hiv, acessado em: 01/05/2014.

BRASIL, Portaria TEM, nº 1246, de 28 de maio de 2010. Exames Médicos Admissionais e Periódicos – Testagem HIV Proibição. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 de maio de 2010.

BRASIL, Tribunal Regional de São Paulo. Processo: AIRR 118900-15.2009.5.02.0011, Relator(a): Hugo Carlos Scheuermann, Julgamento: 18/09/2013, Órgão Julgador: 1ª Turma, Publicação: DEJT 27/09/2013, disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24193708/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1189001520095020011-118900-1520095020011-tst, acessado em: 01/05/2014.

Tribunal Regional do trabalho - 2ª Região. ACÓRDÃO Nº: 20080312190, Nº de Pauta: 004, PROCESSO TRT/SP Nº: 00613200708902006
RECURSO ORDINÁRIO - 89 VT de São Paulo, disponível em: Http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8452343/613200708902006-sp/inteiro-teor-13591714, acessado em: 01/05/2014.

Tribunal Superior do Trabalho. Acórdãos Inteiro Teor NUMERAÇÂO ANTIGA: E-RR-366/2000-021-15-00. publicação: DEJT - 14/11/2008, disponível em: http://brs02.tst.gov.br/cgi-bin/nph-brs?s1=4569117.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1. Acessado em: 19.04.2014.

COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação no Trabalho: Mecanismos de Combate à Discriminação e Promoção de Igualdade de Oportunidades. Repertório de recomendações práticas da OIT sobre HIV/AIDS e o mundo do trabalho, Oficina Internacional del Trabajo, Secretaria Internacional do Trabalho, Brasília, 2001.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso De Direito Do Trabalho. 8ª Ed. – São Paulo: Ltr, 2009.

HITIGOYEN, Marie-France. Mal-Estar no Trabalho: redefinindo o assédio moral/Marie France Hirigoyen. Tradução Rejane Janoueitzer. 6ª ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2011.

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/446271/portador-do-virus-hiv/noticias

MARTINS, Sérgio Pinto. Assédio Moral no emprego. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MASCARO, Sônia. Comentário à Nova Súmula N. 443 – Dispensa Discriminatória. Disponível em: http://amaurimascaronascimento.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=570:nova-sumula-n-443--dispensa-discriminatoria-&catid=121:sumulas-e-ojs-comentadas&Itemid=277, acessado em: 01/05/2014.

MENDES, Marco Antonio Miranda. Proteção Jurídica contra a Discriminação do Empregado com AIDS, publicado em: 30/09/2007, disponível em: http://www.amatra.com.br/artigos/index. php?&cat=2&cat=2&id=72, acessado em 01/05/2014.

MENEZES, Cláudio Armando C.de.  Assédio Moral e seus efeitos jurídicos. Revista LTr, São Paulo. LTr, 67-03/291-294,p.291, 2003.

PASCUAL, Alejandra. Preconceito e discriminação: violências não visíveis contra os portadores de HIV/ Aids no Brasil. In Direitos Humanos e HIV/Aids: avanços e perspectivas para o enfrentamento da epidemia no Brasil/Ministério da Saúde, Secretaria de Vigilância  em Saúde, Programa Nacional de DST e Aids. Brasília: Ministério da Saúde, p. 28, 2008.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, acesso a medicamentos e propriedade intelectual: desafios e perspectivas. In: Direitos Humanos e HIV/Aids: avanços e perspectivas para o enfrentamento da epidemia no Brasil/Ministério da Saúde, Secretaria de Vigilância em Saúde, Programa Nacional de DST e Aids. Brasília: Ministério da Saúde, p. 28, 2008.

PORTAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO da 13ª Região. Empresas Estrangeiras condenadas pelo TRT por frustarem a contratação de Portador do Vírus HIV – Reportagem. Disponível em: http://www.trt13.jus.br/informe-se/noticias/2013/04/empresas-estrangeiras-condenadas-pelo-trt-por-frustarem-a-contratacao-de-portador-do-virus-hiv, acessado em: 12.05.2014.

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 4ª. Ed. São Paulo: LTr. 2009. p.21

SEGRE, Marco. Questões Suscitadas pela AIDS em Saúde Ocupacional. In: Revista Bioética, Vol. 1, No 1, disponível em: http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/479/29, acessado em: 01/05/2014.

STEPHAN, Cláudia Coutinho. O princípio constitucional da dignidade e o assédio moral no direito do trabalho de Portugal e do Brasil. São Paulo: LTr, 2013.

TERCIOT, Ana Carolina Godoy. Assédio Moral no Trabalho: danos causados ao trabalhador e medidas preventivas. Disponível em http//web.ltr.bibliotecaeltronica.con.br/prateleira, acessado em: 01/05/2014.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO/SP – 10ª TURMA, Nº 02702200631602000.  Disponível em: http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8878573/2702200631602000-sp/inteiro-teor-13980156, acessado em: 10/05/2014.

TRIBUNAL SUPERIOR DI TRABALHO – 1ª TURMA, RR-14/2004-037-02-00.0, publicado no DJ: 07/12/2007, disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24193708/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1189001520095020011-118900-1520095020011-tst, acessado em: 10/05/2014.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – 6ª TURMA, RR-317800-64.2008.5.12.0054, disponível em: www.jusbrasil.com.br/.../busca?...EMPREGADO+PORTADOR...VÍRUS+..., Acessado em 10/05/2014.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO – 2ª TURMA, RO-01292-2003-057-03-00-3, publicado no DJ: 11.08.2004, disponível em: http://www.trt-3.jus.br/, acessado em: 10/05/2014.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO – 5ª TURMA: ED- 02153-2012-023-03-00-0, Publicado em: 11/11/2013, disponível em: www.jusbrasil.com.br, acessado em: 10/05/2014.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – 5ª TURMA, RR-1392009420015150082, publicado em 31/03/2006, disponível em: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1494069/recurso-de-revista-rr-1392009420015150082-139200-9420015150082, acessado em 10/05/2014.