O instituto da desapropriação e suas modalidades

O instituto da desapropriação e suas modalidades

Juliana Giovanetti Pereira da Silva

Apolo Antunes Filho

INTRODUÇÃO

Este artigo tem o objetivo de analisar a desapropriação em sua forma legislativa, ou seja, quando da sua criação e aplicação prática. Em todo caso, precisamos ter em mente o fato de que a desapropriação é um mecanismo que o Estado dispõe para se apropriar de bens de acordo com sua necessidade e finalidade. Assim, pretendemos demonstrar como se dá esse acontecimento no Direito.

1. A DESAPROPRIAÇÃO

1.1.     Desapropriação ordinária

            Esta é a modalidade de desapropriação comum, ou seja, aquela realizada por qualquer dos entes federados, com fundamento na necessidade pública ou utilidade pública ou interesse social, estando prevista no artigo 5°, inciso XXIV, da Constituição Federal.

            Sobre o tema, leciona Celso Ribeiro Bastos:

Esta desapropriação é adotada com pequenas alterações na quase totalidade dos países de regime de livre iniciativa. Representa um meio permanente de atuação do Estado que através dela se abastece dos bens necessários à realização do interesse público (BASTOS, Celso, 2000, p. 211).

            A legislação que disciplina a citada modalidade é o Decreto-Lei n° 3.365/41, devendo a indenização ser sempre prévia justa e em dinheiro (MAZZA, 2013).

1.2.     Desapropriação para reforma agrária

            A desapropriação para fins de reforma agrária objetiva a transferência do imóvel caracterizado como rural para a propriedade do Poder Público, com a finalidade de promover a reforma agrária ou qualquer outro fim compatível com a política agrícola e fundiária (ALEXANDRINO; VICENTE, 2011).

            Esta modalidade expropriatória é classificada como desapropriação por interesse social, estando prevista nos artigos 184 a 186, da Constituição Federal, dispositivos esses regulamentados pela Lei n° 8.629/93, Lei Complementar n° 76/93 e Lei Complementar n° 88/96.

            Ademais, é de competência exclusiva da União, podendo os demais entes federados desapropriar imóveis rurais com fundamento em necessidade pública ou utilidade pública, mas não em interesse social.

            Devemos ressaltar que esta modalidade de desapropriação possui natureza sancionatória, servindo de punição para o imóvel que desatende a função social da propriedade.

            Dessa maneira, o artigo 186, da Constituição Federal, o qual reproduz os mesmos requisitos estabelecidos pelo artigo 2°, parágrafo 1°, da Lei n° 4.504/64 (Estatuto da Terra), dispõe os critérios para que uma propriedade atenda a sua função social, são eles:

A função social é cumprida quando a propriedade atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I-              Aproveitamento racional e adequado;

II-             Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III-            Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV-           Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

            Quanto à forma indenizatória pela perda da propriedade, esta deve ser prévia e justa, porém em Títulos da Dívida Agrária (TDAs), com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de 20 anos, a partir do segundo ano de emissão. A indenização, ainda, abrangerá as benfeitorias úteis e necessárias, que serão pagas em dinheiro (artigo 184, parágrafo 1°, da Constituição Federal), enquanto as benfeitorias voluptuárias devem integrar o valor dos Títulos da Dívida Ativa (MAZZA, 2013).

            Convém lembrar que o artigo 185, da Constituição Federal elenca algumas hipóteses insuscetíveis à desapropriação para reforma agrária:

São insuscetíveis a desapropriação para fins de reforma agrária:

I-              A pequena e média propriedade rural, assim definidas em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II-             A propriedade produtiva.

            Ao que se refere ao procedimento judicial, este está disciplinado pela Lei Complementar n° 76/93, adotando-se o rito sumário e contraditório especial.

            Assim, em linhas gerais, o procedimento se inicia com a expedição do decreto expropriatório pelo Presidente da República declarando o imóvel de interesse social, para fins de desapropriação. Em seguida, o expropriante está legitimado a promover a vistoria e avaliação do imóvel.

            Com a expedição do decreto, a União e o INCRA possuem o prazo prescricional de 2 (dois) anos para a propositura da ação de desapropriação, devendo a petição inicial estar instruída conforme determina o artigo 5°, da Lei Complementar n° 76/93.

            O prazo para a apresentação da contestação será de 15 (quinze) dias, cabendo ao expropriado discutir apenas o valor da indenização, bem como eventuais nulidades no procedimento. Deve, ainda, ocorrer à intervenção obrigatória do Ministério Público como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

            Por fim, caso haja acordo sobre o valor da indenização, o juiz realizará a homologação por meio de sentença, porém se houver divergência quanto ao preço, o juiz prolatará a sentença, fixando o montante a ser indenizado, devendo o expropriante depositar o valor adicional, nos termos do laudo pericial.

1.3.     Desapropriação para política urbana

            A desapropriação por interesse social para política urbana é de competência exclusiva dos Municípios e está disciplinada na Lei n° 10.527/01 (Estatuto da Cidade), a qual regulamenta os artigos 182 e 183, da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana.

            Dessa forma, o artigo 182, parágrafo 4°, inciso III, da Constituição Federal dispõe que:

É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbana não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena sucessiva, de:

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

            Assim, tal modalidade expropriatória possui natureza sancionatória, uma vez que recai sobre imóveis urbanos que desatendem sua função social, não sendo a indenização paga em dinheiro, mas sim em títulos da dívida pública.

            Entretanto, para que o Município efetive tal desapropriação devem ter ocorrido algumas providências sucessivas e infrutíferas, na tentativa de forçar o uso adequado do imóvel, sendo elas:

a)    Exigência de promoção do adequado aproveitamento, previsto no plano diretor (artigo 182, parágrafos 1° e 2°, da Constituição Federal);

b)    Precedência de lei municipal específica para área incluída no plano diretor, determinando o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do solo não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo se fixar as condições e prazos para a implementação da referida obrigação (artigo 5°, caput, do Estatuto da Cidade);

c)    O proprietário deve ter sido notificado para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis (artigo 5°, parágrafo 2°, do Estatuto da Cidade);

d)    Após o recebimento desta notificação, o proprietário possuirá prazo de 1 (um) ano para protocolar o projeto no órgão municipal competente e 2 (dois) anos, contados da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento;

e)    Desatendidos a notificação e os prazos estabelecidos, o Município aplicará a cobrança do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) progressivo no tempo durante 5 (cinco) anos, observada a alíquota máxima de 15% (artigo 7°, parágrafo 1°, do Estatuto da Cidade);

f)     Somente após esses 5 (cinco) anos da aplicação do IPTU progressivo, sem que o proprietário tenha cumprido sua obrigação de parcelamento, edificação ou utilização é que o Município poderá realizar a desapropriação do bem.

            Importante destacar, que o processo de desapropriação prevista na Lei n° 10.257/01 não contêm normas específicas, aplicando-se o mesmo procedimento previsto no Decreto-Lei n° 3.365/41.

            Convém ainda trazer a baila, o fato do artigo 46, da Lei Complementar n° 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) declarar nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no artigo 182, parágrafo 3°, da Constituição Federal, ou prévio depósito judicial do valor da indenização (MAZZA, 2013).

1.4.     Desapropriação de bens públicos

            Esta modalidade está prevista no artigo 2°, parágrafo 2°, do Decreto-Lei n° 3.365/41:

Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

            Dessa maneira, as entidades federativas geograficamente maiores são autorizadas a desapropriar bens pertencentes às menores, estando esta conduta baseada na noção de interesse público predominante.

            Desse modo, a União pode desapropriar bens públicos estaduais, municipais e distritais; e os Estados bens públicos apenas municipais; já os Municípios e o Distrito Federal não possuem tal competência, pois nunca se admite desapropriação promovida por entidades menores sobre as maiores.

            Cumpre destacar, que o artigo 2°, parágrafo 3°, do já citado Decreto-Lei n° 3.365/41, estabelece que:

É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

1.5.     Desapropriação por zona

            De acordo com o artigo 4°, do Decreto-Lei n° 3.365/41, a desapropriação por zona consiste na expropriação de área contígua necessária ao desenvolvimento posterior de obra a que se destina ou de zonas que se valorizem extraordinariamente em consequência da realização do serviço (MELLO, 2010).

            Nesse contexto, a desapropriação por zona é aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de absorver futura valorização dos imóveis vizinhos, em decorrência da obra realizada.

            Assim, tais áreas, uma vez desapropriadas, poderão ser vendidas a terceiros para a obtenção der recursos financeiros para custear a obra ou o serviço realizado.

            Contudo, para uma visão minoritária da doutrina, o instituto da contribuição de melhoria, previsto no artigo 145, da Constituição Federal, atingiria o mesmo objetivo que esta modalidade expropriatória, porém de um modo menos gravoso ao particular, razão pela qual consideram que a figura da desapropriação por zona teria sido revogada com o advento da Constituição Federal de 1988.

1.6.     Desapropriação confiscatória

            A desapropriação confiscatória é a modalidade que tem por finalidade expropriar, sem qualquer indenização ao proprietário, glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais serão destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, conforme dispõe o artigo 243, da Constituição Federal.

            Assim, seu procedimento judicial está disciplinado pela Lei n° 8.257/91, lei esta regulamentada pelo Decreto n° 577/92, que adota o rito sumário para tal procedimento, devendo se obedecer aos seguintes atos:

a)    A petição inicial não indicará oferta de preço pelo bem, vez que não cabe indenização;

b)    O juiz ao ordenar a citação nomeará perito, que terá o prazo de 8 (oito) dias para contestar o imóvel;

c)    O prazo de contestação será de 15 (quinze) dias, contados da juntada do mandado de citação;

d)    Será designada audiência de instrução e julgamento dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da data da contestação;

e)    Caso o juiz conceda imissão provisória na posse, deve se realizar audiência de justificação prévia, para que se exerça o contraditório;

f)     Com o fim da instrução, deve a sentença ser proferida no prazo de 5 (cinco) dias;

g)    Contra a sentença cabe recurso de apelação;

h)   Com o trânsito em julgado da sentença, o imóvel será incorporado ao acervo da União.

            Ademais, nesta modalidade expropriatória não há decreto de declaração de interesse social ou utilidade pública, devido à ilicitude da atividade do proprietário e conforma entendimento do Supremo Tribunal Federal, a desapropriação deve recair sobre a totalidade da área do imóvel, mesmo que o cultivo ilegal ocupe apenas pequena parte do bem.

            Somado a isso, o artigo 17, da Lei n° 8.257/91 dispõe que nenhum direito de terceiro poderá ser oposto ao expropriante, pois esta desapropriação prevalecerá sobre direitos reais de garantia.

            De suma importância destacar, que a competência para realizar a desapropriação confiscatória é privativa da União, podendo ser delegada à pessoa jurídica de sua Administração Indireta.

1.7.     Desapropriação indireta

            O instituto da desapropriação indireta é um procedimento administrativo por meio do qual o Estado se apropria de bens particulares, sem a observância do devido processo legal, assim recebe este nome porque a ação de desapropriação é ajuizada pelo expropriado.  

            Assim, nas palavras de Marçal Justen Filho (2011), a desapropriação indireta consiste no apossamento fático pelo Poder Público, sem autorização legal nem judicial, de bens privados.

            Dessa maneira, ocorre uma desapropriação de fato já executada pelo Poder Público sem o necessário respaldo jurídico para tanto, havendo, portanto, um esbulho por parte do poder expropriante, estando tal instituto, inclusive, proibido, entre outros dispositivos, pelo artigo 46, da Lei Complementar n° 101/00.

            O fundamento legal para o tema encontra-se no artigo 35, do Decreto-Lei n° 3.365/41, o qual consagra:

Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

            Ademais, considera-se a ocorrência de tal instituto quando a Administração Pública impõe restrições extremas ao uso do bem, como na hipótese de tombamento ambiental excessivamente restritivo, que termine por esvaziar o direito de propriedade do particular.

            Nesta esteira, a desapropriação indireta pressupõe o preenchimento de dois requisitos, quais sejam: incorporação do bem ao patrimônio público, ou que a limitação imposta ao uso do bem resulte no completo esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade; e que a situação fática seja irreversível.

            A temática indenizatória é análoga a da desapropriação direta diferindo apenas ao que se refere a juros compensatórios que serão contados a partir da caracterização do esbulho possessório.

            Quanto às benfeitorias, as necessárias são sempre indenizáveis e as voluptuárias e úteis serão indenizáveis até a caracterização do esbulho.

            Predomina o entendimento doutrinário que o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de desapropriação indireta será de 15 (quinze) anos, com base no artigo 1.238, do Código Civil, ou seja, mesmo prazo previsto para a propositura da ação de usucapião extraordinária. Por outro lado, há quem sustente ser o prazo de 5 (cinco) anos, com base na Medida Provisória n° 2.183-56/01. Paralelamente a esses entendimentos, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o prazo prescricional para desapropriação indireta é de 10 (dez) anos, alegando ser este o prazo adotado pelo Código Civil de 2002.

1.8.     Retrocessão

            O instituto da retrocessão vem disciplinado no artigo 519, do Código Civil:

Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Nesse contexto, o direito de retrocessão, também pode ser chamado de direito de reversão, ou ainda, de direito de reaquisição do bem expropriado, pois nosso direito positivo aceita as três expressões indistintamente (CHAMOUN, 1959).

            Dessa forma, retrocessão nada mais é do que a reversão do procedimento expropriatório, no qual o bem retorna ao seu antigo proprietário, mediante o pagamento do preço atual da coisa, caso não lhe tenha sido atribuída destinação pública, conforme declarado no ato expropriatório.

            Contudo, a controvérsia acerca da natureza jurídica da retrocessão subsiste na doutrina e na jurisprudência, discutindo-se se esta possui natureza de direito real ou de direito pessoal.

            Assim, para aqueles que defendem a natureza de direito real, possuirá o antigo proprietário o direito de reivindicação da coisa, direito este que se estenderia aos herdeiros, sucessores e cessionários.

            São adeptos de tal corrente, que hoje é minoritária, Celso Antonio Bandeira de Mello (2010) e Maria Sylvia Zanella di Pietro (2010), fundamentando sua posição no princípio da segurança jurídica e no artigo 5°, XXIV, da Constituição Federal, pois o Código Civil não poderia infringir a norma constitucional, que só admite a desapropriação por motivo de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, de modo que se o bem não receber uma dessas destinações, desaparece a justificativa para o ato expropriatório.

            Já para aqueles que defendem a natureza de direito pessoal da retrocessão, que é a corrente majoritária em nosso direito, entendem que o artigo 519, do Código Civil e o artigo 35, do Decreto-Lei n° 3.365/41 claramente transformam a retrocessão em uma preferência de compra dada pelo Estado ao antigo dono, porém caso o Poder Público não cumpra esse dever, o direito do expropriado resolve-se em perdas e danos, já que, segundo Hely Lopes Meirelles, os bens incorporados ao patrimônio público não podem ser objeto de reivindicação, conforme previsto no artigo 35, do Decreto-Lei n° 3.365/41 (MEIRELLES, 2010).

            Cumpre ainda destacar, que o instituto da retrocessão não pode ser confundido com a desistência da desapropriação, vez que esta última ocorre antes da incorporação do bem ao patrimônio público, enquanto a primeira surge após a conclusão do processo expropriatório, por motivo de desinteresse público superveniente.

1.9.     Do direito de extensão

            O direito de extensão ocorre quando a desapropriação recai apenas sobre parte do imóvel, ou seja, o Poder Público desapropria apenas a parte necessária à satisfação de suas necessidades. Contudo, tal hipótese pode tornar a parte remanescente do imóvel inaproveitável, podendo o proprietário pleitear a inclusão da área restante no total da indenização, sendo este o direito de extensão de acordo com o artigo 37, do Decreto-Lei n° 3.365/41.

            Dessa forma, sendo amigável a desapropriação, o particular deverá exercitar o direito de extensão na instância administrativa. Porém, sendo esta judicial caberá seu exercício na contestação da ação. Entretanto, não se admite que se formule tal pedido após a consumação da desapropriação (MAZZA, 2013).

            Importante mencionar, que há dispensa de licitação para promover a aquisição de área estendida, conforme dispõe o artigo 24, da Lei n° 8.666/93.

1.10.   PEC do trabalho escravo         

            Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Emenda a Constituição Federal n° 57A/99, popularmente conhecido como PEC do Trabalho Escravo.

            O citado projeto permitirá a expropriação de terras em que se constate a existência de trabalhadores em regime de escravidão, alterando, para isso, a redação do artigo 243, da Constituição Federal.

            Assim, sendo identificados trabalhadores em tais condições, as terras serão imediatamente expropriadas e destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, não possuindo o proprietário qualquer direito a indenização pela perda da propriedade, estando ainda, passível de outras sanções.

            Até o presente momento, a PEC apenas foi aprovada pela Comissão de Constituição, Cidadania e Justiça (CCJ), contudo ainda não seguiu para exame do Plenário, pois aguarda a definição de duas leis, uma delas definirá trabalho escravo, enquanto a outra tratará de estabelecer o processo judicial próprio para expropriações.

            Dessa forma, caso seja aprovada, se estabelecerá mais uma hipótese de desapropriação confiscatória, além da já existente no citado artigo 243, da Constituição Federal, a qual se refere ao caso de desapropriação de glebas, onde são localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas.

CONCLUSÃO

Portanto, podemos concluir que a desapropriação é uma ferramenta muito útil por parte do Estado para que a máquina judiciária e executiva se desenvolva de forma prática e efetiva, de modo que as necessidades coletivas sejam supridas mesmo que em detrimento de interesses particulares menos relevantes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 19 ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Administrativo Brasileiro. 4 ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

CHAMOUN, Ebert. Da retrocessão nas desapropriações. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ª ed. rev. e atual.  – Belo Horizonte: Fórum, 2011.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3 ª ed.. São Paulo: Saraiva., 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.