Administração pública (tributária) e baixa constitucionalidade: ou de como um ato administrativo vale mais do que a Constituição para a administração pública (tributária)

O texto tem como objetivo nos mostrar que os atos administrativos tributários estão ferindo a Constituição Federal de 1988. Traz como fonte de tal premissa o Ato Declaratório Interpretativo da receita Federal do Brasil (ADI/RFB) n° 42/2011, que é abordado no decorrer da discussão posta em análise.

Para tanto, os autores começam destacando os princípios formadores do Estado Democrático de Direito, conjugado com a ideia de que todo poder emane do povo, bem como, a proteção e garantia dos direitos fundamentais seja uma questão primordial, como meio de proteção e respeito aos cidadãos.

Frisam a que o referido modelo estatal, assumiu uma função transformadora da realidade social, onde a tônica volta-se para o homem, compreendido como um cidadão ativo que participa das decisões políticas que refletem na coletividade, procurando construir uma sociedade menos desigual, buscando alcançar não somente a igualdade formal, mas também a igualdade formal.

No entanto, mesmo esse sendo o objetivo do estado Democrático de Direito, é possível entender que se tratam apenas de promessas constitucionais, sendo que sua realização fica impossibilitada frente ao descompasso entre esses ideais distintos.

A Constituição de 1988 trouxe basilarmente, fundamentos primordiais: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político (art. 1º, incisos, CF/88). Neste espaço democrático devem prevalecer, também, independência e separação de poderes, como forma de manter o equilíbrio do poder e os objetivos de construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, combater a pobreza e as desigualdades, promover a dignidade humana, sem qualquer distinção ou discriminação (arts. 2º e 3º da CF/88).

Tratou também dos Direitos Econômicos e Sociais, trazendo em seu artigo 6° o direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, entre outros.

Ainda, de acordo com o texto constitucional, os estudiosos fazem referência ao Sistema Tributário constitucional, onde o artigo 150 da CF/88, limita o poder de tributação e daí derivam os mais amplos princípios tributários, tais como: legalidade, anterioridade, irretroatividade, capacidade contributiva, não-confisco, uniformidade dos tributos, limitação ao tráfego de pessoas ou bens.

Todavia, a República Federativa do Brasil não efetiva materialmente uma tributação igualitária, justa e razoável que atenda de forma satisfatória a necessidade de arrecadar como forma de viabilizar a entrega de direitos fundamentais com o dever que as pessoas têm em contribuir, sendo assim, é nítido o desrespeito da administração em sua função tributária frente à garantia dos contribuintes, pois como bem citado por Lenio Streck, os princípios anteriormente citados são dotados de um conteúdo deontológico, por isso apresentam-se como a base de sustentação do sistema normativo, devendo assim, serem respeitados, inserindo sua crítica no contexto do Constitucionalismo Contemporâneo.

Para tanto, em um segundo momento, os autores buscaram respaldo doutrinário em Lenio Streck, fazendo uma breve análise da contribuição da Nova Crítica de Direito ao Constitucionalismo contemporâneo, perquirindo os problemas dos conceitos desenhados acerca do neoconstitucionalismo, bem como evidenciaram que o combate contra o positivismo pouco pode oferecer em termos de teoria do direito enquanto não souber identificar as posturas a partir de um paradigma maior. O problema, portanto, passa a ser a correta elucidação do que seja uma postura neoconstitucional, bem com contra o que ela se levanta. A partir de uma visão hermenêutica, que não desprende a facticidade própria do direito, trabalha-se com o conceito de Constitucionalismo Contemporâneo, que ultrapassa o mero neologismo. Trata-se de buscar um termo que seja capaz de funcionar como ambiente teórico, que albergue todas as formas de pensar a teoria do direito depois do constitucionalismo que se encerrou com o segundo pós-guerra.

A partir da leitura do texto, pode-se concluir que o esvaziamento do termo neoconstitucionalismo acarretou uma má compreensão do pós-positivismo, desfocando o problema da verdadeira atualidade: o positivismo e sua discricionariedade imanente, sendo que como bem referenciam os estudiosos do tema, a Constituição simplesmente não pode ser aquilo que o intérprete pensa ou quer que ela seja.

Abordam as transformações ocorridas no Direito, ressaltam que se rompa com os paradigmas positivistas que até então foram utilizadas para a aplicação do Direito, apresentando como meio para essa ruptura o Constitucionalismo Contemporâneo, implicando em mudanças no campo da interpretação e com esse novo campo instituído, surge um paradigma a partir do qual a lei cede espaço a Constituição, sendo que os princípios devem adquirir normatividade em termos de teoria da interpretação, sem serem desrespeitados os limites semânticos dos textos da Constituição e dos códigos.

Para esse retomar hermenêutico, com o objetivo e compreender os princípios constitucionais, faz-se necessário que o jurista leve em consideração, ao interpretar o texto constitucional, o novo paradigma, a fim de incorporar pré-juízos que o faça alcançar, através da Nova Crítica ao Direito, interpretações adequadas à Constituição.

Por fim, exemplificam tal premissa apresentando o ato administrativo, estabelecendo critérios de arrecadação se comparado ao princípio da legalidade e destacam e desrespeito que a administração pública tributária têm em relação à Constituição.

O ato administrativo em questão trata do recolhimento da contribuição previdenciária à alíquota de 1,5% sobre o valor da receita bruta, em substituição a contribuição de 20% sobre a remunerações pagas aos empregados.

O Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 42 de 2011 é manifestamente inconstitucional, violando os mais básicos princípios constitucionais tributários, além de contrariar os objetivos almejados pelo legislador através da MP 540/2011, por meio de uma interpretação absolutamente equivocada, na medida em que os autores questionam a validade da Constituição para a Receita Federal, indagando a serventia da Carta Magna se não há respeito ao princípio da legalidade.

Por isso, como destaca Lenio Streck há uma “Baixa Constitucionalidade”, na medida em que a Constituição não é respeitada da forma que deveria, sendo que na esfera do direito tributário, tal premissa fica ainda mais evidenciada sendo que nas palavras dos estudiosos há a Constituição para estabelecer as balizas; as leis para criar os tributos, os decretos para regular as leis, as instruções normativas para “normatizar” os decretos, as portarias de cada órgão, as portarias conjuntas, os atos declaratórios e etc., se mostrando através de vários meios para o servidor decidir qual o melhor lhe aprouver, sem precisar respeitar o disposto na Constituição, sendo assim, faz-se necessário aderir á viragem ontológico-linguística, de forma a exercer a atividade administrativa de forma adequada à Constituição, e não da maneira como está sendo feita.

A partir de toda a análise feita com a leitura do texto, conclui-se que, o intérprete da lei precisa ter consciência e controlar seus preconceitos, de forma a abranger um novo paradigma formado por esse modelo de Estado, com a lei deixando espaço para os princípios norteadores da Constituição ganharem força normativa, sendo necessário q haja um deslocamento dos positivismos para a Nova Crítica do Direito, incorporando a hermenêutica para interpretar o direito.

Assim, passo a concordar com o modelo de interpretação abordado pelo texto, levando em consideração que a “Baixa Constitucionalidade” precisa ser combatida, vez que o intérprete possa compreender, interpretar e aplicar o texto contido na Constituição Federal, visto que, ela deve nortear os atos da administração.

No que refere a tributação, os intérpretes continuam contidos a paradigmas baseados no senso comum dos juristas, sendo necessária a mudança, pois trata-se de um ramo do direito que pode contribuir para que haja redução das desigualdades sociais, não deixando de ressaltar que o ato administrativo abordado traz uma séria ofensa a Constituição, o que não pode ocorrer, tendo em vista que se a própria administração não respeita a Constituição, não poderá a mesma cobrar respeito de seus constituintes.