A impossibilidade da reversão da tutela antecipada no Processo Civil Brasileiro

1-   INTRODUÇÃO

O presente projeto de pesquisa destina-se a analisar o instituto jurídico da tutela antecipada, um instrumento através do qual o juiz, por meio de decisão interlocutória antecipa os efeitos de uma futura sentença que seria redundante, mediante alguns requisitos.

Conforme preconiza o art. 273 do Código de Processo Civil, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida, desde que atendendo a alguns requisitos, que serão o objeto do nosso projeto de pesquisa. No parágrafo 2º do mesmo artigo, o legislador expressou que   se houvesse perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, essa concessão seria vedada, mas o que temos neste caso é o conflito de interesses e direitos.

Esse conflito justifica-se pelo fato de a antecipação da tutela ter a finalidade de resguardar direito material da parte e oferecer efetiva prestação jurisdicional e desta forma, entende-se pela real necessidade da obtenção desse provimento para que seja alcançada tal finalidade.

Mas por outro ângulo, temos a situação onde a reversão desse provimento é impossível, e desta forma, pela letra da lei, a sua concessão seria vedada. Mas como analisar essa questão de maneira a resguardar o direito do autor (quem pediu a antecipação da tutela), haja vista a necessidade dessa concessão, em prol do direito do réu (a parte contra quem se pediu a antecipação) sem prejudicar nenhuma das partes?

Observando julgados neste sentido, percebe-se fácil a determinação de situações onde há o “perigo de reversibilidade”, mas em contrapartida, é muito difícil detectar e analisar o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Uma vez detectada a impossibilidade de ser reverter esse provimento caso o magistrado ao final do processo entenda que ele não foi devido, seria o mais justo negá-lo? Ou concedê-lo e arriscar o direito da parte ré?

Essa problemática é o que iremos estudar neste projeto de pesquisa, analisando suas vertentes e propondo soluções.

2-   OBJETIVOS

2.1- Delimitação do tema

O tema proposto será estudado no âmbito do Direito Processual Civil Brasileiro e com base no art. 273 do Código de Processo Civil, que autoriza a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, desde que presentes alguns requisitos que veremos a seguir. O parágrafo 2º do mesmo artigo veda essa concessão se houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, e é essa impossibilidade de reversão que será aqui analisada.

2.2- Objetivos

 a)    Objetivo geral

Compreender as características e requisitos da antecipação da tutela no Processo Civil Brasileiro, demonstrando sua importância na prestação jurisdicional mais eficaz e justa e verificar os casos em que há impossibilidade de reversão do provimento antecipado.

b)   Objetivo específico

- Conceituar o instituto da tutela antecipada de acordo com a legislação, jurisprudência e doutrinadores existentes do Direito Brasileiro.

- Examinar os requisitos para sua concessão, e o momento em que esta ocorre.

- Analisar a impossibilidade da reversão do provimento antecipado e a colisão de direitos fundamentais e direitos patrimoniais.

3-   JUSTIFICATIVA 

Justifica-se o tema desta pesquisa tendo em vista a tamanha importância da utilização do instituto da antecipação de tutela no Direito Processual Brasileiro, como forma de tornar mais ágil e mais eficaz uma decisão de mérito que em virtude de um lapso temporal, pudesse ter sua eficácia reduzida ou anulada, prejudicando direito material da parte que a solicitou.

Desta forma, o legislador previu também alguns requisitos para a concessão dessa antecipação, como forma de proteção ao direito da parte contrária, e entre eles, está elencada no §2º, a vedação dessa concessão caso haja o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Diante da importância desse instituto e da problemática em se conceder o provimento antecipado mesmo quando há o perigo da irreversibilidade, em casos que versem sobre direito fundamental contra direito patrimonial, nota-se a relevância deste estudo para esclarecer um pouco mais sobre o assunto, uma vez que poucos trabalhos a esse respeito foram encontrados em sites na Internet e em pesquisas bibliográficas.

 4-   OBJETO 

4.1- Problema

A concessão do provimento antecipado em casos resta claramente o perigo de irreversibilidade pode causar danos ao direito material daquele que sucumbiu a tal decisão, mas a não concessão também pode causar danos ao direito de quem a solicitou e teve a decisão negada.

Diante desta incontroversa, fica clara a colisão entre direitos das duas partes.

Assim sendo, dentro do atual contexto, tem-se como pergunta de pesquisa: o perigo da impossibilidade de reversão do provimento antecipado é motivo justo e suficiente para a negatória da decisão que o concederia?

4.2- Hipótese básica orientadora do estudo

Nos casos em que há colisão de direitos patrimoniais e direitos fundamentais, estes últimos deverão ser priorizados, uma vez que encontram respaldo na Constituição Federal, e trata-se de instrumento de proteção ao individuo frente à atuação do Estado, enquanto que os direitos patrimoniais podem ser reconstituídos pelas perdas e danos.

5-   METODOLOGIA 

5.1- Tipo de pesquisa

Uma vez propostos os objetivos deste trabalho, para o qual se busca uma revisão da base conceitual e teórica do instituto da antecipação da tutela, será aqui realizada uma pesquisa bibliográfica.

5.2- Técnicas 

a)Documentação indireta 

1)Pesquisa documental:

Em sede de fontes primárias, serão utilizadas a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e a lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil Brasileiro.

2)Pesquisa bibliográfica:

Já as fontes secundárias de pesquisa serão baseadas em teorias com arcabouço teórico no Processo Civil Brasileiro, e o instituto da antecipação de tutela, o que permitirá uma visão mais ampla sobre o assunto, esclarecendo assim a função, características e importância deste instituto.

6-   EMBASAMENTO TEÓRICO

Para o embasamento teórico desta pesquisa, buscou-se trabalhar com autores contemporâneos, para dar um enfoque atual sobre o instituto jurídico da antecipação da tutela e suas características, abordando também a sua importância na satisfação do direito material da parte que a requereu.

Nos dias de hoje, é facilmente vislumbrada a aplicação deste instituto pelos magistrados, a fim de se garantir que a prestação jurisdicional seja efetiva, e não perca sua eficácia em decorrência de um lapso temporal.  

Para melhor ilustrar o assunto, vamos conceituar a tutela antecipada, que está lecionada no art. 273 do Código de Processo Civil, como o provimento liminar e provisório que garante ao autor (ou ao réu nas ações dúplices) a prestação de direito material requerida na relação jurídica. Esse provimento é dado pelo juiz, por meio de decisão interlocutória e deve preencher alguns requisitos.

Para Luiz Guilherme Marinoni, este instituto se encaixa melhor com a denominação de tutela antecipatória, e pode ser conceituado como a técnica processual que consiste na antecipação dos efeitos da sentença condenatória. Em suas palavras

A antecipação total dos efeitos da sentença condenatória nada mais é do que a antecipação do efeito executivo (ou melhor, a produção antecipada do efeito executivo) da sentença de condenação, que torna viável a antecipação da realização do direito afirmado pelo autor. A "antecipação total dos efeitos" da sentença condenatória consiste na antecipação da realização do direito que o autor pretende ver realizado. (MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Editora RT, 2009: p. 44/45).

Corroborando com o entendimento acima, temos o conceito dado por Cássio Scarpinella Bueno, que escreve o seguinte:

Nada, absolutamente nada, há de errado em entender que a "tutela antecipada" é antecipada justamente porque os efeitos da sentença que, como regra, fica sujeita a um recurso que tem efeito suspensivo podem vir a ser sentidos antes disso, antecipadamente a isso. (BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed., São Paulo, Saraiva. 2007: p. 32).

O processo civil norteia-se por princípios, especialmente os constitucionais, ligados as cláusulas pétreas ou aos direitos fundamentais, e não é raro que esses princípios entrem em rota de colisão. Em se tratando especificamente da tutela antecipada, os princípios mais facilmente vislumbrados são o da efetividade da jurisdição (que é de fato a finalidade deste instituto) e o da duração razoável do processo. Assim leciona Cássio Scarpinella:

Não me parece errada a afirmação, posto ser genérica, de que o instituto da "tutela antecipada" ou "antecipação da tutela" tende muito mais à realização concreta do princípio da efetividade da jurisdição e da razoável duração do processo do que ao princípio do contraditório ou do devido processo legal, quando analisados, parcialmente, como garantia para o réu, única e exclusivamente. Dito de forma bem simples: a tutela antecipada é instituto que, por definição, prestigia muito mais o autor do que o réu; é instituto que, depois de séculos de tradição de um processo que, em nome do contraditório e da segurança jurídica que ele representa, prestigiou muito mais a posição ocupada pelo réu, prestigia o autor. ((BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed., São Paulo, Saraiva. 2007: p. 8).

Uma vez conceituada a tutela antecipada, passa-se a análise dos requisitos genéricos e específicos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil.

Os requisitos genéricos encontram-se no caput do artigo, e é a existência de prova inequívoca, que através dela fará o convencimento do juiz da verossimilhança da alegação. Cássio Scarpinella Bueno, tratando do tema, escreve que o melhor entendimento para "prova inequívoca" é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. (2007: p. 37).

Assim sendo, conclui-se que prove inequívoca é aquela contundente o bastante para ser capaz de fundamentar uma sentença favorável naquele momento do processo à parte que requer a antecipação da tutela.

Quanto à verossimilhança da alegação, esta se trata do juízo de convencimento a ser feito para que o magistrado entenda ser necessária e correta a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte. Tem o caráter também de demostrar o real perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e procrastinação do réu (JUNIOR, 2013). É provada através do quadro fático presente até o momento da decisão que dará ou negará o provimento antecipado.

Para que seja concedida a antecipação desejada pela parte, é necessária a comprovação dos requisitos genéricos já citados e mais um dos requisitos específicos, que vêm elencados nos incisos I e II do art. 273 do Código de Processo Civil.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: 

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou 

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Não há que se explanar muito acerca do inciso I, já que sua redação é bem clara e não deixa margem a interpretações diversas da sua real intenção. A doutrina atual aproximou o conceito de receio de dano irreparável ao do já conhecido periculum in mora.

Já o inciso II, tem sua base exatamente na duração razoável do processo, uma vez que sua demora exaustiva pode causar dano ou lesão a direito do autor, há casos em que o réu tem atitudes meramente protelatórias, ou seja, com a finalidade de estender ainda mais a duração desse processo. Podemos visualizar essa situação em casos onde o réu requer a produção de provas desnecessárias ou a oitiva de testemunha que more em outra comarca.

Passado pelos requisitos genéricos e específicos da antecipação da tutela, finalmente chegamos ao requisito negativo, o tema central do nosso projeto de pesquisa: o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, que está disposto no § 2º do mesmo artigo acima citado. Chamamos este requisito de negativo, pois a redação do artigo é expressa quando diz que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (§2º art. 273 Código de Processo Civil).

Que fique claro aqui, que essa irreversibilidade trata-se dos efeitos práticos da decisão, e não da decisão interlocutória em si, uma vez que esta pode ser revogada e modificada a qualquer tempo, conforme o §4º do artigo 273.

Este requisito tem a clara finalidade de resguardar o direito do réu e tornar possível o retorno ao status quo ante caso a medida seja revogada, ou, ao final do processo, o magistrado venha a proferir uma sentença desfavorável ao autor.

Observando alguns julgados, percebemos que é muito fácil notar quando há a possibilidade de se reverter a antecipação dos efeitos da tutela, no caso de o magistrado ao final do procedimento entender pela sucumbência de quem obteve esse provimento antecipado, e assim sendo, é determinada essa reversão, e nenhuma das partes tem o seu direito lesado.  

Mas há casos onde existe o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado, e esses são mais difíceis de identificar, mas nem por isso a medida deixa de ser de extrema importância para a parte que a requereu, já que nesse tipo de situação, a negatória do provimento pode lhe causar sérios danos e consequências irreversíveis.

Esse tipo de situação pode ser vislumbrada em casos como pedidos de cirurgia em paciente terminal, na despoluição de águas fluviais, entre outros. Nesse tipo de situação, o deferimento do medida antecipatória é fundamental para evitar um dano maior a parte requerente.

Mas uma vez deferido, e não havendo a possibilidade de reversão, pode causar também danos à parte ré (contra quem o provimento foi dado). E o que temos nessas situações, é o conflito de direitos e de princípios, e aí se encontra a dificuldade em aplicar a lei.

Assim sendo, entende-se que a regra da vedação da concessão do provimento antecipado em casos onde haja o perigo da irreversibilidade não é absoluta. A melhor doutrina entende pela sua flexibilização quando ocorrem esses casos de conflito de direitos. Assim leciona Marinoni:

Em virtude dessa regra, seria possível pensar que o juiz não pode conceder tutela antecipatória quando ela puder causar prejuízo irreversível ao réu. Contudo, se a tutela antecipatória, no caso do art. 273, I, tem por objetivo evitar um dano irreparável ao direito provável (é importante lembrar que o requerente da tutela antecipatória deve demonstrar um direito provável), não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. (MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Editora RT, 2010: p. 230).

                  Desta forma, a melhor maneira de se aplicar a lei nesse caso, seria privilegiar o direito mais provável. Além disso, deve o magistrado analisar a extensão do dano experimentado por cada uma das partes também, assim sendo, se o dano do autor for maior do que o do réu deve ser concedida essa antecipação, caso contrário, deve ser vedada.

Nestes casos temos além do conflito de direitos, o conflito de princípios norteadores. Em contrapartida aos princípios da efetividade processual e da duração razoável do processo estão princípios como o da dignidade da pessoa humana e o respeito à vida, e para privilegiar um em prol do outro, o magistrado deve valer-se do principio da proporcionalidade.

Desta maneira, temos a seguinte jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MERCÊ LEGAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA MEDIDA DE URGÊNCIA. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA REGRA FRENTE AO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO. DEFERIMENTO DA TUTELA COM EFEITOS RETROATIVOS. RESULTADO QUE, NO CASO, DEVE AGUARDAR A ENTREGA DEFINITIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "Presentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada, mostra-se adequado e legal o provimento judicial que determina o fornecimento de numerário relativo à indenização de caráter alimentar ou a implantação de benefício previdenciário, mesmo quando a parte ré for pessoa jurídica de direito público. A medida não viola o disposto no art. 475, I, do Código de Processo Civil, pois se trata de decisão provisória que simplesmente antecipa os efeitos da prestação jurisdicional" (Agravo de Instrumento n.º , de Joinville, Rel.: Des. Luiz Cézar Medeiros). Principalmente em sede de infortunística, a regra prevista no § 2º, do art. 273, do CPC, deve ser examinada de forma mitigada, até porque, considerando o bem juridicamente tutelado, é óbvio que não há comparação entre o prejuízo a ser arcado pela fazenda e àquele a ser suportado pelo segurado, que se encontra impossibilitado de granjear seu próprio sustento.

(TJ-SC - AI: 504509 SC 2010.050450-9, Relator: Ricardo Roesler, Data de Julgamento: 07/06/2011, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , de Herval D oeste)

As ideais defendidas por Didier Jr., Braga e Oliveira não diferem das de Scarpinella quando afirmar que a essa exigência legal deve ser lida com temperamentos, pois, se levada às últimas consequências, pode conduzir à inutilização da antecipação de tutela. Deve ser abrandada, de forma que se preserve o instituto. (Didier Jr, Freddie, Braga, Paula Sarno e Oliveira, Rafael. 2008).

Através deste trabalho pudemos observar que uma norma processual não pode ser absoluta e ser sempre levada ao pé da letra, porque o legislador não foi e não é capaz de prever todas as situações pelas quais os cidadãos possam passar. Assim sendo, para que haja justiça, e para que a lei seja aplicada com esta finalidade, mister se faz que haja uma interpretação dessa norma.

Diante de todo o exposto, conclui-se que a tutela antecipada é o melhor instituto e muitas vezes, a única maneira de efetivar a prestação jurisdicional diante da demora do Judiciário em julgar as ações. Assim sendo, faz-se necessária sua melhor aplicação, para que consiga atingir plenamente sua finalidade.

Com base nessa interpretação em ocasiões onde haja conflitos de direitos e de princípios, como no caso onde há o perigo de irreversibilidade em um pedido de antecipação de tutela, há que se lançar mão do principio da proporcionalidade, e colocar na balança os prejuízos experimentados por quem pede essa antecipação, e por quem sucumbe a esta decisão.

Desta forma deve o magistrado balizar-se pelos princípios da dignidade da pessoa humana, do respeito à vida, e principalmente, pelos direitos e garantias fundamentais, para que não cause, através da decisão negatória, um prejuízo além do que o que o autor ou o réu poderiam suportar.

REFERÊNCIAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed., São Paulo, Saraiva. 2007: p. 32

DIDIER Jr, Freddie, Braga, Paula Sarno e Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, direito probatório, decisão judicial, cumprimento da sentença e coisa julgada. Volume 2 2ª ed., Salvador, 2008, Jus Podium

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. II: Processo de execução e cumprimento de sentença, Processo Cautelar e Tutela de urgência. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2013. 682/699.

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora RT, 2006. pp.44/45 e 200/230.

ORIONE NETO, Luiz. Tratado das medidas cautelares, vol. III, tomo I: teoria geral do processo cautelar. São Paulo: Lejus, 2000. 198/200.