O CONCEITO DE ONERAÇÃO NO ART. 695 DO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS E NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. Introdução

Ao nos perguntarmos sobre a oneração e alienabilidade de determinados bens dados em garantia, não podemos deixar de questionar quais os benefícios e malefícios que dessas possam resultar. Isso, tanto para o proprietário da coisa quanto para a pessoa a quem interessa que o bem seja resguardado como forma de prevenção à satisfação futura do crédito, ou seja, nesse caso o titular de um direito de garantia.

Partindo do ponto de vista que a propriedade está diretamente ligada à circulação de riqueza, pois pode ser ela objeto do fluxo comercial, sendo essa circulação um poder potestativo do proprietário, porque este pode dar uma destinação econômica ou não, dependendo de seu interesse ou de pessoas ligadas a ele.

Portanto, sendo a propriedade submetida aos interesses do proprietário, pode ele destinar de várias formas de acordo com a necessidade de seu momento histórico. Dentre as destinações que a propriedade pode ter, está a faculdade de alienação e oneração da coisa.

                     Do ponto de vista da autonomia privada, surgem questões importantes: a previsão legal do Código Civil na qual cumina com nulidade toda convenção que estabeleça a cláusula de inalienabilidade, não estaria limitando a autonomia da vontade? Pois sob o ponto de vista de que o Estado Democrático de Direito se fundamenta na livre iniciativa e por reconhecer aos indivíduos o direito de escolher sobre que destinação dar aos seus direitos e bens, desde que não fira o direito de terceiros ou seja contrário a ordem pública e aos bons costumes.

                      A tão propalada autonomia privada nesse caso encontra sua barreira em algum valor maior? Qual o sentido de uma norma que é totalmente ingerente nos interesses privados dos sujeitos contratuais?

                     O artigo 695 do CCP[1] que dispõe sobre a nulidade das convenções que clausulam a inalienabilidade e a não oneração dos bens dados em hipoteca nos seguintes termos: “É igualmente nula a convenção que proíba o respectivo dono de alienar ou onerar os bens hipotecados, embora seja lícito convencionar que o crédito hipotecário se vencerá logo que esses bens sejam alienados ou onerados.” e no artigo 1.475 do CCB-2002[2] que prevê a inalienabilidade do bem hipotecado nos termos a seguir aduzidos  “É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.”.

                     Nos dispositivos acima aduzidos encontramos uma causa de mitigação da autonomia privada implicitamente descrita. Tal proibição legislativa tem uma função maior que o interesse das partes em contratar ou de dispor como bem entender dos seus bens?

                     Ademais, a cláusula obrigacional de vencimento antecipado, que vem descrito no parágrafo único do art. 1.475 do CCB-200, bem como no CCP no artigo 695, poderá por si só ser considerada, uma sanção que, de qualquer forma, obrigaria o dono a manter o bem no seu patrimônio. Tendo em vista que esta cláusula acabaria por surtir efeitos quase nos termos que comportaria a convenção que opte pela inalienabilidade e a não oneração dos bens.

                     Ex positis, é preciso questionar se tais dispositivos ferem o princípio da livre estipulação e da livre disposições de direitos sujeitos ao ato de comércio.

                     As questões acimas levantadas serão objetos de análise deste trabalho que a partir da próxima seção se passará a expor, bem como o conceito de “oneração no art. 695 do CCP”. Além das questões levantadas, ainda, será objeto desse trabalho o estudo do contrato de hipoteca, por ser, nesta espécie contratual, em especial, que incide a proibição contido no bojo do artigo 695. 

2. DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS: DIREITOS REAIS DE GARANTIAS.

O CCP deixa consignado no seu art. 1.305º o conteúdo do direito de propriedade quando dispõe que “o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas.”. Já o CCB-2002, embora mais sucinto, aduz em termos semelhantes ao CCP ao afirmar no seu art. 1.231 a presunção juris tantum da propriedade. De acordo com o aludido dispositivo “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.”.

Tais dispositivos são corolário “do princípio da exclusividade do domínio”, ou seja, proíbe que seja instituído um direito real de igual identidade onde já exista outro. De acordo com MENEZES CORDEIRO[3], uma vez “constituído um primeiro direito válido, não é possível a constituição de segundo.” Isto decorre do caráter indivisível e unitário do domínio. Devido a essas características, afirmam Cristiano Chaves FARIAS e Nelson ROSENVALD, a impossibilidade de haver o uso, gozo, disposição e fruição da propriedade de forma simultânea e concorrente, exceto nos casos os quais ocorre a compropriedade[4], pois esta garante a duas ou mais pessoas o exercício conjunto de todos os direitos que são assegurados ao proprietário singular[5].    

Não obstante, a propriedade ser um direito absoluto[6], é possível que com origem nela, pela divisão de algumas faculdades atribuídas ao proprietário, ele possa dar destinação diversa, sem contudo, abrir mão do direito à mesma[7]. É justamente, dessa possibilidade que surgem os direitos reais em coisa alheia. Na pauta do que propomos para este trabalho, ou seja, os direitos de garantias[8], especificamente, a hipoteca voluntária ou convencional.

Nos direitos de garantias, espécie, da qual é gênero os direitos reais em coisa alheia, há uma relação jurídica entre o dono da coisa e um terceiro, que possui uma relação patrimonial autonôma, o que nos leva a concluir que tal relação enseja a relativização da plenitude do direito de propriedade. Pois o terceiro é titular de um direito real, que embora não destrua o direito de propriedade, por ser este limitado, coloca certos limites de ação em relação ao bem. Porque, a coisa dada em garantia ao credor, possibilita a este, no caso, de o tomador do crédito não adimplir com a obrigação pactuada, a execução do bem determinado com fito à satisfação do seu crédito (jus distrahendi).

Na mesma toada, Orlando Gomes[9] conceitua os direitos reais de garantia como sendo aquele “que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da divida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.” Portanto, os direitos reais de garantia tem como função principal oferecer ao credor uma garantia que possa dar tranquilidade para as transações comerciais, que é tão importante para a circulação do crédito, pois aquele que detém a capacidade de oferecer crédito, geralmente instituições bancárias, ou entidades destinadas a este fim com intuito de fomentar o desenvolvimento económico, só poderá oferecer tais créditos se contarem com uma garantia eficaz e tranquila.

2.1.        CARACTERÍSTICAS INERENTES AOS DIREITOS REAIS DE GARANTIAS.

É mister salientar que os direitos reais de garantias têm características igualmente notada nos direitos reais em geral, destacadamente: a sequela e a preferência. Entretanto, eles possuem característica própria que os distinguem dos primeiros, a saber sua acessoriedade. Pois esta peculiaridade que eles trazem consigo é que os distingue de outros direitos reais.

  Essas características é que dão a tonicidade[10] dos mencionados direitos e munem o credor com os poderes ou possibilidades diferenciadas quanto a satisfação do seu crédito com preferências sobre os demais. Tais características, a saber: a sequela, preferência e a acessoriedade, serão objetos de exposição a seguir de forma breve, na qual se buscará delinear as suas principais consequências, com destaque especial, quanto a sua incidência na garantia hipotecária convencional ou voluntária.

2.1.1.   Da Sequela ou prelação

                        Os direitos reais de garantias, são oponíveis contra todos[11], erga onmes, característica pela qual todos devem conhecê-los e respeitá-los, isso deriva, de acordo com CAMPOS, do “carácter absoluto[12], próprio dos direitos reais”, por isso pode o credor exigir de qualquer um que mantenha “o respeito pela integridade da coisa.[13]”

  Também são direitos que estão ligados à personalidade das pessoas[14], essas características munem, no caso em tela, o credor, com um direito que o permite, em caso de qualquer perturbação que ele venha a sofrer no direito a satisfação do seu crédito, o uso de todos os meios legais para buscar a coisa onde e com quem ela se encontre e executá-la com o intuito de satisfazer o seu crédito.

Isso decorre do fato que a coisa dada em garantia ficará ligada a uma obrigação principal pelo vínculo real[15], o que permite ao credor, mesmo no caso de transferência da titularidade da propriedade, a execução do bem determinado no patrimônio do novo adquirente.

De acordo com CAMPOS[16], “O direito de sequela (droit de suite) significa que a garantia é inerente ao bem, acompanhando-o em posteriores alienação ou oneração, seguindo-o em todas as suas transferências.”. Tal preceito se impõe, devido a possibilidade de o dono da coisa dada em garantia poder alienar e onerar o mesmo, uma vez que o código civil proíbe o pacto comissório e cumina com nulidade qualquer convenção que imponha a inalienabilidade e impeça o dono de onerar a coisa[17].       

De acordo com Oliveira ASCENSÃO[18] a sequela é um efeito inevitável que se extrai dos direitos reais. Segundo ele, isso tem justificativa “pois ela traduz dinamicamente as características daquela afectação, própria do direito real, pela qual a própria coisa, como fonte de utilidades, é atribuída ao sujeito.”

Do acima exposto, podemos concluir que a sequela dá ao credor substancial segurança quanto ao adimplemento do seu crédito, pois possibilita a este, a busca do bem onde quer ele esteja e a executá-lo com o intuito de satisfazer o seu crédito.

2.1.2.   Da preferência

                     O direito de preferência, também é um direito inerente aos direitos de garantia, no caso especifico para análise desse trabalho, da hipoteca, pois de acordo com o art. 686.º do CCP no inciso “1 – A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registro.[19]” (Grifo nosso). De tal dispositivo podemos extrair que o credor possui um direito que o habilita a obter o pagamento de seus créditos com preferência sobre os outros credores que não possuem ordem de benefício maior de caráter legal.

                     Segundo Cristiano Chaves FARIAS e Nelson ROSENVALD[20] o direito de preferência é notado “predominantemente nos direitos reais de garantia”, o que é salutar pois esta, na opinião dos autores acima “é consequência da sequela (assim como esta é consequência do absolutismo).” Já Orlando Gomes[21] destaca que a “preferência é própria dos direitos reais de garantia, assegurando-lhes solida superioridade no sistema de segurança dos créditos.” É importante destacar que a hipoteca oferece ao credor uma garantia solida, uma vez que na fase de execução o credor possui um bem determinado, destacado para a satisfação do seu crédito, o que lhe dá segurança no âmbito das relações negociais.

                     Tal segurança assenta-se, justamente, na possibilidade que tem o credor de executar a coisa em prol da satisfação do crédito não adimplido e preferir os demais credores da cadeia creditícia. Embora as ações executivas se baseiam, geralmente, numa relação de crédito, a execução de uma garantia hipotecária, segundo Maria Isabel Helbling Menéres CAMPOS

(…) assenta nesta preferência especial que goza o credor, preferência essa que traduz na obrigatoriedade de o credor hipotecário com prioridade no registo, ser satisfeito com do produto da venda da coisa antes de qualquer outro credor que não goze de melhor garantia.[22]

Esta preferência, também é destacada no CPC no art. 835, pois de acordo com tal dispositivo, quando se tratar de execução no qual onere bem do devedor, a penhora recairá a preferencialmente sobre os bens onerados, não exigindo a lei processual que haja nomeação dos mesmos[23].

Entretanto é de sublinhar que a preferência conferida à garantia hipotecária cederá perante os privilégios[24] creditórios imobiliários especiais nos termos do art. 751.º[25] do CCP. Ainda não se verificará a preferência de tais créditos quando se colidirem com o direito de retenção nos termos do art. 759.º[26] do CCP.

2.1.3.   Da acessoriedade

                     Outra característica dos direitos reais de garantia, é que eles não existem independente de outra relação. No caso que aqui se propõe a trabalhar, a hipoteca, assim como os outros direitos reais de garantia são dependente de uma relação subjacente que, geralmente, pressupõe uma relação obrigacional ou no caso de testamento, de ato de última vontade. Por isso, Orlando Gomes destaca que a “ sua função consiste precisamente em garantir o pagamento de uma dívida. Consequentemente, não nasce sem esta, nem lhe sobrevivem. Seguem-lhe a sorte.[27]” Portanto, não se verifica a independência destes em relação ao crédito, pois este uma vez adimplido extingue o direito de garantia que a ele se ligava[28].  

                     O princípio da acessoriedade quer dizer que a garantia acompanha uma obrigação, entretanto o inverso não é verdadeiro. No caso de a coisa dada em garantia se perder, a obrigação continuará intacta, porque esta não é dependente daquela para sua existência. De acordo com Osvaldo C. Santos[29] o fato de a hipoteca ser “instituída para garantir o fiel cumprimento de uma obrigação, a sua existência está intimamente ligada à existência da obrigação.” Entendimento, também que se pode extrair do texto legal. Como aduz o art. 730[30] do CCP uma das formas de extinção que primeiro se coloca quando se trata de direito de garantia, em especial a hipoteca, é a extinção da obrigação que serve de suporte existencial para a garantia.

3.            O surgimento da relação subjacente que dá suporte fático a existência da hipoteca (contrato de hipoteca).

                     A priori, é preciso destacar que, o quê aqui se coloca em discussão, é o conceito de oneração que se pode extrair do artigo 695[31] do CCP. Para tanto, começaremos por buscar a origem do negócio jurídico no qual se poderá retirar a razão de existir do preceito legal que culmina com nulidade a convenção que impeça o proprietário de alienar ou onerar os bens gravados com hipoteca.   

                     O negócio jurídico obrigacional ou não[32] (em casos de atos unilaterais como o testamento) é a razão que subjaz à existência da hipoteca inscrita nos termos dos artigos[33] 712 a 717 do CCP, excluindo, é claro, relações outras que possam vir a darem ensejos ao surgimento da mesma. Como nos casos das hipotecas constituídas a partir de preceitos legislativos ou legais[34], e das constituídas por vias judiciais[35].

                     No trabalho em tela, especificamente, deteremos a nossa análise nos casos em que a garantia hipotecária se origina em um negócio jurídico bilateral (art. 712 do CCP), pois essa garantia pode ser instituída por meio de contratos[36]. Embora o artigo supra traz a possibilidade de instituição de hipotecas por via de declaração unilateral, como no caso de testamentos (MADALENO, 2008, p. 67), entretanto, não é objetivo desse trabalho discorrer sobre as hipotecas instituídas por ato de última vontade, por se tratar de acontecimentos esparsos e pouco usual, tanto na prática quanto no trato doutrinário.

                     Partindo do ponto de vista que os negócios jurídicos bilaterais, podem ser considerados como ato da autonomia privada[37], no qual a pessoa tem o poder de disposição sobre a própria esfera jurídica, seja ela pessoal ou de caráter patrimonial, desde que não seja proibida por lei e contrária aos bons costumes. Esses negócios jurídicos bilaterais com fundamento no consenso volitivo, com intuito de criarem, modificarem ou extinguirem determinadas relações jurídicas ou direito, uma vez exercido de acordo com os preceitos legais tem um caráter normativo entre as partes: pacta sunt servanda, no dizer VENOSA, “O acordo de vontades faz lei entre as parte [ … ][38]”.

                       De acordo com Pedro Pais de Vasconcelos o negócio jurídico fundado na autonomia privada[39] é suficiente para criar uma regulação que seja vinculante, juridicamente, para seus autores e de acordo com o conteúdo traçados pelos contratantes, dentro das limitações estabelecidas pela lei[40]. Portanto, é totalmente possível que a hipoteca nasça de uma relação contratual ou de um ato unilateral como se depreende do teor do artigo 712 do CCP.

                     É mister destacar que, embora, a hipoteca tenha vinculação a uma obrigação principal e segue a sorte desta, o contrato de hipoteca é aquele formado pela vontade das partes ou de uma das partes, com intuito de constituir hipoteca sobre uma coisa da sua esfera patrimonial, portanto, são “distintos de aquelles de donde deriva la obligación garantizada (préstamo, etc.)[41]”

                     Para que se possa ser constituída uma hipoteca voluntária, é necessário que o devedor ou o terceiro (art. 717 do CCP) tenham o poder de alienar os bens sujeitos a tal instituto e que estes sejam passíveis de serem hipotecados[42]. Esse entendimento se pode extrair da leitura do art.[43] 715 do CCP[44].

                     Portanto, a hipoteca pode nascer de uma relação jurídica direta, por exemplo: aquela na qual o próprio devedor oferece um bem do seu patrimônio como forma de assegurar uma obrigação; ou de uma forma indireta, como é o caso da hipoteca constituída por terceiros (art. 717 do CCP) com intuito de assegurar uma dívida de outrem.

                     Indispensável em um ou em outro caso, é que as partes preencham todos os requisitos que a lei exige para que o negócio seja válido[45] e eficaz, porque o contrato de hipoteca é vinculado ao contrato principal, sendo este maculado com alguma causa de nulidade estará também a hipoteca atingida pela mesma.

                     Ainda, faz-se necessário destacar que o contrato de hipoteca deve ser redigido com observância do disposto no artigo 695 do CCP, pois se caso as partes consignarem no corpo do contrato alguma cláusula de inalienabilidade da coisa, esta será nula, não importando, se anterior ou posterior. Também deve-se ater ao estatuído no artigo anterior (694 do CCP) que dispõe sobre o pacto comissório, pois tanto um quanto outro tem um caráter de ordem pública que o legislador resolveu regular como forma de resguardar um bem público maior e evitar abusos por parte dos credores que poderiam aproveitar de um momento de necessidade do devedor.

                     Tais limitação serão objeto de estudo mais detalhado em tópico específico nesse trabalho. Entretanto, cabe destacar que o desrespeito a um desses preceitos, embora não conduza a nulidade do contrato em si, produzirá ex lege a nulidade da cláusula e esta não será oponível ao devedor e a terceiros. 

4.     Da hipoteca voluntária ou convencional

                     Antes de adentrar nas especificidades da hipoteca em tela. Cabe esclarecer que, para identificação quanto a nomenclatura. Em Portugal conforme se pode retirar da leitura do artigo 712 do CCP, a hipoteca recebe o nome juris de hipoteca voluntária. Esta abrange tanto as hipotecas convencionais, quanto as hipotecas instituídas de forma unilateral; já no Brasil a hipoteca que deriva de um contrato entre as partes, é denominada convencional e tem sua base legal nos arts. 1.473 e 1.504 do CCB-2002.  .

                     Para efeito do presente trabalho, por se tratar dos mesmos institutos adotaremos a nomenclatura específica do ordenamento português portanto, quando se ler “hipoteca voluntária”, deve-se entender que estamos a falar do mesmo instituto, ou seja, a hipoteca constituída por vontade das partes, seja quando for feita menção ao direito brasileiro quanto português. 

Como ante exposto, a hipoteca voluntária nasce de um negócio jurídico bilateral ou unilateral e é acessória à obrigação contratual ou ao ato unilateral que a fez aparecer no mundo jurídico[46]. Para que esta tenha validade é necessário que a pessoa que se dispõe a prestar a garantia tenha legitimidade para alienar as respectivas coisas (arts. 715 do CCP e 1.420 do CCB-2002.). Neste sentido também dispõe a Ley Hipotecaria espanhola sobre as hipotecas voluntárias. De acordo com aquela, estas  são conceituada como sendo “convenidas entre partes ó impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se constituyan.” (art. 138).

No direito português a Hipoteca voluntária é um direito real de garantia, que segundo LEITÃO[47] não tem uma definição legal, prevendo, a lei sua estrutura e efeitos, conforme se pode extrair dos dispositivos atinentes a mesma. A lei portuguesa deixou aberto o instituto para que a doutrina se encarregasse de o conceituar. No entendimento de Maria Isabel Helbling Menéres Campos[48], “A hipoteca é um direito real de garantia, que confere ao credor a possibilidade de realizar um certo valor, o valor dos bens imóveis sobre os quais incide e, dessa forma, assegurar o cumprimento de uma obrigação.”

No direito brasileiro a hipoteca, assim como direito português, não tem uma definição legal, sendo mais uma vez, o instituto, deixado para trato doutrinário quanto à sua conceituação. Portanto, de acordo com a doutrina, a hipoteca é um direito real de garantia, no qual um bem imóvel (exceto aeronaves e navios) permanece na posse do devedor ou de um terceiros instituidor estranho a relação obrigacional, e serve para garantir a credor determinado a satisfação futura de um crédito de forma preferencial. Para BUFULIN[49],

“a hipoteca é um direito de garantia que permite ao credor resguardar no patrimônio do devedor um determinado bem, em regra imóvel, para que, em caso de inadimplemento, possa promover a excussão judicial desse bem, com preferência sobre o produto da alienação em relação a outros credores.”

Embora, haja algumas variações conceituais quanto a hipoteca, é pacífico que ela é uma das mais fortes garantias reais que o sistema jurídico dispõe para assegurar a satisfação de um crédito. Segundo Menezes CORDEIRO[50], “A hipoteca traduz a mais sólida garantia das obrigações. Por isso tem grande importância económica, permitindo aos titulares de coisas imóveis um acesso rápido e barato ao crédito de que necessitem, [ … ].” Portanto, não se pode, mediante tamanha importância de determinado instituto, descurar das formatações legais das quais a lei exige para que esta garantia seja eficaz e de extrema valia à tranquilidade dos negócios jurídicos convencionais.

Destacamos, assim que a hipoteca é um direito real de garantia, que pelo fato de recair sobre coisas imóveis ou a ela equiparada (bens móveis sujeito a registro[51]), esta sujeito ao registro, pois é por este que se dará conhecimento a todos quanto ao ónus que recai sobre a coisa (princípio da publicidade). Isto se deve, como ficou acima aduzido, porque o direito real de garantia cria uma ligação entre a coisa e o sujeito titular do direito que incide sobre esta.

4.1.        Características

Para que a segurança pretendida ao ser instituída uma hipoteca sobre determinada coisa do devedor ou de terceiro dador de hipoteca, deve-se observar várias formas legais, tanto para sua constituição quando para sua eficácia diante de terceiros. Por isso a seguir delinearemos alguns traços característicos da hipoteca.

Não obstante, cabe aqui ressaltar que as características que antes foram aduzidas no item 2 e seus subitens, aplicam-se ipsis literis à hipoteca, cabendo nessa seção apenas destacar os itens específicos que caracterizam a hipoteca, que não foram abordados nos referidos itens.

4.1.1.   O objeto

O CCP tem um rol taxativo das coisas que podem ser objeto[52] de hipoteca:

“a) Os prédios rústicos e urbanos; b) o domínio directo e o domínio útil dos bens enfitêuticos; c) O direito de superfície; d) O direitos resultante de concessões em bens do domínio público, observadas as disposições legais relativas à transmissão dos direitos concedidos; e) O Usufruto das coisas e direitos constantes das alíneas anteriores; f) As coisas moveis que, para este efeito, sejam por lei equiparadas às imóveis.

2 – As partes de um prédio  susceptíveis de propriedade autonôma sem perda da sua natureza imobiliária podem ser hipotecadas separadamente.” (art. 688).

Quanto a definição de coisas o artigo 202.º do CCP aduz que “1- Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relação jurídicas.” De acordo com Antunes VARELA[53] a natureza do objeto abrangido pela hipoteca continua a ser as coisas imóveis ou a elas equiparadas, características estas que a distingue do penhor[54] e da consignação de rendimentos[55]. E continua, o doutrinador, sobre a importância do objeto da garantia hipotecária: “E é ainda a natureza (imobiliária) dos bens por ela abrangidos que não só explica a importância prática extraordinária que a hipoteca reveste em todas as operações de crédito[56] [ … ].” Embora, a hipoteca tem o objeto natureza imobiliária, isso na sua maioria, pois hoje é aceitável pela lei que a hipoteca recaia sobre coisas registáveis (automóveis).

                        No Brasil, a hipoteca tem como essência a natureza imobiliária do seu objeto, conforme dispõe o art. 1.473 do CCB-2002, entretanto aceita como dispõe o art. 1.502 a 1.505 a hipoteca sobre vias férreas que poderá abranger também coisas móveis pertencentes a companhias exploradoras (art. 1.504). Ainda é permitida pela lei a hipoteca especial sobre navios e aviões nos termos da Lei n. 7.652/88 e 7.565/86 respectivamente.  

4.1.2.   Registabilidade

O art. 408 do CCP dispõe que “1 – A constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as exceções previstas na lei.” Com a simples leitura deste artigo poderíamos aferir que isso se aplicaria à hipoteca como direito de garantia. No entanto, não podemos descurar da ressalva feita pelo aludido dispositivo. Portanto, a leitura deve ser feita de acordo uma visão sistemática, abrangendo, assim os dispositivos específico quanto a hipoteca. Pois de acordo com o artigo 687 do CCP “A hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo entre as partes.” Portanto, a hipoteca deve obedecer aos parâmetros instituídos pela Lei para a sua eficácia e validade. Dessa forma, só através do registro poderá o credor opor seu direito contra todos que possam-lhe causar alguma turbação quanto à satisfação do seu crédito.

Isto, se deve pelo fato de que o registro seria o ato constitutivo da hipoteca e só depois de registrada é que os direitos inerentes a ela poderiam ser oposto erga onmes. Segundo Luis Manuel Teles Menezes Leitão[57], “o registro da hipoteca aparece, portanto, como condicionante da sua eficácia absoluta em relação às hipotecas voluntárias, as quais têm um outro título como constitutivo do direito.” Para Antonio Gullón Ballesteros[58] a hipoteca está diretamente ligado ao registo, pois “sin inscripción no nace el derecho de hipoteca, [ … ]”. Daí ser de grande importância que o credor de uma hipoteca proceda ao registro da mesma para que tenha uma garantia tranquila.  

                     No direito brasileiro, a hipoteca, assim como os outros direitos reais sobre imóveis deverá obedecer ao que dispõe o art. 1.227 do CCB-2002, pois de acordo com o aludido dispositivo, “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”. (grifo nosso)

                     Ensina FARIAS e ROSENVALD[59] que “Além de determinar o nascimento do direito real e assentar a sua publicidade, o registro também concede àquele que registrar previamente o seu titulo prioridade em relação a outros credores [ … ].” Como se pode extrair dos ensinamentos dos doutrinadores, a construção teórica sobre a hipoteca, seja ela portuguesa ou brasileira, assenta a validade e eficácia da hipoteca no seu registro.

                     Portanto, de acordo com a doutrina maioritária, o registro é constitutivo. Embora, ainda há autores que apregoa que a validade não depende do registro e este é apenas para questões de eficácia[60].

                     Entendemos que a validade da hipoteca existe, mesmo sem o registro, pois o contrato que constitui o direito real de garantia, sendo celebrado por pessoas capazes e tendo objeto lícito, e não chocando com direitos de terceiros é, a nosso ver, passível de ser oposto ao devedor aquando da execução. Pois nessa situação não haveria desrespeito a direito de ninguém. E, embora a lei determine uma forma legal, no tocante aos negócios jurídicos, é importante que não havendo conflito de interesses entre credor e terceiros, a forma deve ceder em relação a vontade estabelecida no contrato, que é dar o bem em garantia, pois nesse caso a lei resguardaria a vontade das partes, tendo, porém, a hipoteca não registada consequências real limitada, mesmo assim sua consequência obrigacional seria sentida.

                     Nesta toada, CAMPOS, entende que “no rigor dos conceitos, o registro da hipoteca não é constitutivo, no sentido de que ele não é condição necessária para que a hipoteca se encontre validamente constituída.[61]” Por isso, deixamos consignado que a validade da hipoteca entre as partes pode ser suscitada quando não houver choque contra direitos de terceiros.

4.1.3.   Especificidade

A especificidade[62] da hipoteca se dá em duas direções: uma quanto ao crédito e outra quanto a coisa dada em garantia. Isto ocorre devido o caráter real que é inerente a garantia hipotecária. Pois a lei culmina com nulidade toda convenção que possa fazer com que a hipoteca incida em todos os bens do devedor ou de terceiro (“hipoteca onmibus”). Isso ocorre, porque acabaria por gerar uma insegurança no mercado de crédito, uma vez que, os credores nunca poderiam fazer um controle sobre a idoneidade da garantia.

4.1.3.1.       Quanto a crédito

A hipoteca tem como função a garantia de um crédito, portanto se faz necessário a especificação do montante do qual ela está a assegurar. Para tanto, não importa se a obrigação é futura[63] ou condicional (art. 686, 2 do CCP)[64] ou a sua extensão (art. 686, 1 do CCP). O fato de a obrigação ser futura ou submetida a uma condição, não impede que a especificação do seu valor seja feita, portanto, pode-se estabelecer um valor máximo ou aproximado. No sentir de José Gabriel Pinto COELHO[65] o caráter da especificidade ou “especialidade” na definição do autor, “significa, em primeiro lugar, que a hipoteca tem de assegurar uma quantia determinada, pelo menos aproximadamente, isto é, tem de se especificar a responsabilidade assegurada pela hipoteca.”

Lei C.R.P. art. 96, nº 1, al. a, dispõe que do registro da hipoteca de ser mencionado especialmente: 1) “O fundamento da hipoteca”; 2) “o crédito e seus acessórios”, 3) “e o montante máximo assegurado;”. Isto, deve-se ao fato de o legislador ter a intenção de dispersar qualquer nuvem que pairava sobre o conteúdo da inscrição hipotecária[66].

O CCB-2002 também traz no seu art. 1.424, que “Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; [ … ]”. Os dispositivos aduzidos tem o condão de proteger terceiros de possíveis indefinições quanto ao valor do ónus que recai sobre a coisa, pois se caso não constasse, nem mesmo, o valor máximo ou aproximado, todos os outros credores não teria nenhuma segurança quanto a satisfação dos seus créditos, a não ser aquele/s no qual a indefinição aproveita.

De acordo com, Maria Isabel Helbling Menéres CAMPOS[67] “A soma máxima que deve constar do registro não se identifica com o crédito garantido; consiste unicamente no montante máximo que este pode atingir para ser abrangido pela garantia hipotecaria, […]” isto ocorre, porque a lei busca proteger outras pessoas que possam vir a construir uma relação obrigacional e constituir uma outra hipoteca sobre o mesmo bem, ou no caso de alienação o comprador saber exatamente o valor da oneração para, se caso queira, exercitar o seu direito a expurgação da hipoteca.

4.1.3.2.       Quanto a coisa

Dispõe o CCP: “art. 716. N.º 1 – São nulas as hipotecas voluntárias que incidam sobre todos os bens do devedor ou de terceiro sem os especificar.” Também aduz o CCB-2002 em seu art. 1.424, IV, que os contratos de hipoteca devem descrever “o bem dado em garantia com as suas especificações.” Isso, deve-se ao fato de que a hipoteca voluntária não pode incidir sobre todo e qualquer bem do devedor, diferentemente da hipoteca judicial, que a simples sentença judicial é título bastante para que se possa registar uma hipoteca sobre quaisquer bens do sujeito passivo[68]. Mesmo nesse caso, a hipoteca devera ter um valor aproximado ou provável (art. 710, n.º 2 do CCP). Entretanto, quanto a essas é preciso destacar que, quando da execução o bem ou bens deverá ser especificado, pois só serão executados os bens que forem necessários para a satisfação do credor[69]. Isto porque na execução se busca um resultado mais justo, no qual não se deve onerar o devedor além do que seja necessário. Ademais a execução sobre todos os bens do devedor acabaria por reduzir o valor do património do mesmo, uma vez que, dificilmente, os bens levado a hasta pública atingiria seu valor em condições normais.

4.1.4.   Indivisibilidade

                     De acordo com o estabelecido no art.696 CCP a hipoteca é indivisível[70], caso não conste convenção que pactue a sua divisibilidade, se caso esta não ocorra, o preceito legal estatui que a subsistira aquela por inteiro sobre cada uma das coisas objeto da oneração e sobre cada das partes que a pactuam, mesmo que estes ou o crédito venham a ser divididos, ainda que este esteja parcialmente adimplido.

                     Embora, a lei traz que a hipoteca tem como característica a indivisibilidade, é possível que esta seja afastada pelas partes por não ser este um preceito imperativo da lei. Não havendo pacto em contrário, a hipoteca incidirá sobre todos os bens especificados no título, e cada um deles responderá até o limite do seu valor pela divida toda.

                     O credor poderá excutir quantos bens forem necessários para a satisfação do seu crédito, se caso um, for suficiente para adimplir com a obrigação será sobre ele feito a execução. Não obstante, o credor poder executar outros, salvo se um não for suficiente para o cumprimento do feito. É o que leciona Pinto COELHO[71], de acordo com ele

“se, para garantia da mesma divida, se hipotecam vários prédios, cada um deles, pelo seu valor, responde pela totalidade da divida. Não há, consequentemente, um fracionamento da garantia proporcional ao valor dos prédios sôbre (sic) que incide a hipoteca.”   

                     Ainda que a coisa venha ser dividida, a hipoteca continuará a incidir sobre todo o conjunto e cada parte e no caso de eventuais abatimentos, continuará a garantia hipotecária a incidir sobre todos os bens. Isso, deve-se, segundo entendimento de MENEZES LEITÃO[72] pelo fato de “que não há qualquer limitação do direito hipotecário, em virtude de amortização parcial da obrigação a que serve de garantia.” No entanto, este princípio não tem uma aplicação iure et iure, pois nesse caso, ainda tem que se levar em conta que uma execução sobre todos os bens do devedor poderia conduzir a prejuízos a outros credores hipotecários[73], pelo fato de que, como ficou consignado no item 4.1.3.2, na execução, os bens poderão ser arrematados com valores inferiores ao de mercado, prejudicando eventuais créditos remanescentes[74].

5.     Do pacto comissório às cláusulas de inalienabilidade

                     Estatui o CCP que “É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir.” (art. 964)[75]. A hipoteca como um direito real de garantia, exige que para a satisfação do crédito, essa deve ser executada por via judicial[76], nesse caso, essa é inderrogável[77], não podendo ser afastada pelas partes.

                     O uso da via judicial para a execução da garantia hipotecária, tem por base o aludido dispositivo, pois não pode o credor fazer sua a coisa dada em garantia nem proceder a sua excussão extrajudicial. Admitido no direito romano clássico, o pacto comissório, era uma convenção que conduzia a um grande desequilíbrio no campo contratual, vez que, não ocorrendo o adimplemento da obrigação pactuada o credor podia fazer seu um bem que, as vezes, exorbitava o valor da obrigação principal[78]. No direito inglês tal instituto é aceito como aduz Leonard A. Jones[79], as partes podem convencionar “A conversion of the mortgaged property by the mortgagee to his own use is a payment of the mortgage debt pro tanto.[80]”

                     O pacto que era amparada pelo direito e conduzia a distorções sem limites, acabou por ser proibido pelo édito de constantino e teve como fundamento, a dificuldade de se conseguir crédito e um combate a usura[81]. Tal proibição estendeu-se a outros códigos, tais como visigótico, direito canónico, partilhas castelhanas, Portugal e nos códigos do seculo XVIII[82].

                     Hoje, a proibição existe como forma de tutelar o justo balanceamento do contrato, pois, a autonomia privada como forma da expressão da vontade deve ser exercida dentro dos critérios delimitados pela lei[83]. Tal preceito tem como fundamento, afastar o abuso daqueles que detém o crédito de situações de dependência do possível tomador. Segundo o ensinamento de Antunes VARELA[84], esta (cláusula comissória) “era uma cláusula fácil de extorquir para o credor e que o devedor facilmente aceitaria, dado ao estado de necessidade económica em que geralmente se encontra à data da constituição da divida e do oferecimento da garantia.”

                     Quanto a tempo da celebração de tais cláusulas o art. 694 do CCP deixa claro que não importa se esta fora celebrada antes ou depois[85]. De acordo com Antunes VARELA, isso ocorre porque dessa forma haveria uma maior coerência com o pensamento do legislador e que afasta a possibilidade de o credor obter o consentimento do devedor para operações prejudiciais[86].

                     Portanto, conclui-se que a limitação da lei, quanto a proibição da estipulação de cláusula comissória, não fere o princípio da autonomia privada, pois essa deixa um espaço para que as pessoas possam exercê-la.

5.1.        Cláusulas de inalienabilidade

                     De acordo com Luiz Edson FACHIN[87], “A origem da cláusula de inalienabilidade, concebida como a que proíbe a alienação de um bem pelo proprietário em virtude da vontade do alienante, remonta ao direito romano.” E tinha utilização, tanto nos atos negociais onerosos como nos gratuitos[88]. Entretanto, essa não podia ser perpétua, sua efetividade só poderia ser notada por um período de tempo determinado[89]. A inalienabilidade, teria como objetivo impedir “qualquer ato que tirasse do proprietário todos ou parte de seus direitos sobre a coisa, não apenas os translativos de propriedade, mas também constituição de servidões, de usufruto, de enfiteuse, de hipoteca ou penhor [ … ]”[90]

                     O ordenamento jurídico, na maioria dos países, proíbe clausular a inalienabilidade dos bens objeto de garantia, pois de acordo com esses ordenamentos o indivíduo tem liberdade para celebrar seus contratos dentro dos limites estabelecidos pela lei (art. 405 do CCP; art. 421 e segs do CCB-2002) e disporem de suas coisas (art. 1.305 do CCP; art. 1.428 do CCB-2002).                Uma vez proibido o pacto comissório, também não seria possível às partes estabelecer cláusulas que tivessem como objetivo retirar a coisa do comércio[91], pois a regra é que as coisas sejam usadas como forma de fomentar a circulação de riqueza e que o proprietário possa retirar o máximo de proveito delas.

                     Sobre as cláusulas de inalienabilidade e não oneração das coisas dada em garantia estatui o art. 695[92] “É igualmente nula a convenção que proíba o respectivo dono de alienar ou onerar os bens hipotecados, embora seja lícito convencionar que o crédito hipotecário se vencerá logo que esses bens sejam alienados ou onerados.” De tal preceito pode se extrair que o legislador buscou proibir que o bem hipotecado fosse retirado do comércio, os motivos que determinaram a inserção de tal dispositivos e o conceito de oneração que se pode extrair desse dispositivo é o objeto de análise do tópico seguinte.   

6.     Da oneração dos bens hipotecas

                     A oneração da coisa dada em hipoteca constitui uma faculdade do titular de um direito real. Por isso, ele pode onerá-la de acordo com o que lhe trouxer mais proveito, uma vez que a coisa lhe serve de meio para circulação de riqueza[93]. Hipotecada a coisa esta fica vinculada a uma obrigação por vinculo real, ou seja, garante que no caso de incumprimento da obrigação principal[94] essa responderá sozinha pelo montante da divida.

                     Sendo a coisa ligada por um vínculo real a obrigação principal seria louvável que o devedor buscasse todos os meios de conservá-la para que pudesse o credor ter a segurança desejada até o cumprimento da obrigação. Isso decore da boa-fé, e do cuidado que o homem diligente deve ter no cumprimento de suas convenções[95]. Entretanto surgem alguns problemas de fundo dos quais será relatada a seguir. Com base nas características inerentes à hipoteca buscaremos responder sobre o conceito implicitamente contido no artigo 695 do CCP.

                     Como o trabalho não tem a intenção de trazer à baila todos as possibilidades de oneração que o bem pode ter, delinearemos, apenas duas hipóteses de oneração, destacando é claro, que esta serão superficialmente descritas a título exemplificativo, pois a busca do conceito de oneração em outros institutos demandaria um trabalho mais detalhado que aqui não cabe, pelo limite de tempo. Entretanto, podemos adiantar que o conceito de oneração do art. 695 do CCP se aplica de uma maneira geral, pois a proibição que ali se estabelece tem como base as características desse peculiar direito de garantia, a hipoteca.

6.1.        Do Usufruto 

Dentro das possibilidades que o dono da coisa tem, está o poder de disposição, uso e gozo do seu bem (art. 1305.º do CCP; art. 1.228 do CCB-2002). Sendo todos esses direito transmissíveis, com exceção de acordo com OLIVEIRA ASCENÇÃO, o direito de uso[96].

 Ao perguntarmos se o usufruto por ser um direito real de gozo se chocaria com o direito do credor hipotecário devemos analisar a função que cada um tem[97]. De acordo com o art. 1439.º do CCP o “usufruto é o direito de gozar temporariamente e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar sua forma e substância.[98]” Como se pode extrair do dispositivo, o conteúdo do direito real de gozo (usufruto) traz na sua génese a possibilidade de o titular usar e fruir das vantagens que a coisa possa lhe trazer[99]. Diferentemente dos direitos reais de garantia que proporciona ao credor a possibilidade de excutir a coisa e se fazer pagar com o produto da venda[100].

No caso do usufruto, o usufrutuário pode usar e fruir da coisa, inclusive fazendo alterações esse julgue necessário ou para embelezar a coisa, desde que não altere sua substancia (art. 1450 do CCP). No campo prático, entendemos que o usufruto é um direito, que por implicar uma restrição mais profunda em relação a coisa, acaba por tornar a garantia um pouco mais fraca, tendo em vista como aludida acima – o usufrutuário – pode além do direito de usar e fruir, futuramente reter a coisa para se fazer pagar pelas benfeitorias feitas nela (art. 754 do CCP) ademais, como salienta Oliveira ASCENÇÃO[101], “O usufrutuário tem pois inclusivamente o poder de constituir novos direitos, mesmos reais, sobre a coisa.”.

Outro inconveniente para credor hipotecário e que o bem dado em usufruto, ficara ligado a determinada pessoa por um período de tempo que pode ser maior que a duração da relação obrigacional e caso haja o incumprimento da obrigação, haveria grandes problemas aquando da execução, pois o valor de um bem gravado com usufruto seria muito menor em virtude do gravame.

Embora tais argumentos sejam fortes para que se impedisse a oneração da coisa dada em garantia hipotecária, não deve prevalecer pelo fato de que o credor dispõe de outros meios de fazer valer o seu direito. Tais preceito vem insculpido na lei, pois quando o credor hipotecário se ver diante de situações que lhe possa trazer prejuízo seja pela oneração da coisa dada em garantia ou pela alienação, ele tem o direito de pedir o reforço ou que o devedor substitua a coisa por uma que lhe traga mais segurança (art. 701 do CCP). Ainda pode numa fase anterior a constituição da hipoteca convencionar que nos casos de alienação ou oneração o crédito vencerá antecipadamente.

6.2. Da Locação dos bens dados em garantia hipotecária.

Agora discorremos sobre a possibilidade de o devedor ou terceiro onerar a coisa dada em garantia hipotecária com um contrato de locação e se tal contrato causaria alguma insegurança ao direito do credor hipotecário.

Como estatui o art. 695 do CCP o dono da coisa pode onerar o seu bem. Isso decorre da própria função social dos direitos reais, pois ao dono é dado o direito de retirar todo o proveito económico que o bem possa oferecer. De acordo com Cláudia MADALENO[102], “O proprietário conserva todas as faculdades de uso, fruição e disposição inerentes ao seu direito, com ressalva de qualquer acto susceptível de afectar o valor da coisa dada em garantia ao credor.” Nesse caso a locação, seria um ato que seria per se seria capaz de diminuir o valor da garantia hipotecária, deixando o credor hipotecário numa situação de vulnerabilidade? É o que será analisado nas linhas que se seguem.

O contrato de locação tem uma grande relevância no âmbito da circulação de riquezas[103], entretanto, no campo dos direitos de garantia suscita algumas discursões quanto a sua caducidade quando em choque com direito hipotecário[104], pois no contrato de locação o bem passa a posse do locatário, enquanto na hipoteca, o detentor da hipoteca só tem o “ius distrahendi”, ou seja, pode fazer excutir o bem para que se possa pagar pelo valor auferido da venda judicial. 

O contrato de locação[105] é conceituado, como aduz o artigo 1022.º do CCP, como sendo “o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição.”[106] Daí se extrair que o locatário tem a faculdade de gozar[107] do bem para o fim contratado até o final do contrato e nos termos do contrato.

O fato tem grande repercussão na área jurídica, pelo fato de, segundo OLIVEIRA ASCENÇÃO[108], “O prédio livre tem um valor; o prédio arrendado tem um valor muito menor.” Nessa esfera, pergunta-se: - se a locação seria oposta ao adquirente da coisa onerada ou não?

Sendo a locação um direito obrigacional de gozo[109], enquanto durar a situação locatícia, tem o locatário o direito de usar e fruir da coisa para o fim designado no contrato, o que advém do próprio objeto contratual, por isso ser esta relação interposta a outros[110] que não participaram da relação contratual (futuro adquirente e terceiros que não participam da relação imediata com a coisa). Isso, deve-se ao fato de que

“Existem direitos obrigacionais que, quando conduzidos ao RGI (Registro Geral de Imóveis), adquirem eficácia real, mas não se convertem propriamente em direitos reais, por não haver adequação ao princípio dos númerus clausus. Quer dizer, há uma tendência inexorável de se estender às situações obrigacionais o atributo de sequela, fazendo com que o poder de perseguir a coisa deixe de ser um traço exclusivo dos direitos reais.[111]”

De acordo com os aludidos autores isto decorre porque se buscou atribuir aos direitos obrigacionais uma força maior[112].

            Tal entendimento tem sido sufragado pelo STF[113], embora o entendimento seja de 1964 ainda mantém sua validade em matéria locatícia, esse entendimento vem descrito na súmula 442 do referido tribunal, de acordo com essa “A inscrição do contrato de locação no registro de imóveis, para a validade de vigência contra o aquirente do imóvel, ou perante terceiros, dispensa a transcrição no registro de títulos e documentos.” Dai se afere que a locação tem validade e eficácia até mesmo contra o credor hipotecário. Ademais, como destaca Menezes CORDEIRO[114] “a consagração do princípio “emptio non tollit locatum” consagra o direito do locatário como um direito erga onmes.  

            Ainda soma-se ao entendimento da doutrina o preceito legal insculpido no art. 1057.º do CCP quanto a transmissão da posição do locador. De acordo com o que estatui o aludido dispositivo “o adquirente do direito com base no qual foi celebrado o contrato sucede nos direitos e obrigações do locador, sem prejuízos das regras de registro.” Isso deve-se, segundo Cláudia MADALENO pelo fato de que o artigo 1057.º do CCP “constitui uma manifestação de inerência num direito relativo, que é o direito do locatário, em atenção à necessidade de garantir a estabilidade da relação locatícia.[115]”

            Entendemos com a referida autora que a oponibilidade do direito do locatário ao adquirente da coisa onerada tem sim o condão de fortalecer as relações locatícias, pois ao contrário, estaria qualquer pessoa, ao contratar o uso e gozo de uma coisa enfraquecido nessa relação, pois o locatário poderia se ver privado da coisa sempre que ocorresse alguma oneração ou alienação sobre a mesma. Portanto, isso criaria uma instabilidade nos negócios jurídicos. De outro lado entendemos que o direito do locatário por advir de uma relação contratual não seria coberto do respaldo inerente aos direitos reais. Pensamos diversamente do que defende Menezes CORDEIRO em sua monografia “Da natureza do direito do locatário”, entretanto, coadunamos com o que ele defende, de que o contrato de locação é o

“produto duma obrigação de fazer gozar, de deixar gozar ou, até, de proporcionar o gozo, a subsistência, nas transmissões, da situação jurídica locativa equivale que o locador se vai encontrar investido nessa obrigação contratual, independentemente de ter manifestado qualquer vontade em tal sentido.[116]”

            Nessa toada entendemos que o direito do locatário não caduca nos termos do artigo[117] 824, n.º 2 do CCP. Embora o artigo 819 do mesmo código estatui que “Sem prejuízo das regras de registro, são inoponíveis em relação à execução os actos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados.”, é preciso termos em mente, que uma interpretação sistemática do mesmo código leva-nos a crer, como destaca Menezes de CORDEIRO que o artigo 1051.º do CCP contém uma numeração taxativa e no mesmo não se encontra dentre as possibilidades legais a causa de caducidade do direito do locatário[118].

Portanto, como apregoa Oliveira ASCENÇÃO “Parte-se do pressuposto de que o arrendamento não sujeito a registro é um gravame de caráter transitório, que onera os bens por um período breve, findo o qual o adquirente retoma a sua liberdade.[119]” Com esse entendimento, podemos dar a tónica de que o direito do locatário pode ser oposto ao do adquirente do bem hipotecado, e que a eventual venda do bem não afasta por si só o direito de gozo do locatário.

Ademais, o aquirente do bem onerado com um contrato de locação pode fazer uma denúncia ao locatário, para que este deixe o imóvel e pedir a resolução do contrato, entretanto, caso sobrevenha qualquer prejuízo ao locatário, esse fará jus a uma indenização[120]. Outra regra que poderia se aplicar por ser mais justa, seria a convenção na qual os contratantes, nesse caso, o credor hipotecário e o devedor, clausulem o vencimento da dívida antecipadamente, se por ventura a coisa dada em garantia venha a ser onerada ou alienada, nos termos do artigo 695. Entendemos que essa disposição seria justa por se aproximar da base do negócio jurídico, pois as partes delimitariam as suas vontades de maneira mais livre. Como bem sublinha Oliveira ASCENÇÃO “se o credor hipotecário tem interesse em assegurar a permanência da titularidade dos bens ou a manutenção dos bens não onerados, pode fazer acautelar esse seu interesse através da previsão do vencimento antecipado da obrigação.[121]” Embora, a contrário senso, tal disposição poderia acarretar, indiretamente, as consequências que uma cláusula de inalienabilidade possa ter nos negócios, retirando temporariamente o bem do comércio, pois o devedor se veria tolhido da faculdade de retirar toda utilidade que o bem possa lhe oferecer.

Embora a locação seja considerada uma oneração[122], e possa reduzir o valor da coisa hipotecada, num pensamento ao contrário, ela pode servir de meios para que o devedor através da percepção da renda possa auferir numerário para que a obrigação principal possa ser cumprida nos termos do convencionado. Isto valendo, tanto para a locação anterior e posterior ao registro da garantia. Tal entendimento daria uma interpretação mais consentânea com o disposto do art. 695 do CCP.

7.     O conceito de “oneração” do artigo 695 do CCP.

                     O artigo 695 do CCP estatui que os bens dados em garantia hipotecária não podem ser gravados com cláusulas de inalienabilidade[123] e não pode ser impedidos de serem onerados pelo seu dono. Antonio Gullón BALLESTEROS[124] destaca em comentário ao Código Civil espanhol

 “ [ … ] el art. 1.859 prohíbe al acreedor disponeer de las cosas dadas en prenda o hipoteca. Esta prohibición carece de sentido en la hipoteca, pues el acreedor hipotecário no es titular de ninguma facultad de disposición sobre el objeto hipotecado, que sigue siendo propiedad del deudor (o tercero) hipotecante.”

                     A lei não permite convenção de cláusula que impeça a oneração do bem, isso deve-se, segundo Tito Fulgêncio citado por Augusto Passamani BUFULIN[125] porque a “alienabilidade é a regra e as exceções são determinadas na lei,”. Tal proibição encontra fundamento na função social da propriedade e esta inserida dentro de uma sistemática “económico-social”.[126], tal fundamento “encontra-se na exigência de que a cada atribuição de um direito real corresponda simultaneamente o direito e o dever de exercício de uma função socialmente útil.[127]” Ainda, sobre a possibilidade de dono da coisa dispor ou onera-la, ensina Menezes CORDEIRO que embora a lei disponha para o credor várias formas de se precaver dos problemas que possam advir do credito hipotecário, portanto, “para além disso, tudo se comporta em relação à coisa como se não houvesse qualquer direito estranho sobre ela, podendo nomeadamente, prosseguir a sua exploração económica em termos normais.[128]” 

                     Partindo do ponto de vista, que, a oneração é uma das possibilidades que o legislador deixa ao dono da coisa para que ele possa retirar todo proveito económico ou não do bem, é visível que seria radicalmente contra o sistema permitir que tais cláusulas proibitivas de onerar ou alienar o bem fossem inseridas no corpo do contrato.

                     Com tal proibição, uma vez ocorrendo a oneração, a doutrina coloca alguns problemas quanto a efetividade da garantia hipotecária diante de alguns dispositivos que acabam por retirar um pouco a força de tal garantia no campo prático, como é o caso do direito de retenção[129], que pode advir de situações diversas.

                     Entretanto, a possibilidade de o dono onerar seus bens, encontra respaldo jurídico, nos próprios mecanismos que a lei coloca a disposição do credor hipotecário, como são as causas legais de vencimento antecipado[130]. Pois de acordo com CCP quando a garantia se tornar insuficiente ou fraca, pode o credor hipotecário pedir que o devedor ou terceiro reforce ou a substitua (art. 701)[131], e se caso não o faça, a obrigação vencerá. Ainda dispõe a lei que no caso de oneração ou alienação da coisa, o adquirente colocar em risco a segurança da garantia hipotecária, o credor poderá exerce contra esse o seu direito (art. 725) desde que verificados os requisitos do art. 1269[132]. Ademais, se com a oneração o bem deteriorar ou perder seu valor, de acordo com Menezes LEITÃO[133] “O art. 692.º, n.º 2, vem admitir a possibilidade de alteração do objeto da hipoteca,” como se pode extrair dos próprios mecanismos legais, embora, haja situações em que se confronta ou mesmo prevalece contra o credor hipotecário (art. 759, n.º 2 do CCP) ou prefere a esse (art. 733 e segs.).

                      Embora haja alguns inconvenientes, quanto ao campo prático, a alienabilidade e oneração dos bens, não pode ser impedida[134], pelo fato de esses constituem o motor da economia e proporcionam ao seu dono a possibilidade de através do próprio bem auferir as condições necessárias para o cumprimento da obrigação. Ademais, poderiam os contratantes inserir cláusulas de direito obrigacional, destacando, se caso a coisa dada em garantia for alienada ou onerada, ocorrerá o vencimento antecipado da obrigação. Tal causa teria como fundamento: “a idéia de preservar-se o valor integral do crédito ou o valor do próprio bem.[135]” Tal iniciativa preveniria o credor quanto possível depreciação do bem dado em garantia. 

                     Portanto, a convenção que disponham que os bens dados em garantia hipotecária não podem ser onerados ou alienados, acabaria por suprimir o conteúdo do direito subjetivo (facultas agendi) de propriedade do devedor[136], no caso, a faculdade de disposição da coisa, que não pode ser comprimido antes da verificação, da condição, termo, ou de cláusulas resolutivas, que de azo à exigência da obrigação. Ademais, com o registro da hipoteca, o credor protege-se de futuras alienação do bem, pois ele tem, dessa forma um bem afetado ao cumprimento de uma obrigação, e essa afetação dará ao credor uma primazia sobre os demais credores ou portadores de outros direitos, pois o direito de sequela permitirá que ele busque a coisa onde quer que ela esteja[137].

             Com base no exposto é visível que a lei civil permite a oneração dos bens dado em garantia, portanto, o conceito de oneração que se pode extrair do art. 695 do CCP é a permissão legal que o devedor tem para exercer os poderes inerentes a propriedade (usar, fruir, dispor) de seus bens, contudo, deve respeitar o gravame existente de forma que não torne a garantia fraca ou inócua para o credor hipotecário.

CONCLUSÃO

                        Como ficou acima demonstrado a oneração e alienabilidade é uma regra que se aplica as coisa sejam elas gravadas com alguma garantia ou não. O princípio de que as coisas são objetos para o qual o homem pode usar para retirar proveito económico em sua plenitude. Tal proveito é permitido pela legislação como forma de fazer circular a riqueza e tem como seu fundamento na função social da propriedade.

                        Entretanto, quando se trata de bens gravados com algum tipo de garantia, o devedor deve agir de modo que não torne a coisa desvalorizada, pois agindo dessa forma estaria frustrando reais expectativas dos credores.

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