POSITIVISMO JURÍDICO

Esta teoria promove o reencontro da ética com o Direito, por intermédio de um conjunto de idéias complexas e inovadoras que combatem o poder discricionário, defendido por normativistas como Kelsen. Para alguns teóricos, as principais marcas são: a ascensão dos valores e o reconhecimento da normatividade dos princípios bem como sua instrumentalidade à dominação econômica e social, entretanto, existem controvérsias quanto ao Positivismo Jurídico, pois uma coisa é a criatura, outra coisa é o nome que se dá a essa criatura.

                                   Nesse diapasão, o Positivismo Jurídico, segundo evidenciado em ambos os autores, admite que o legislador, como ser humano que é não pode prever todas as minúcias do viver, pois, as normas têm um condão de indeterminação, servindo unicamente, como uma moldura a ser preenchida pelo intérprete, que investigará a melhor maneira da resolução no caso concreto. Os princípios ético-jurídicos definem uma parte necessária do Direito vigente, a este propósito, e se opondo ao positivismo, cita-se, uma norma injusta, que se choca de maneira essencial com princípios éticos, os quais, não podem ter validade jurídica, e são iminentes a todas às ordens, como afirma Margarida Maria Lacombe Camargo, na sua dogmática jurídica tradicional, firmada no formalismo.

                                  Conforme as idéias desenvolvidas na metade do século XX, contrárias ao Positivismo na esfera do Direito, afirmou-se que o papel deste, é promover a justiça reaproximando os valores reais reconhecidos pela sociedade do Direito e da ética, com isso, desenvolve-se a jurisprudência dos valores a partir da jurisprudência dos interesses, admitindo a importância das normas jurídicas e da formulação dos conceitos. O positivismo jurídico foi e continua sendo estigmatizado por elementos que não lhes são peculiares, uma vez que o legalismo exacerbado vislumbrado representa em verdade, os ditames doutrinários da Escola da Exegese e não os preceitos deste.

                                   Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral e Direito e Justiça em particular, para não confundi-los entre si, é necessária à concepção tradicional, pressupondo, que apenas existe uma única Moral válida, que é, portanto, de onde resulta uma Justiça absoluta, cuja exigência de uma separação entre Direito e Moral e Direito e Justiça. Isso significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral.

                                    A normatividade dos princípios nega a existência de princípios bem como, o desprovimento de sua normatividade no Positivismo Jurídico diante da norma geral de Kelsen e da textura aberta do direito de Hart, que são exatamente esses tipos de normas que, por seu caráter abstrato, autorizam o papel criador do aplicador do Direito, pois, se o Direito encontra-se desvinculado a uma moral determinada, abarcando diversas concepções morais, sendo feito, à luz do caso concreto do direito justo, dos princípios das premissas demonstram que, por mais que se trate de uma teoria extremamente formal, que no Positivismo Jurídico existem princípios, que são considerados normas, visto que, dentro da moldura da norma jurídica, elaborada por Kelsen, há possibilidades reais de solução, e o positivismo deixa esta definição para que o juiz decida como melhor lhe aprouver, pois, este fundamento, consiste numa escolha irracional, já o pós-positivismo, determina uma argumentação racional apontando a solução que melhor se adéqua à ordem jurídica, dentre as permitidas pela moldura jurídica e interpretação constitucional.

                                   Esta solução se mantém neutra em relação a erros na elaboração das premissas, o que, se conclui que são apenas aparentemente lógicas, pois, contém o  elemento chave, na aplicação do Direito e  não pertence à uma lógica formal, e sim a uma natureza axiológica e teleológica. O surgimento dessas premissas, consistem numa solução jurídica decisiva, ao contrário disso, estão a elaboração de conclusões lógico-formais de menor relevância, que enfatizam a importância dos princípios gerais do Direito como fatores determinantes  da ordem jurídica cujo sistema, inserido na ordem axiológica, se ampara  no princípio da justiça e de suas realizações.

                                    O Pós-positivismo consubstancia-se na conciliação entre a validade formal e a validade material, entre a legalidade e a legitimidade, sem, contudo, voltar ao dogmatismo jusnaturalista, isso, coaduna-se com o aludido papel dos princípios, remetendo, à constatação de que, a proposta Pós-positivista pretende superar, em verdade no Positivismo Jurídico, os problemas por estes não resolvidos, envolvendo a determinação do direito no caso concreto, além do poder discricionário do julgador. O elemento dessa transição envolve a fundamentação do Direito e sua adequação, pois, no Positivismo Jurídico o fundamento de validade do direito é estritamente formal, já no Pós-Positivismo, cabe não apenas aplicar a norma, mas também adaptá-la a integrar o ordenamento jurídico, analisando-a quanto à sua legitimidade, e introduzindo-a na dimensão axiológica que deverá galgar uma determinação do Direito, operando de forma progressiva e construtivista, se amoldando com efetividade aos direitos sociais, prestacionais e políticos, a cidadania a democracia e a dignidade da pessoa humana, tudo isso, inseridas nas circunstâncias do caso concreto. 

                                 Compreende-se com isso, o desenvolvimento de uma metodologia inovadora do Direito, consubstanciada nos princípios jurídicos que consagram os valores constitucionais, esses valores possibilitam a elaboração de um modelo reformador o qual se empenha ao máximo, atingir às exigências da ideologia positivista de raciocínio lógico. 

                                O pós-positivismo, no contexto argumentativo fundamentou-se no consenso social, buscando com isso, a produção de um resultado adequado e razoável para estabelecer solução, mesmo com discussões relativamente diversas, existia a relevância de alcance das prioridades sociais concretas.

                                 Ao Estado, cabe proteger os direitos individuais, como também os valores almejados, consagrados por sua ordem democrática; sendo assim, ele assume um compromisso efetivo dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.

                                 A Ciência jurídica reconhece as normas vinculantes e obrigatórias, às quais, compreendem os valores positivos e a estrutura ética para a aplicação e interpretação dos princípios do Direito, por sua vez, esses princípios operam diversamente, identificando os valores notórios contidos no ordenamento. Cada princípio deve ser analisado na sua dimensão máxima, equilibrando as peculiaridades do caso de maneira a proporcionar uma maior eficácia, sempre respeitando os núcleos fundamentais por eles protegidos.

                                  A ponderação dos princípios tem como resultado um enunciado estruturalmente regrado, para futuras ponderações em cujas situações, sejam distintas à apreciação do caso concreto; com isso, se estabelece uma hermenêutica inovadora compatível com uma visão prospectiva e transformadora da sociedade.

                                   A compreensão do pensamento formulado por Dworkin está relativamente ligada às regras e aos princípios, numa colocação distinta que aponta como elemento principal da sua compreensão, acerca da tese da única resposta correta. Para ele, questionar significa dar ênfase aos problemas jurídicos importantes, pois o Direito consiste num fenômeno jurídico complexo e argumentativo. Segundo Dworkin, A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica, os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, porém, diferenciam-se quanto à natureza da orientação que oferecem, visto que, as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.

                                 Para o filósofo norte americano, o que vale é a força normativa dos princípios, pois oportuna o equilíbrio racional da decisão do juiz, estabelecendo critérios, que são atribuídos aos casos, evitando a subjetividade e a instabilidade conseqüentes do espaço volitivo jurisdicional, especialmente nos casos mais complexos.

                                 O exercício do direito implica reflexões, refletividade, elucidação teórica e crítica, a solução de litígios e argumentações, a obtenção de respostas, e a discussão dos precedentes judiciais configurados na prática interpretativa que são apresentados como uma atividade já submetida à reflexão, unificada e autocrítica. No modelo teórico de Dworkin, texto e norma não se confundem, não obstante exista uma correspondência entre ambos, na medida em que onde houver um, necessariamente estará presente o outro.

                                  Os princípios possuem uma dimensão relevante, mesmo quando se apresentam opostos, sempre serão válidos no ordenamento, porém, um cederá espaço ao outro numa proporção relativa e eficaz para a resolução do caso, eles inclinam-se na direção mais propensa, mesmo não sendo de forma definitiva, sobrevivem inalterados. Para Dworkin, a discricionariedade do juiz, evita o subjetivismo exercido nas hipóteses de lacunas de interpretações possibilitadas pelo texto da lei, em função da textura aberta da norma. O juiz não deve agir livremente, afastando os critérios normativos, visto que isso ocasionaria prejuízo à segurança jurídica, pois não deve haver decisões jurisdicionais que não decorram de lei.

                                  Ao juiz, designa estabelecer à ordem jurídica e racionalizar o material normativo, conforme a identificação, construção e emprego de elementos substanciais de princípios que corroboram e dimensionam o ordenamento, segundo as múltiplas possibilidades, que a lei estipula para o seu cumprimento. Segundo Dworkin, o ato de interpretar é conferir sentido a uma atividade, dessa forma, esse ato, pressupõe que o objeto a ser interpretado tem uma finalidade, e não se permite inserir em um ato interpretativo sem se fundamentar nesse pressuposto, para ele, as proposições legais, não são discrições singelas do contexto legal em um modo direto, não são também simples análises realizadas de forma distinta desse contexto legal, portanto, as proposições da lei são interpretações da história legal, cumulada com conjuntos de elementos descritivos e avaliativos, ele defende a coerência moral e política dos princípios, levantando para isso um princípio íntegro, segundo o qual, os legisladores deverão configurá-lo no conjunto das leis, e os juízes devem interpretá-lo sempre de forma a atribuir-lhe uniformidade e sensatez ao ordenamento.                 

                               Conforme os preceitos de Dworkin, o direito somente poderá florescer como um empreendimento interpretativo, o que, não significa que ele rejeite o papel do momento histórico e local, seja qual for à comunidade, a menos que exista um paradigma sobre quais práticas podem ser estabelecidas como práticas jurídicas. Assim, o filósofo, vale-se de uma postura construtivista visando um relacionamento produtivo com o princípio hermenêutico, tendo por desiderato evitar que haja legitimação das tradições de forma autônoma e acrítica, pois, exige a reflexibilidade ética com base em uma noção universalista de direitos fundamentais e humanos, ele, portanto, estipula que o princípio se configura como primordial, o qual deverá ser observado pelo intérprete e aplicador como uma exigência de justiça, equidade ou, qualquer outra dimensão da moral, não podendo ser visto, por conseguinte, como uma permissão para a realização ou atendimento de uma situação econômica, política ou social julgada desejável, por conta disso, há de haver uma participação constitutiva do intérprete na qualificação de determinadas normas como princípios ou regras, o que levou o filósofo do Direito concluir e assegurar que a idéia de interpretação não serve como uma relação geral da natureza ou verdade de proposições legais.

BIBLIOGRAFIA:

STRECK, Lenio Luiz:   HERMENÊUTICA JURÍDICA E(M) CRISE, Uma exploração  da Hermeneutica na Construção do Direito; Ed. Liv do Advogado 6ed. Porto Alegre/RS 2005               

CAMARGO, Lacombe, Margarida: HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO,  Uma Contribuição  ao  Estudo do Direito. Ed. Renovar,                                                           3ªed. Revista e Atualizada

http://www.ambito-http:/www.ambito-juridico.site-link=revista_artigos 

Hugo Garcez Duarte - Mestre em Teoria dos Direito “Hermenêutica e Direitos Fundamentais” pela Universidade Presidente Antônio Carlos de Juiz de Fora/MG

ALENCAR, Martsung F.C.R.. O sistema jurídico: normas, regras e princípios. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1110, 16jul. 2006 . Disponível em:. Acesso em: 29 maio  2012.