INTRODUÇÃO

Procurou-se com este trabalho, trazer à tona, formas de reparação do “dano moral”, dentro de seus respectivos âmbitos cível, penal e trabalhista, sendo que todas estão norteadas em nosso ordenamento jurídico nacional, pelo atual código civil de 2002.

Da análise do artigo 186 do atual Código Civil, extrai-se que quatro elementos são essenciais para a responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão culpa nexo causal e dano. Presentes estes pressupostos, haverá a obrigação de reparar o prejuízo causado.

O chamado “dano moral” trata-se de uma ofensa ao interesse não patrimonial, como, por exemplo, uma grande humilhação ou o sofrimento pela perda de um ente querido, etc.

 Na promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou explicitamente  garantido em seu artigo 5º, incisos V e X, o direito a da indenização por dano material, moral ou à imagem. Bem como no novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002) que também se preocupou com o assunto, conforme se vê dos artigos 186 e 927, que fala que. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Nosso trabalho abordou em seus respectivos âmbitos formas de reparabilidade, diante da não existência de legislação especifica método utilizado para a explanação do tema foi o dedutivo, baseado em materiais bibliográficos e pesquisas na Internet.

 Procurou-se de certa forma, abordar a opinião de conceituados doutrinadores brasileiros, sendo utilizado, o método observacional, quando da identificação do dano moral, bem como o método histórico, para explicar sua evolução dentro do nosso Direito.

Dentro do âmbito Penal abordamos formas de reparação previstas na lei 9099/95, que cria os Juizados Especiais, para crimes de menor potencial ofensivo, dada uma maior atenção à reparação danosa com referência a vitima, evidenciando os novos institutos trazidos pela referida lei.

A lei manifesta o direito da Composição Civil que prevê em seus artigos 71 a 74, que na consumação do dano, deve-se buscar a composição civil, que implicará, na renúncia ao direito de queixa ou representação.

Já no âmbito trabalhista, cita-se súmula vinculante número 22, que norteia a competência para processar e julgar ações indenizatórias decorrentes de acidentes de trabalho ou assédio moral no trabalho.

 Também formas de reparação de origem contratual, promovidas por  profissionais liberais dando exclusividade à reparação, “Por erro funcional em reparação   estética  feita por  Médico” ,  como também “Erro funcional cometido por advogado”, também dando exclusividade à reparação danosa, com objeto na  “perda de uma chance”, tema de grandes comentários doutrinários e jurisprudenciais ora citados.

1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL 

Para existir um perfeito entendimento sobre a origem histórica do Dano Moral, teremos que retornar aos primórdios históricos das antigas civilizações, identificando o momento histórico em que surge a necessidade da reparabilidade, do dano moral, provocado ao indivíduo humano.

Neste sentido podemos citar o surgimento do Código de Ur-Nammu, editado pelo imperador da Suméria em meados de 2040 antes de Cristo, a onde encontramos as mais antigas codificações existentes desde a origem da civilização Humana.

O referido Código apresentava, uma definição dos conflitos anteriores adotados conforme o costume da época, assim definida no item VII do Código supracitado.[1] 

Um cidadão fraturou um pé ou uma mão a outro cidadão durante uma rixa pelo que pagará 10 ciclos de prata. Se o cidadão fraturou um osso pagará uma mina de prata. Se um cidadão cortou o nariz a outro cidadão com um objeto pesado pagará dois terços de mina.[2] 

Diante desta exposição, constatamos que através do Código de Ur-Nammu,  já

existia  uma previsão pecuniária com referência ao Dano Causado, contrário ao preceito vingativo adotado pela lei de Talião “olho por olho, dente por dente” adotado pelos povos antigos.

Observamos também a edição do Código de Hamurabi, em meados de 1700 antes de Cristo, sendo que este código é 300 anos mais novo que o código de Ur-Nammu.

O texto babilônico apresentava as primeiras regras que atendiam os casos específicos através deste tipo de reparação, para solucionar conflitos, que hoje aparecem estabelecidos em nosso código Penal, como por exemplo, “matar alguém”.

Mas a quem diga entre os juristas,que “as leis antigas da Mesopotâmia, bem como o Código de Manú, na Índia, não tiveram a manifesta intenção de se referirem, nesta parte, de modo positivo e expresso ao dano moral”. Sobre este assunto são esclarecedoras as palavras de José Camilo Neto.[3]

Com a criação do Direito Romano, surgiu a Lei das XII Tábuas que previa penas patrimoniais para crimes de dano e injúria e furto. Porém existe até hoje controvérsias entre pesquisadores sobre o reconhecimento do dano moral pelos Romanos.

 O injuriado segundo o jurisconsulto Domitius Ulpianus, poderia pleitear perante o magistrado certa satisfação pecuniária pelas ofensas injuriosas sofridas.

Neste contexto os recuperadores (juízo colegiado) tinham a autorização de fixar multas segundo seus critérios de justiça e equidade adotando o principio do actio de iniuriis aestimandis .

Após a queda do Império Romano, ainda repercutiram por séculos os preceitos da ação pretoriana. Até o surgimento do Direito canônico, dogmatizado pela Igreja Católica, dando um novo conceito doutrinário à reparação moral.

Na Bíblia, consta que Moisés adotou algumas soluções de reparação, na Bíblia sagrada, no Antigo Testamento, no livro de Deuteronômio, Cap. 22: 13-19, quando a vítima sofre uma indiscutível humilhação, segundo a tradução feita pelo autor João Ferreira de Almeida (Bíblia. 4ª edição. São Paulo: Vida, 1996).[4]

Se um homem tomar uma mulher por esposa e, tendo coabitado com ela, vier a desprezá-la, e lhe imputar falsamente coisas escandalosas e contra ela divulgar má fama, dizendo: “Tomei esta mulher e, quando me cheguei a ela, não achei nela os sinais da virgindade”, então o pai e a mãe da jovem tomarão os sinais da virgindade da moça, e os levarão aos anciãos da cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos anciãos: “Eu dei minha filha para esposa a este homem, e agora ele a despreza, e eis que lhe atribui coisas escandalosas, dizendo: - Não achei na tua filha os sinais da virgindade; porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha”. E eles estenderão a roupa diante dos anciãos da cidade. Então, os anciãos daquela cidade, tomando o homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos de prata, os darão ao pai da moça, porquanto divulgou má fama sobre sua virgem de Israel. Ela ficará sendo sua mulher, e ele por todos os seus dias não poderá repudiá-la.[5] 

Com o surgimento do Código Civil Brasileiro no ano de 1916, elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua, ficou regularizado em seu artigo 1547, uma possibilidade de reparação ao dano imaterial.

Tal disposição trouxe uma estimativa de reparação ao dano extra-patrimonial, com a seguinte disposição “A indenização por injuria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”, sendo que tal reparação era de cunho psicológico, abalando o bem estar do ofendido, promovido pela calúnia ou a injuria.

Dentro deste contesto preconiza o autor José Camilo Neto que, “se imaginarmos um indivíduo que exerça atividade comercial, e em decorrência de injurias ou calunias, tenha sua fama abalada, e consequentemente sofra perda de seu cliente, deixará de ganhar seu sustendo, assim tem-se um dano material”.[6]

Portanto fazendo-se uma interpretação do artigo 76 parágrafo único do Código de 1916, trouxe como pressupostos para legitimidade da ação o “interesse moral do postulante”, assim preconiza:

Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral. 

Parágrafo único.  O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família. 

O artigo citado permitia ao individuo, preitear em juízo uma ação de interesse moral, sendo que dentro deste dispositivo compreende-se que se o dano é imaterial o diploma de 1916, permitia sua reparação bastando por tanto sofrer ofensa à moral.

Ficou, portanto definido que o código civil de 1916, estabeleceu a possibilidade  de “reparação ao dano moral, direcionando  nossos legisladores, com influência do Direito canônico, que em sua vigência, vigorava o instituto dos esponsais, “onde se previa que a recusa do noivo em se casar, sem um justo motivo, importaria na sua condenação em perdas e danos, sendo, portanto, mais uma manifestação do que se convencionou chamar de danos morais”. [7]

Expõe o autor que nesta época as Ordenações Filipinas, já se encontravam previsões de “reparação pecuniária”, por sedução a mulher virgem encontrada no “Titulo XXXVIII do Livro V”, caso o homem não casasse com a virgem seduzida, bem como o disposto no “Titulo XXXVIII DO Livro III”, com previsão de que, e demanda por dívida paga, deveria haver restituição em dobro.

Houve também grandes conquistas através da Revolução Francesa, no ano de 1789, pois muitas das legislações da época não contemplavam expressamente o “instituto do dano moral”, sendo eu houveram diversos entendimentos, jurisprudenciais e doutrinários na sua aplicação.

Surge então no ano de 1803 o Código Civil de “Napoleão Bonaparte”, que estabeleceu em seu artigo 1.382, que “que o causador do dano tem a obrigação de repará-lo, desde que configurada a sua culpabilidade, passando uma noção bem ampla do instituto que tanto poderia abranger as lesões de ordem material ou não patrimonial”.

Destaca-se, portanto que posteriormente ao código de 1916, mais precisamente em 1945, surge à lei falimentar, e que o dano moral ganhava um novo diploma legal no ano de 1962, neste sentido o Código Brasileiro de Telecomunicações também já, tinha previsão de reparação a moral.

Posteriormente, com o surgimento do Código Eleitoral na lei 5.250 que trouxe em seus artigos 51 e 52, sanções para aqueles que praticassem ofensa a honra e a reputação de outrem, que promovessem falsas informações, de caráter falacioso.

Neste sentido o dano moral não demorou a ser visto como um instituto autônomo, ganhado previsão legal, que se encerrava qualquer discussão doutrinaria no que diz respeito ao dano moral. 

1.1 A evolução histórica do Dano Moral no ordenamento jurídico brasileiro. 

No Brasil em seu Código Criminal de 1830 já previa uma reparação indenizatória sempre que possível, porém sem fazer nenhuma alusão a reparação ao dano moral.

Na consolidação da lei Civil de Augusto Teixeira de Freitas, dispunha em seu artigo 800 “a definição ao dano, como mal que resulta à pessoa e aos bens do ofendido” e em seu artigo 801, que “tal procedimento deveria ser avaliado por árbitros em toda sua extensão”. [8]

Porém no Código Penal brasileiro de 1890 em seu artigo 276 assegurou-se expressamente, a “prestação pecuniária satisfatória de dano moral, nos casos de atentado contra a honra da mulher”, em seu artigo 70 dispunha que, os demais casos de dano indenizável fossem regulados pelo Direito Civil, porém, naquela época causou grande polêmica, pois achava tratava-se de uma medida vergonhosa e desmoralizadora.[9]

Sancionada a lei 2.621 de 7 de dezembro de 1912, regulou-se portanto a responsabilidade civil nas estradas de ferro, dispondo que “no caso de lesão corpórea ou deformidade”, além das perdas e danos, o juiz devera arbitrar “uma indenização conveniente”, para fins de tratamento da vítima e dos lucros cessantes.

Contudo a reparação por dano moral prevista no Código Civil de 1916, só cobria reparações indenizatórias em casos de acidentes ferroviários, mas o Supremo Tribunal Federal não fundamentava suas decisões de acordo com artigo 1538, negando indenizações por dano moral aos familiares das vitimas.

Com a nova realidade social os Tribunais tiveram que renovar seus entendimentos doutrinários, para satisfazer constantes reclamações em ações que acompanhassem as contingências da vida moderna e gradativamente ampliaram o conceito ao dano indenizável e reparatório.

Com o surgimento do Código de Telecomunicações revolucionou-se o princípio da reparação do dano causado a moral, expresso na lei 4.117/62 dispunha em seus artigos 81 e 88 os danos morais relativos a ofensas sofridas em virtude de ofensas injuriosas, caluniosas e difamatórias.

Ainda durante a década de 1960, com a criação do Código Eleitoral lei 4737 de 15 de Julho de 1965, bem como o surgimento daa lei de Imprensa 5.250/67, ficou definida a indenização por danos morais igualmente nas referidas causas de ofensas à honra.

No Estado da Guanabara em dezembro de 1965, ocorreu a III Conferência Nacional de Desembargadores, com inclinações da magistratura para adaptação da nova realidade social e da necessidade de evolução jurisprudencial no sentido de implantar o princípio da reparabilidade do dano moral, sanando inúmeras divergências doutrinarias existentes até então.[10]

Com a promulgação da CF de 1988, fica então definido em seu artigo 5º da Carta Magna, em seu inciso V e X a instituição do dano moral como sendo uma garantia dos direitos individuais, assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo, “além da indenização por dano material, moral ou a imagem”.

“O dano moral vem preconizado nos artigos 186, 187, 927 todos do Código Civil, que estabelecem a obrigatoriedade da reparação do dano ou prejuízo e violação voluntária, imprudência, negligência, bem como pelo exercício abusivo de um direito”, bem como em nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos V e X, trata-se da violação do direito da dignidade da pessoa humana.[11][12]

O dano moral, portanto, preconizado considera assim a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem assegurando o direito de resposta e proporcional ao agravo com compensação indenizatória na forma pecuniária.

São chamados direitos personalíssimos que diz respeito a cada pessoa que todos nós possuímos bens pessoais que não se confundem com os de origem patrimonial, exclusiva forma de reparação objetiva ou subjetiva cuja ofensa exige uma compensação indenizatória, a ser arbitrada segundo critérios proporcionais e de razoabilidade.

 Considera-se, portanto o vexame, o sofrimento a humilhação e a angustia que foram causadas demonstrando que o agente passivo teve seu nome desrespeitado, desonrado, para que se comprove o dano causado. 

1. 2 Alguns tipos de danos existentes em nosso ordenamento jurídico.[13] [14] 

Dano por Ação: É o que decorre de atividade do agente, do devedor.

Dano Acidental: É o que ocorre por motivo de caso fortuito ou força maior.

Dano Aquilaiano: É o provocado por culpa aquiliana. É resultante de ato ilícito proveniente de delito ou quase delito.

Dano Certo. Fato que já causou prejuízo ao credor.

Dano Cessante: Damnum Cessans. Dano que cessou. Diminuição do patrimônio que foi evitado.

Dano Circa Rem: Dano direto, imediato.

Dano de Coisa Tombada: (direito penal). Destruir inutilizar, deteriorar ou fazer desaparecer coisa tombada pela autoridade competente, em virtude de seu valor artístico, paisagismo, arqueológico, histórico, etnográfico ou bibliográfico.

Dano Compensatório: (direito civil). É o dano causado pela inexecução da obrigação, ou agressão ao patrimônio alheio.

Dano Concomitante: (direito civil). Ou suplementar. Dano que ocorre quando a obrigação é satisfeita pelo devedor, mas de forma defeituosa.

Dano Contratual: (direito civil). O que é causado pelo não cumprimento de um contrato, Culpa contratual.

Dano Culposo: (direito civil). O provocado por negligência, imperícia ou imprudência, isto é, por culpa.                                                                                                                                                                                                          

Dano Derivado da Confiança no Contrato: (direito civil), interesse negativo.

Dano Direto: (direito civil), dano indireto.

Dano Doloso: (direito civil). Provocado deliberadamente, desejado, intencional. Objeto de ação dolosa.[15]

 Dano Emergente: (direito civil), perdas e danos.

Dano Eventual: (direito civil). Dano que ainda não se consumou. Prejuízos que ainda poderão ocorrer em consequência de agressão já consumada ao patrimônio do credor. Dano incerto. Aquele do qual não se tem certeza que vai ocorrer.

Dano Ex Delicto: Dano causado por infração penal.

Dano Extracontratual: (direito civil). É o dano causado por culpa aquiliana ou por delito civil .

Dano Extra Rem: Dano indireto, mediato, remoto.

Dano Extrínseco. (direito civil). Dano que atinge outros bens do credor da obrigação, além daqueles que consistiam no objeto da prestação.

Dano Hipotético. (direito civil). Dano que pode ou não ocorrer.

Dano Imaterial. (direito civil). Dano moral.

Dano Imediato. (direito penal). Ou direto. Lesão efetivamente ocorrida em um bem juridicamente protegido dano material. Resultado dos crimes de dano.

Dano Iminente. (direito civil). Dano que está para acontecer. Dano que pode ocorrer a qualquer momento.

Dano Imoral. (direito civil). É o dano causado a alguém por violação dos bons costumes, de forma dolosa. Dano causado por conduta que viola o decoro e a moral dos negócios em geral. Ex. falsas informações sobre o estado mental de uma pessoa, sobre o concorrente, abuso de confiança, abuso de direito etc.                                                                   

Danos Imprevistos. (direito civil). Danos imprevisíveis para as partes no momento da conclusão do negócio.

Dano Incerto. (direito civil), dano eventual.

Dano Indireto. (direito civil). Toda violação do dever jurídico que manda observar o direito de outrem decorra esta obrigação de contrato ou da lei, importa no pagamento da indenização das perdas e danos. Mas os danos a que tem direito o prejudicado são somente os danos diretos, ou decorrentes diretamente da inexecução da obrigação, quando prevista em contrato, ou de fato ilícito de culpa aquiliana. Os danos indenizáveis devem estar diretamente inseridos na relação de causalidade, que deve existir, entre o fato e suas consequências. Os danos indiretos que são absolutamente imprevisíveis ou remotos, não são indenizáveis. B. Orlando Gomes, Obrigações. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1968.[16]

Dano Inevitável. (direito civil). Dano causado por força maior ou por caso fortuito.

Dano Intrínseco. (direito civil). É o que incide sobre o objeto da prestação.

Dano Irreparável. (direito civil e processo civil). Dano impossível de ser indenizado, por não se ter a quem responsabilizar ou porque o seu causador não dispõe de recursos. Impossibilidade de retornar ao estado anterior. Execução de ato que tornará ineficaz medida judicial que venha a ser concedida. Execução de despacho interlocutório que provoca um dano que não poderá ser reparado por sentença definitiva ou final. É o recurso contra decisões desse tipo. O dano irreparável pode ser de natureza material, moral ou jurídica.

Dano Jurídico. (direito civil e penal). Violação de direito. Lesão jurídica. Lesão do bem jurídico protegido pela norma de direito. Opõe-se a dano material e patrimonial, Lesão do objeto jurídico do crime.

Dano de Lesão. (direito penal). Dano material.                                                                 

Dano Marginal. (direito civil). Dano ulterior, que acresce ao dano previsto em consequência do retardamento da sentença definitiva. É o fundamento das medidas cautelares. B. – CALAMANDREI, Piero, Introduzione Allo Studio Sistemático dei Provedimenti Cautelari, Cedam, Ed. Padova, 1936.

Dano Matemático. (direito civil). Dano patrimonial pecuniário. Dano que pode ser reparado com dinheiro, ou estimado em dinheiro, ou estimado em dinheiro. Não se confunde com dano simplesmente patrimonial, porque há valores patrimoniais que não são dinheiro, como títulos, ações, objetos, etc.

Dano Material. (direito civil e penal) ou real. Dano em coisa corpórea. Lesão do objeto material do crime. Ofensa á pessoa ou coisa sobre a qual incide o crime. Exprime também o dano patrimonial. Mas nem todo dano material é patrimonial: os danos físicos á pessoa atingem direitos personalíssimos. Que não são patrimoniais. Opõe-se a dano moral  e a dano jurídico. Dano e perigo.

Dano Moral. (direito civil). Dano insusceptível de apreciação econômica, dano que provoca lesão aos direitos personalíssimos. Dano a direitos imateriais, extra-patrimoniais. Nosso direito não admite a indenização do dano exclusivamente moral, mas aceita indenizar os efeitos patrimoniais desse dano. O dano moral não produz direta ou indiretamente, prejuízos, patrimoniais. Se, em consequência da dor sofrida, a vitima deixa de dar livre curso ás atividades e vem a ter prejuízos estimáveis em dinheiro, trata-se de dano patrimonial indireto. O dano moral é objeto de reparação e o dano material de ressarcimento, satisfação do dano. Pode ser contratual ou extracontratual. TORNAGHI, B. Hélio, BRANCO, Coelho. Processo Penal I. Ed. Rio, 1953.  [17]

Dano Moratório. (direito civil). Dano causado pela mora.

Dano por Omissão. (direito civil). É o que decorre de omissão do devedor, do agente.

Dano negativo. (direito civil). É o lucro cessante, o que se deixou de ganhar, perdas e danos. Alguns assim denominam o interesse negativo.

Dano Parcial. (direito civil). É o que destrói ou inutiliza a coisa somente em parte.

Dano Patrimonial. (direito civil). Dano que atinge o patrimônio do lesado. Prejuízos materiais.

Dano Patrimonial Indireto. (direito civil), dano moral.

Dano Pauliano. (direito civil). Dano causado por fraude a credores, ação Pauliana.

Dano Positivo. (direito civil). É o dano emergente, o que já se perdeu por sua causa, perdas e danos.

Danos Previstos. (direito civil). São os danos previstos pelas partes, decorrentes da inexecução da obrigação ou da moral.

Dano Qualificado. (direito penal). É o dano cometido com violência á pessoa, ou grave ameaça: com emprego de substância inflamável ou explosiva; contra o patrimônio União, de Estado, de Município, de empresa pública, autarquia, sociedade de economia mista, ou sociedade de que participe a União, Estado ou Município como acionista majoritário; por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima.

Dano Real. (direito civil). Dano que efetivamente ocorreu. Dano das lesões corporais.

Dano Remoto. (direito civil). Dano imprevisível ou indireto.

Dano Ressarcivel. (direito civil). Dano indenizável.

Dano Simples. (direito penal). É o crime destruir, inutilizar, deteriorar ou fazer desaparecer coisa alheia.

Dano Suplementar. (direito civil), dano concomitante.

Dano Total. (direito civil). É o que destrói ou inutiliza a coisa por completo.

Dano Vitando. Dano previsível, dano evitável, dana efetivamente causado. A indenização do dano não pode ser fonte de enriquecimento ou vantagem para a vítima, não pode consistir num lucro capiendo.  

1.3 Mecanismos estabelecidos pela legislação brasileira para a fixação do quantum indenizatório para o dano moral. 

A responsabilização civil tem sido uma dos temas que trazem grandes conflitos e problemáticas, em nosso ordenamento jurídico.

A todo instante surgiram um problema de reparação civil, contra atentados sofridos pelo homem, com relação ao seu patrimônio ou diretamente a sua pessoa sendo, portanto imprescindível à criação de soluções para dirimir este tipo de conflito, e sanar possíveis lesões, de ordem objetiva ou subjetiva que possam causar um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial ao ser humano.

A pergunta é: Quem deverá ressarcir e o quanto deve ser ressarcido, observando-se a recomposição do statu quoante, indenizatório do dano causado.[18]                                     

Merece destaque o Projeto de Lei do Senado nº 150/1999, que tenta estabelecer limites ao montante indenizatório, fixado pelo magistrado nos casos de reparação do Dano Moral. Essa forma de pensar pode culminar com prejuízo à vítima do dano, por não se atingirem os papéis satisfatório e punitivo quando da reparação. [19]

 O Dano Moral foi por muito tempo motivo de grandes debates jurídicos, em ralação a possibilidade de se obter através de seu objeto que seria a indenização, provocada pela lesão subjetiva qual seja honra a dignidade e a integridade psicológica e física do sujeito passivo, que sofreu a lesão, haja vista se tratar de bens incorpóreos, abstratos, aos quais é impossível se atribuir um valor exato e aritmético que os defina. [20]

Atualmente o direito brasileiro assim como de outros países vivem grandes divergências referente à quantificação do Dano Moral, cujas peculiaridades ultrapassam os limites do exagero e da exorbitância, em detrimento à própria essência do direito.

 Ficou assim denominada por muitos estudiosos do direito, como a “INDÚSTRIA DO DANO MORAL”, promovendo a banalização do direito quantitativo, que ao ser aplicado não promova uma lesão pecuniária como forma de satisfação compensatória, se sobrepondo ao próprio interesse público.  

Existe, portanto uma banalização do Dano a Moral, haja vista os inúmeros pedidos de oportunistas fomentados por uma lacuna derivada de um grande rigor subjetivo em relação a quantificação, e que atualmente vem sendo combatida   por alguns critérios doutrinários e Jurisprudências adotados, provocando relevantivissimas discussões nos tribunais e entre juristas, que atuam nesta área especificamente. [21] 

A partir da promulgação da CF de 1988, ficou definida a possibilidade da reparação pecuniária como forma de satisfação subjetiva e compensatória contra a lesão a moral e a honra, prevista em seu artigo 5º dos Direitos e Deveres individuais e coletivos em seus incisos V e X, bem como disposto em nosso Código Civil de 2002 em seus artigos 186 e 927, caput.

 (...) hoje em dia, o que se discute bastante entre os juristas brasileiros, é a forma de liquidação do Dano Moral, através de uma avaliação associada a uma valoração, a qual tem caráter preponderantemente subjetivo, uma vez que, a legislação pátria é omissa, recaindo sobre os nossos magistrados a árdua tarefa de quantificarem o valor da indenização, mesmo quando requerido de forma previamente mensurada pelo lesado (...).[22]

Neste sentido, a Professora Maria Helena Diniz diz que, “na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível a equivalência”. (Curso de Direito Civil Brasileiro, p.55).[23]

A inexatidão do quantum indenizatório não poderá ser um fator de impedimento do dever de indenizar, por com devida máxima vênia, não se poderá estabelecer um parâmetro de valoração, somente em benéfico do ofendido, e nem tão somente em beneficio do réu, e sim responsabilização em circunstância da satisfação do ofendido, dentro do equilíbrio da razoabilidade quantitativa, para não ocorrer uma condenação injusta e exorbitante.

A analogia, como recurso utilizado pelo julgador, está prevista no art. 620 do Código Civil Brasileiro diz o seguinte: “Artigo 620 – Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

Portanto é possível uma aplicação adequada da analogia, como um dispositivo pertinente a forma de execução dentro do processo de conhecimento, buscando um equilíbrio associado á equidade, entre a responsabilidade do devedor, que será réu neste processo, em detrimento da satisfação de um crédito pecuniário, utilizando-se da razoabilidade no arbitramento do quantum indenizatório.

 Assim preconiza o autor que, “existe também outro projeto de lei nº 6960/2000, que tramita no Congresso Nacional o qual altera o art. 944 do Código Civil, acrescentando um parágrafo que assim dispõe: § 2º - A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”.  

...o disposto nesse parágrafo refuta qualquer condenação de excessiva onerosidade atribuída ao responsável, mesmo que este tenha uma fortuna ou patrimônio considerável, pois a adequação não deve recair somente sobre a condição pessoal do agente, mas sim, também, se deve levar em conta aspectos socioeconômicos como gritante desnível de renda existente em nosso país motivado pelo enriquecimento sem causa...[24] 

Pode-se notar diante da inexistência de elementos objetivos para definir a quantificação do dano moral, alguns julgadores decidem de forma incritériosa, fixando condenações absurdas como o caso do juiz da 8ª Vara Civil de São Luis do Maranhão, que abalou a opinião pública nacional condenando o Banco do Brasil a indenizar um valor de danos morais e patrimoniais, no valor de R$250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais) sem observar o cálculo do perito que era de valor diferente. Nestes casos de acordo com o artigo de Junqueira (VEJA, 1997), O jurista Cândido Rangel Dinamarco aponta que, há de se duvidar do valor e mandar refazer o cálculo.[25] 

Ademais, a Lei n^o 5.250, de 09 de Fevereiro de 1967, que regula a liberdade de pensamento e informação, no seu art. 53 dispõe: “Art. 53” – No arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: 1 – A intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social do ofendido; 2 – A intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, sua situação econômica e a sua condenação anterior em ação criminal ou civil fundada em retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos em lei e independente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido.

 Dentro deste contesto, entendemos que a simples compensação do dano moral vem gerando a banalização do instituto na medida em que o numero exorbitado de ações ajuizadas com a intenção de que o individuo se beneficie financeiramente é assustador, são inúmeras as pessoas que vem neste instituto personalíssimo a possibilidade de mudança de vida, recorrendo ao judiciário com pretensão de situações no mínimo absurdas gerando a denominada “indústria do dano moral”.

 O problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral reside no valor econômico a ser reposto ao ofendido, no caso do dano material, pode-se calcular com exatidão o prejuízo sofrido no patrimônio da vitima, sendo indenizado no valor exato do montante.[26] 

Mas em uma situação de dano a moral a quantificação torna-se de difícil reparação, pois se trata de lesão à honra de cunho subjetivo e que diz respeito ao constrangimento sofrido, pela ofensa moral praticada contra o individuo, “o sentimento da pessoa humana não se mede monetariamente nem tem dimensão econômica ou patrimonial”.[27]

Neste contesto ficará ao encargo do Juiz, a utilização da doutrina e da Jurisprudência, para estabelecer critérios de reparação, com a finalidade de estabelecer o arbitramento, dentro dos padrões dos princípios do Estado Democrático de direito, sendo eles o da legalidade e da isonomia.

 Dentro deste parâmetro, tanto o autor quanto o juiz pudessem impor a condenação que bem quisessem sem condição alguma, “a condenação se transformaria em jogo lotérico, com soluções imprevisíveis e as mais disparatadas”.

Neste contesto tal possibilidade jurídica, lesaria os princípios Constitucionais e igualitários perante a ordem jurídica nacional.

Segundo o autor Tupinambá Miguel Castro do Nascimento: sugere o recurso analógico, baseado no art. 4º da lei de Introdução, uma vez que o CDC não estabelece qualquer critério, podendo-se suprir, esta falta de legislação, com previsão existente na lei nº 4117/62 do Código Brasileiro de Telecomunicação, onde existem cálculos reparatórios com condenação em certos números de salários mínimos (Responsabilidade Civil no Código do Consumidor, Rio de Janeiro, Aide, 1991, n. 15, p. 102). [28] 

Portanto nas regras estabelecidas pela lei de imprensa, adota-se o recurso à solução analógica, e jurisprudencial.

Citamos acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a onde o desembargador, Almir de Castro, invoca as lições de RIPERT, PEDRO LESSA, CLÓVIS, PLANIOL, VANNI, entre outros que afirmam que, a indenização não supre a dor do ofendido. 

Expõe o autor que a reparação não estabelece uma “avaliação da dor em dinheiro”, representando apenas a tutela de bem “não patrimonial”, que tenha sido violado sendo, portanto, uma maneira de substituição de bem jurídico “por outro” (Rev. Forense, 93/529).

Como a extensão da dor sofrida não, se pode medir monetariamente, o valor que deverá ser arbitrado, submete-se ao poder discricionário, sendo que a medida do quantum emana das coisas, preconiza assim o Desembargador Almir de Castro:

Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às consequências de seu ato, a primeira das quais será de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna do responsável, a critério do poder judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento (Rev. Forense, 93/529).[29] 

A decisão recomenda que, a condenação deverá ser arbitrada razoavelmente, porque o intuito é de não enriquecer um necessitado, nem de aumentar fortunas de milionários, mas sim de impor sanção jurídica, ao causador do dano praticado.

Segundo o autor Aguiar Dias: “O processo deverá seguir com idoneidade que busque para o ofendido um equivalente adequado”.

Com a promulgação da Constituição de 1988, a existência de duvidas sobre a reparação do dano moral foi plenamente sanada em face do positivamento do direito brasileiro.

Não existe mais sustentação que no Brasil somente os reflexos econômicos dos danos morais são exequíveis, perdeu a razão, pois se trata de entendimento superado, pela vigência da Constituição em nosso pais.

A inconstitucionalidade é bem clara nas contestações dos pleitos indenizatórios provocados pelos danos extrapatrimoniais dentro de sustentações com argumentos vencidos, como “a dor não tem preço” ou “a honra não se vende”.

Estas controvérsias não têm mais fundamentos, diante de argumentos contrários à reparação, que consiste em desconhecer a relação jurídica do dano moral, em vista da sua natureza subjetiva.

Os positivistas não mais desconhecem a existência dos direitos de personalidade, “categoria que se impôs ao reconhecimento da ordem jurídica”.

Trata-se de direitos subjetivos privados, que asseguram “o desenvolvimento e expansão da individualidade física e espiritual da pessoa humana”.

O autor preconiza que a condenação, não seja praticada, sem o limite adequado levando-se em conta apenas a dor moral.

A reparação devera ser sempre inferior ao prejuízo causado, sendo que a fica afastada a ideia de lucro que favoreça o lesado pela injuria praticada, condenando o lesante, as cifras exorbitantes.

 Caio Mario da Silva, recomenda que, em não havendo possibilidade do sofrimento da dor moral ser medida por dinheiro, devera haver um jogo duplo de noções:

a) de um lado, a ideia de punição do infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia;

b) de outro lado, proporcionar à vitima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos, uma soma que não é o pretium doloris (Instituições de Direito Civil,8ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, volII, n.176, p. 235).

Para que aja a condenação do lesante, deve-se levar em conta a situação econômica e social do mesmo, e a gravidade da lesão moral cometida.

Segundo o entendimento do autor, como “um dos relevantes argumentos esgrimidos pelos contraditores da ressarcibilidade dos danos morais, figura o de que a equidade e o sentimento de justiça repelem qualquer comparação entre a dor e dinheiro”.[30]

“dizer que a donzela ofendida em sua castidade tenha ficado satisfeita com a cifra a cujo pagamento o autor do crime contra a honra foi compelido judicialmente. A honra não se fende”. 

“Asco a todo homem causaria o conjugue varão traído que buscasse conforte para sua dor moral no dinheiro do cúmplice do adultério. A dor não tem preço”. 

Minozzi argumenta, o que se pretende, não seria vender um bem moral, mais sim que este bem seja respeitado, e que quando a vitima reclama um valor indenizatório, não coloca preço em sua dor, mais sim um meio que atenue ou até satisfaça, a lesão moral sofrida.

A imoralidade injusta e gritante seria deixar sem punição do ofensor, por exemplo, em casos de lesão a ordem jurídica de âmbito penal, assim resume a Jurisprudência, vigente: 

“A lesão moral de um pai em decorrência da perda de um filho é presunção irrefragável, uma presunção hominis e que dispensa meios de prova, pois, quando existe uma relação entre pai e filho é ela uma inegável presunção de vida. Ela já é prova. Natureza reparatória e não ressarcitória da indenização. Os Pais e o esposo da vítima, por serem pessoas atingidas pelo sofrimento, têm legitimidade para propor a ação”. (TARS, 7ª Câm., rel. Flávio Pâncaro da Silva, j. 26-1-1992, JTARS, 82:137). 

Neste contexto observamos que o pai sendo ascendente e parente mais próximo, poderá defender os direitos personalíssimos do filho, segundo o disposto no artigo 12 da lei 10.406 do Código civil brasileiro que diz:   

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.  

Observamos que atos necessários para administração da justiça e da ordem pública, os ascendentes e descendentes, tiram legitimidade para divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação e exposição ou utilização da imagem poderão requerer sem prejuízo da indenização que couber qualquer fato que denigra a honra à boa fama ou a respeitabilidade mesmo destinada a fins comerciais. 

1.4 Dos Princípios Constitucionais, que norteiam as decisões judiciais, para a quantificação do Dano Moral no Brasil. 

Segundo preconiza o mestre Professor João Miguel da Luz Rivero, docente em atividade na Universidade Metodista de Piracicaba. “Os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções políticas constitucionais”.[31]

Estabelecem em seu título Constitucional, artigos de 1º ao 4º que, “a dignidade da pessoa humana, concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes à personalidade humana”.

Os princípios Constitucionais são o alicerce que se toma como base, assuntos que norteiam nossos direitos e deveres, estão previstos em nossa Constituição, é o que regula o comportamento ou a ação de alguém, sua origem e opinião seu preceito ético e moral.

São regras fundamentais ou gerais, que conceituam as normas fundamentais de conduta individual mediante a imposição da lei.

Os princípios Constitucionais, são divididos em partes e concepções, de ordem política e Jurídica, estabelecendo formas de aplicação das normas, políticas e  Estatais, e entre eles estão previstos os seguintes Princípios: 

                        O da Razoabilidade:

...a resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da razoabilidade,se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. Sua utilização permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal...[32]

O principio da Razoabilidade, é adotado como critério bastante ativo e evidente nas decisões jurídicas, consagrando-se nos tribunais, através de reformas recursais, nas decisões monocráticas incoerentes e demasiadamente excessivas nas condenações. Assim justificam diversas jurisprudências: 

RECURSO ESPECIAL Nº 416.100 - PR (2002/0021563-1)

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. OFENSAS VEICULADAS EM PROGRAMA RADIOFÔNICO. ELEVAÇÃO DO VALOR DE RESSARCIMENTO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. CPC, ART. 458. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. QUANTUM. RAZOABILIDADE. (grifei)

I. Achando-se fundamentado o acórdão estadual em sua conclusão sobre a elevação do valor da indenização, em face da situação fática revelada na causa, sobre a gravidade das acusações feitas em programa radiofônico à honra e reputação do autor, não padece a decisão de vício que justifique a pretendida nulidade com base no art. 458 do CPC.

II. Ressarcimento fixado em parâmetro compatível com a lesão sofrida.

III. Recurso especial não conhecido. 

                          ACÓRDAO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,

Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Barros Monteiro e Fernando Gonçalves. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Ruy Rosado de Aguiar.

Custas, como de lei. Brasília (DF), 11 de março de 2003 - (Data do Julgamento). Relator: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

Disponível em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7423708/recurso-especial-resp-416100-pr-2002-0021563-1/inteiro-teor-13074754>Acesso em: 02/09/2013, 

Este Princípio Constitucional tem origem e desenvolvimento que deverá a garantir o devido processo legal, de origem anglo-saxão, que segundo destaca o autor Luis Roberto Barroso: 

(...)que a matriz do princípio da razoabilidade remonta à cláusula law

 of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215, documento reconhecido por grande parte da doutrina como um dos antecedentes do constitucionalismo. É cediço que a Magna Charta marcou época, pois garantiu os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face aos desmedidos privilégios e atitudes do soberano inglês (...)http://jus.com.br/artigos/5989/os-principios-da-proporcionalidade-e-da-razoabilidade-na-jurisprudencia-tributaria-norte-americana-e-brasileira: Acesso em: 27/11/2013. 

  O da Proporcionalidade:

... O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio constitucional implícito, porque, apesar de derivar da Constituição, não consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente...

... Neste sentido, tal princípio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional

de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado. Neste sentido encontramos a definição fornecida por Jarbas Luiz dos Santos, segundo quem a proporcionalidade seria "um sobreprincípio fornecedor de parâmetros para aferição da Justiça em todos e quaisquer atos do Poder Público, concebida a Justiça como fator axiológico fundante do Direito...[33] 

Este princípio Constitucional o da Proporcionalidade é uma máxima, ou seja, um parâmetro valorativo é o que permitira aferir a idoneidade de uma medida legislativa, administrativa ou judicial. Data medida utilizara os critérios proporcionais  e de adequação da necessidade de certa medida, bem como aquelas menos gravosas aos interesses da sociedade, que não poderão ser praticadas como norma substitutiva,  utilizada pelo Poder Público. [34] 

 O da Equidade:

... Equidade (grifo-nosso) consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a equidade adapta a regra a um caso específico, a fim de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais próximo possível do justo para as duas partes.Essa adaptação, contudo, não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os princípios gerais do Direito. Além disso, a mesma "não corrige o que é justo na lei, mas completa o que a justiça não alcança" ¹ .Sem a presença da equidade no ordenamento jurídico, a aplicação das leis criadas pelos legisladores e outorgadas pelo chefe do Executivo acabariam por se tornar muito rígidas, o que beneficiaria grande parte da população; mas ao mesmo tempo, prejudicaria alguns casos específicos aos quais a lei não teria como alcançar. Esta afirmação pode ser verificada na seguinte fala contida na obra... "Estudios sobre el processo civil" de Piero Calamandrie.[35]

Derivado do latim aequitas de aequus (igual, equitativo) entendia-se em tempos passados sua analogia ao conceito de justiça, sendo que por vezes se confundiam, sendo que assim tanto um como outro, eram compreendidos como disposição de ânimo, constante e eficaz no tratamento a qualquer pessoa que por sua natureza, vindo a contribuir a não prejudicar, tornando-a perfeita e feliz.

Este principio equitativo, ficou comparado a caridade, sendo interpretado como “bondade e cordialidade”, em que tange a rigorosidade a que temos direito, e de que nos é devido.

Neste contesto o sentido de equidade, não será confundida com a justiça a onde será aplicado, sendo compreendido como a igualdade de que falavam os romanos jus est ars boni et, sendo bom o que é de direito.

Seguindo-se o conceito que a reta razão é complemento da razão absoluta, e de igualdade, ou seja, equitativo.

Este princípio compreende o sentido amplo, aplicado no Direito Natural, que pode contrariar a regra do Direito Positivo.

Podemos então adotar os princípios fundados na razão absoluta, que atendem as razões de ordem social e do bem comum, que estabelecem os princípios de ordem superior de aplicação da lei.

Dentro deste contexto as Ordenações firmam a regra de que os julgadores decisão, de forma sábia, sem embargar o erro do processo, que significa julgar com equidade, mesmo em contradição ao que se vê na demanda.

As autoras Bruna Carolina Tâmega e Marlene kempfer, trazem uma síntese de seu artigo “A concretização dos princípios constitucionais feita pelo poder judiciário”,Revista de Direito Público, que  versa sobre:

... o conceito do vocábulo princípio, traça um histórico acerca da evolução da normatividade dos princípios jurídicos e faz a diferenciação entre regras e princípios jurídicos. Após, o estudo se foca nos princípios constitucionais inseridos na Magna Carta brasileira. Para isso, aborda-se o significado de uma Constituição e expõe as diversas tipologias dos princípios constitucionais com o fim de revelar que determinados princípios demandam uma interpretação concretizadora por parte dos operadores de direito para serem efetivados....[36]

Os princípios Constitucionais citados são regras do Estado de Direito, que limitam a juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade, sendo que são princípios que devem embargar, “o próprio alargamento dos limites do Estado legislar sobre matéria que abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos fundamentais, mister fará proclamar a força coagente de sua normatividade.

Como disposto no artigo 5º, §1º da Constituição Federal, encontramos “as normas que definem os direitos e garantias fundamentais que definem a aplicação imediata, diante da expressa disposição constitucional”.

Com propriedade SARLET entende que, a norma insculpida no artigo5º, § 1º, da Constituição, possui cunho inequivocadamente principiológico, portanto, uma espécie de mandado de otimização, a qual estabelece aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais. Logo, o postulado da aplicabilidade imediata não poderá ser resolvido, de acordo com a lógica do tudo ou nada, como ocorre com as regras jurídicas, dependendo do exame da hipótese em concreto, ou seja, da norma de direito fundamental em pauta.[37]

Diante deste dispositivo jurídico, diferenciamos os direitos negativos dos prestacionais, diante a inexistência de distinção de texto constitucional, diante da norma contida no referido artigo, possa por si só ser suficiente para transformar todos os direitos fundamentais em normas imediatamente aplicáveis.[38]

Está, portanto instituído no artigo 1º da Constituição Federal da Republica do Brasil o Estado Democrático de Direito que tem seus fundamentos baseados na dignidade da pessoa humana e em seu artigo 3º estabelece os objetivos fundamentais, sendo entre eles, os de construção de uma sociedade livre justa e solidária, com desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e marginalização e redução das desigualdades sociais, promovendo o bem de todos sem preconceitos  de origem racial, sexo e cor ou de qualquer forma de discriminação.

Neste contexto tem-se como escopo com dispositivo no presente artigo demonstrar a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas, para garantia a população o mínimo de dignidade e de condições de vida.

2 – O DANO MORAL NO ÂMBITO PENAL:

 Considerados como crimes de menor potencial ofensivo sendo eles crimes contra a honra e de cunho subjetivo, à calúnia à difamação e a injúria estão tipificados em nosso ordenamento jurídico, no “Código Penal Brasileiro”, nos seguintes artigos:

Calúnia:

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Difamação:

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Injúria:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Segundo DELMANTO (2000, pag.274) a Calúnia, está tipificada em nosso código Penal em seu artigo 138, trata-se de imputação a alguém de fato tipificado como crime, sendo seu objeto jurídico a honra objetiva (a reputação, ou conceito em que cada pessoa é tida).[39]

No crime de Calúnia, o dolo de dano é o elemento subjetivo do tipo (propósito de ofender) configura como sujeitos ativos e passivos (qualquer pessoa), com a intenção genérica da ofensa, não prevista na modalidade culposa.

Em determinados crimes contra a honra admite-se a exceção da verdade, ou seja, que o autor dos fatos prove a veracidade do fato que imputou, sendo que sua consumação ocorre quando chega ao conhecimento de uma terceira pessoa.

Já o crime de Difamação, esta tipificada em nosso código Penal em seu artigo 139, sendo que o dolo fere a honra objetiva, com propósito de imputar (atribuir) a alguém fato ofensivo a sua reputação, devendo ser determinado, não sendo necessário ser especifico, sua consumação é que chegue ao conhecimento de outrem.

  A imputação “não necessita ser falsa, ainda que verdadeira, haverá o delito (sendo exceção: o fato verdadeiro atribuído a funcionário público em razão do exercício de suas funções) sendo necessário que para que seja caracterizado o delito, que chegue ao conhecimento de terceiros”, admitindo a tentativa.

O crime de Injuria, esta tipificado em nosso código Penal em seu artigo 140, sendo que o dolo fere a honra subjetiva, com propósito de ofensa ao decoro ou dignidade de alguém.

Na Injuria não existe imputação de um fato, mas sim opinião que o agente dá a respeito do ofendido ferindo o “sentimento que cada pessoa tem a respeito de seu decoro ou dignidade, sua consumação ocorre quando chega ao conhecimento do ofendido”, ficando assim estabelecido em acórdão publicado em Decisum Animus narrand, feito pelo STF nº0249905-6/2008:

NELSON HUNGRIA por seu turno, assim definia o dolo específico nos crimes contra a honra: Pode-se, então definir o dolo específico do crime contra honra, como sendo a consciência e a vontade de ofender a honra alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada, mímica ou escrita. Ê indispensável a vontade de injuriar ou difamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que é no caso, a ofensa à honra. (Comentários ao Código Penal, 5ª Ed.: Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 53, volume VI).

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São de crimes de ação privada e condicionada a representação, estando previsto em seu art. 74,§ único, da lei 9099/95 (JECRIM) existindo a possibilidade de em audiência preliminar, implicar em renuncia ao direito de queixa ou de representação, que em concurso de pessoas poderá excepcionalmente, não se estender a todos os autores do crime.

O artigo 104,§ do CP, estipula que não implica renuncia tácita o fato de receber o ofendido a indenização devida em razão da prática delituosa, porem esta regra não se aplica às infrações de menor potencial ofensivo, como disposto na referida lei 9099/95.

Em seu artigo o autor Vladimir Brega Filho, preconiza que “durante muito tempo houve um esquecimento da vítima no direito penal brasileiro, sendo que com o surgimento dos tribunais de pequenas causas, trouxeram grandes novidades, entre elas: a composição civil, transação penal e a suspensão condicional do processo”.[40]

Estes institutos, sendo bem utilizados, podem servir para, resolver questões penais, e reparar o dano causado pelo delito, porém não são suficientes para garantir a reparação do dano causado, em todos os sentidos, havendo a real necessidade de intervenção do Estado, no sentido de uma reparação efetiva do efeito danoso.

Estudos científicos feitas na escola Clássica de Becaria e Fuerbach , bem como na Escola positiva de Lombroso, que se concentravam em apenas definir o estatus do delito-delinquente-pena, sem levar em consideração à relação jurídica existente  com a vitima.

Surgem as primeiras manifestações com relação á vitima, no polo passivo no século XX, em publicação feita pelo mestre professor Hans von Hentig  em 1940, em seu livro, The criminal and victim.

A vitimologia tem sido objeto de vários estudos que foram escritos até a data de hoje, sendo objeto principal a “reparação do dano” (grifo-nosso), objeto principal desta monografia. Segundo o autor deste artigo Wladimir Brega Filho: “Vitimologia é o estudo da vitima em seus diferentes aspectos”, que se encontram definidos pelo autor Eduardo Mayr, que conceitua:

...o estudo da vitima no que se refere à sua personalidade, que do ponto de vista biológico, psicológico e social, quer o de sua proteção social e jurídica, bem como dos meios de vitimização, sua inter-relação com o vitimizador e aspectos interdisciplinares e comparativos. (apud. Ribeiro, 2001, 30).

Neste estudo defini-se, portanto a relação jurídica da vitima na ocorrência delituosa estudando, portanto as fases do crime, incluindo-se a reparação “dos danos causados pelo delito”.

2.1 Síntese histórica da Reparação do Dano Moral no âmbito penal no Brasil

Segundo FERNANDES (1995, p. 161), “entre os anos de 1603 a 1830, surgiram ideias de reparação e multa, porém não visavam uma forma clara de “reparação indenizatória”, nem mesmo quando os bens sofriam confiscação da coroa”.

Com o surgimento do Código Penal de 1940, a reparação do dano foi mínima e ficou esquecida por muito tempo, preocupando-se apenas com a execução da pena.

Segundo o autor Luiz Flávio Gomes e Antônio Garcia-Pablos de Molina:

...O abandono da vítima é um fato incontestável que se manifesta em todos os âmbitos: no Direito Penal (material e processual), na Política Criminal, na Política Social nas próprias ciências criminológicas. Desde o campo da Sociologia e da Psicologia social, diversos autores, têm denunciado esse abando-n: O direito Penal contemporâneo – advertem – acha-se unilateral e equivocadamente voltado para pessoa do infrator, relegando a vítima a uma posição marginal ao âmbito da previsão social e do Direito Civil material e processual... (GOMES E MOLINA, 2000, p.73). 

Com o surgimento da lei 9.099/95, foi dada uma maior atenção à reparação danosa com referência a vitima, evidenciando os novos institutos trazidos pela referida lei.

A lei manifesta o direito da Composição Civil prevista em seus artigos 71 a 74, estabelecendo que, na existência do dano, deve-se buscar a composição civil, que implicará, na renúncia ao direito de que queixa ou da representação.

Art. 71. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos artigos 67 e 68 desta Lei.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Este instituto é uma forma de forçar o autor do delito, a estabelecer o acordo civil, se sujeitando em caso de não aceitar este instituto, ao prosseguimento da ação penal, podendo com isto sofrer as devidas sanções.

O legislador tenta com isso estimular a composição civil e reparar o dano, ficando sujeito, em caso de aceitar este instituto ao prosseguimento, da ação penal, podendo com isto sofrer as devidas sanções.

 Outra forma de reparação da vitima prevista na referida lei, dependem da representação (grifo-nosso) prevista no art. 88, nos casos de lesão corporal, dolosa ou culposa.

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. 

Utilizando-se deste instituto, o Estado fica restrito a vontade da vitima em seu ato persecutório, aumentando a possibilidade de reparação do dano causado, evitando o prosseguimento da ação.

A referida lei instituiu também, a suspensão condicional da pena, previsto em seu artigo (89,§ 1º, I) suspendendo o processo pelo prazo de 2 a 4 anos, tendo que o autor cumprir certas condições, entre elas a de reparação do dano. 

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal ).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; 

No tocante a reparação danosa a lei 9.099/95 trouxe formas elogiáveis de progresso, mas porém deve-se destacar, alguns pontos que deveram ser corrigidos, sendo o de maior importância, é o de representação na ação penal pública.

Ocorre que a lei prevê que tal representação deve ser feita em audiência preliminar, na presença do autor muita das vezes constrangendo a vitima, pois a necessidade de representar alguém, por exemplo, que fez ameaça de morte, deverá agravar ainda mais o conflito existente entre as partes.[41]

Este tipo de procedimento deveria ser corrigido pela legislação ou pelo Juiz, pois não sendo possível a composição civil, o juiz deveria ouvir a vitima sem a presença do autor do delito, pois se trata de ato personalíssimo, sendo que o autor presença.

Outra lei que estabelece uma forma reparação é a lei 9.503/98, “Código de Transito”, que prevê a imposição da multa reparatória, que consiste em pagamento de mediante depósito judicial, em favor da vitima e seus sucessores, de acordo com o disposto em seu artigo 49, § 1 do CP. 

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.  

A lei ambiental 9605/98, também estabelece pena pecuniária nos crimes contra o meio ambiente com pagamento de indenização em espécie, em favor da vitima ou de entidade pública ou privada, que não devera ser inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 salários mínimos.

Também com redação semelhante à lei 9.714/98, estabeleceu mudanças em seus artigos, sendo entre eles o art. 45, §1º do CP, condenando o autor do delito, a prestação pecuniária, substituindo as penas restritivas de direito, sendo fixado pelo juiz o quantum indenizatório. 

Art. 45 - Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 

Pode-se perceber que a lei 9099/95, promoveu varias alterações visando a reparação do dano, levando em consideração também, os direitos da levando em consideração também, os direitos da vitima, abordando preceitos doutrinários, utilizando-se da expressão, Vitimologia.

Neste contesto o autor Vladir Brega filho, expõem em seu artigo a seguinte conclusão: “Vários são os aspectos da vitimologia e procuramos abordar exclusivamente uma deles, a reparação do dano. Vimos que o Código de 1830 deu grande ênfase á reparação do dano, sendo que os demais Códigos não tiveram a mesma preocupação com a vitima sendo que essa situação foi modificada, com a edição da lei 9099/95”.

2.2 Da Ação Civil Ex Delicto 

Segundo o autor, trata-se de ação denominada actio civilis ex delicto, sendo que o dano, sofrido por alguém  é resultante de  um ilícito penal e não civil, a onde a vitima poderá ingressar, com ação para satisfação do dano no âmbito civil.[42]´

As formas de ilicitude, tanto penal como civil, não se diferem em sua essência, são atos que afrontam a ordem jurídica, se diferenciado apenas, na intensidade do grau de violação.

O legislador classifica alguns atos ilícitos civis, cominando-os com sanções indenizatórias, ato de execução ou anulação, para os casos de grave violação da ordem jurídica, que ataquem os valores fundamentais da sociedade.

O legislador prevê ao lado de uma sanção penal, uma sanção de caráter civil, que terá repercussões em mais de uma esfera.

Em havendo uma infração penal, na pratica do delito, poderá o autor também ser punido na forma indenizatória, pelo dano provocado a vitima, após apuração dos fatos.

Portanto nossa legislação disciplina a relação entre a ação criminal e a ação civil, de modo geral nas seguintes formas:

a - O da separação, em que o procedimento penal exercerá nenhuma ou limitadíssima influência na área civil. 

b - O da confusão, quando a ação única serve ao duplo objetivo de aplicar à pena e reparar o dano. 

c - O da solidariedade, em que, separadas as ações, obrigatoriamente se resolvem em conjunto e no mesmo processo. 

d - O da livre escolha, cujo traço especifico consistirá na hipótese de cumulação facultativa, no processo penal, de ambas as ações. 

Com a finalidade de evitar decisões conflitantes nosso ordenamento jurídico prevê meios de interação entre as esferas cível e penal.

A ação civil ex delicto, poderá ser proposta em juízo civil pela vitima, através de seu representante legal ou em caso de falecimento do ofendido, pelos seus familiares (sucessores), com a finalidade de ressarcir em espécie o dano provocado moralmente.

Esta possibilidade encontra-se prevista em seu artigo 63 do CP, que dispõe que a condenação, torna certa a obrigação de indenizar o dano moral, causado ao ofendido.

Art. 63 - Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.  

A competência entre, as responsabilidades cível e criminal é relativa, dentro do sistema legislativo brasileiro ocorrendo à separação entre as instâncias, porém não de forma absoluta.

O que podemos observar é queartigo 935 do Código Civil brasileiro exerce certa influência do juízo penal, com relação ao juízo cível, razão pela qual é possível a propositura de uma ação civil pela vitima, a ação ex delicto, que tramitara, paralelamente à ação penal, com arguição feita, pelo Ministério Público.

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

A vítima terá a opção, de aguardar sentença final, em transito em julgado condenatório para valer-se desta, para utiliza-la como título executivo judicial, com a finalidade de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado em juízo cível.

A lei 11.719/08 modificou o art. 63, parágrafo único, com as seguintes inovações:

“Transitado em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada IV do caput do art. 387 deste Código, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. 

O valor artigo 387, inciso IV do CPP, prevê que o juiz deve fixar na sentença penal condenatória, um valor mínimo para reparação do dano causado ao ofendido. 

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. 

O valor mínimo fixado pelo juiz, tornará o titulo executivo, ao menos em parte, para permitir que a vítima possa executar a sentença perante o juízo cível.

O valor mínimo fixado na sentença condenatória não impedira a parte de buscara liquidação para apuração do dano sofrido, por exemplo: “um processo por homicídio culposo em que, o agente, por imprudência, colida seu veículo em outro que se encontra parado, vindo o condutor deste último, a falecer em razão do acidente”.

Nesta situação o dano causado aos sucessores, do decujus, seja estipulado o valor de R$100.000,00 (cem mil reais) sendo incluídas as despesas com hospital e mais os danos causados no veiculo, em detrimento dos familiares.

Neste caso especifico a ação penal por homicídio culposo, poderá o magistrado, fixar sentença condenatória, num valor mínimo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em virtude da comprovação dos danos causados.

Em havendo o transito em julgado desta condenação, os sucessores poderão nos termos do artigo 475-N,§ único do CPC, citar o devedor para execução da divida, sem a necessidade de anterior procedimento de liquidação.

“Art. 475 – N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; (grifo)
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.” 

Os sucessores poderão se valer da sentença penal condenatória como titulo executivo, devendo antes proceder à fase de liquidação, com este dispositivo, o legislador teve a intenção de acelerar a indenização do dano causado, pelo menos parcialmente.

Deve se ressaltar a relevância que da ao magistrado criminal a possibilidade de fixar um valor mínimo na sentença, independente do pedido explicito feita na denuncia, ou na queixa.

Neste sentido a introdução da liquidez do título não parece interferir na classificação usada neste sistema, abrindo margens ao direito da vítima pleitear um novo pedido indenizatório na justiça cível, demonstrando a imparcialidade das instâncias.

Não obstantemente, em algumas situações excepcionais, devidamente justificadas, poderá ocorrer que não ajam elementos suficientes de fixação mínima, no pleito.

Excepcionalmente nestas ocasiões, deverá o magistrado, expor os motivos pelos quais assim decide, arguindo a complexidade da causa, ou até mesmo a falta de provas, para fixação do valor danoso, entre outros.

Em regra o magistrado deverá, nas situações de menor complexidade, alcançar um valor mínimo legal, ainda que parcial do dano, esforçando-se para buscar tais, elementos condenatórios no bojo do processo.

Em não fixando valor indenizatório, o magistrado deverá indicar os motivos  pelos quais, ficou impossibilitado de  fixá-lo, sendo possível a vitima ingressar com Embargos Declaratórios,  esteja  ou não habilitado.

Casos se sintam lesados, o condenado ou a vitima, em razão de controvérsias existentes quanto à fixação ou não do valor indenizatório, poderão recorrer da sentença condenatória.

Tal recurso não impedirá a expedição em parte, de guia da execução da pena, em havendo o trânsito em julgado, posteriormente a expedição de guia definitiva, para dar inicio ao cumprimento da pena independente do resultado do recurso com relação ao valor indenizatório.

Em havendo impugnação pelo condenado, com referência ao valor da condenação, o valor arbitrado na sentença, não poderá ser executado, motivo pelo qual, só existira indenização se for confirmada a condenação estando condicionado ao transito e julgado da referida condenação.

Poderá toda via o MP, também interpor recurso, contra a referida sentença, no que diz respeito à condenação civil, mas segundo expõe o docente, em tese, “o MP, não possui interesse recursal para interpor recurso com relação a fixação da sentença a titulo de indenização civil, seja a favor do ofendido, seja a favor do réu”.

Questão esta que está no âmbito da disponibilidade das partes, e quem deve discutir se o valor fixado, e sobre o quantum indenizatório, foi fixado corretamente, é a vitima e o acusado, em razão do interesse exclusivamente patrimonial.

Somente em situações excepcionais, o MP poderia recorrer a favor do ofendido, sendo elas nas hipóteses que o MP, tem a legitimidade para intentar a ação civil ex delicto.

Ocorre que se a vitima na possuir condições, financeiras poderá recorrer ao promotor de justiça, em não havendo a instalação da Defensoria Pública na localidade, O MP poderá ingressar com a ação civil, podendo interpor recurso para que o valor indenizatório seja fixado no âmbito penal.

Podendo-se propor a própria ação civil, poderá ao menos recorrer da sentença penal condenatória, requerendo a fixação do mínimo legal do quatum indenizatório.

Neste instituto poderá haver trâmite simultâneo entre a ação civil e a penal, referentes ao mesmo fato, e em caso de condenação na esfera penal, mostrar-se-á, prejudicado o julgamento, da ação civil.

Nesta ocasião o cabe ao juiz civil, suspender o curso do processo, até o julgamento, da ação penal definitivamente, para evitar decisões conflitantes.

Isto posto, a sentença penal, fará coisa julgada na cível, sendo reconhecido que o ato praticado, em situações de “estado de necessidade” em “legitima defesa” no “estrito cumprimento do dever legal” ou “no exercício regular de direito”, previsto no art. 65 do CPP.

Art. 65 - Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Casos que não poderá mais ser discutido no âmbito cível, se o autor do fato agiu ou não, acobertado pelas excludentes de ilicitude.

Em certas circunstâncias o autor será obrigado a indenizar entre elas estão:

a) Reconhecida a legítima defesa putativa, a vítima ou seu herdeiros, devem ser ressarcidos, uma vez que a pessoa atingida não estava agredindo o agente que, por erro, supôs estar sendo agredido. 

b) Se reconhecida à defesa, real, mas o autor tiver, por erro de pontaria, causado danos a terceiros, deve indenizar. 

Nestas situações elencadas, se fará coisa julgada no cível a sentença absolutória, que reconhece a forma categórica, na existência material do fato imputado ao autor.

Não impedirá a propositura da ação civil, ação expõe o ilustre mestre acadêmico Alberto Eduardo Pinca, ilustre mestre de direito penal da Universidade Metodista de Piracicaba:[43]

a) A decisão que acolhe a promoção de arquivamento de inquérito policial. 

b) Decisão que julga extinta a punibilidade do agente. 

c) A sentença absolutória que reconhece não constituir o fato infração penal. 

d) Sentença absolutória que reconhece haver dúvida quanto à existência do fato. 

e) Sentença absolutória que reconhece a existência de circunstâncias que isente o réu de pena. 

f) Sentença absolutória que declara inexistir prova suficiente para condenação. 

A vítima não necessitará ingressar com ação civil de conhecimento para reparar o prejuízo sofrido, sendo que a sentença condenatória constituirá titulo executivo.

Poderá o ofendido, a conclusão do processo penal sendo que em caso de condenação, executar no cível, a sentença proferida pelo juiz criminal.

Dentro desta possibilidade, o valor mínimo tornará o titulo executivo, sendo possível que o devedor seja citado para a execução do valor liquido, previamente da sentença penal.

Destarte, poderá o ofendido, ingressar com ação civil, pleiteando a reparação do dano causado, independe da propositura da ação penal, casos que ocorrem, na existência de acidentes de transito, que envolvem empresas de transporte de passageiros, pois foi o preposto (motorista) quem causou o acidente.

Ocorre que o preposto não tendo condições de ressarcir as vítimas, a empresa de transporteserá responsabilizada objetivamente (pois tem o dever de fiscalização junto ao seu funcionário), assim dispõe a autora PEREIRA, Gabriela Coutinho Gomes que assim dispõe:

... Vale salientar que, de acordo com artigos 186 e 187 do CCB, o empregador responde pelos atos praticados por seus prepostos... Acrescente-se que, sendo a empresa titular do poder diretivo, a mesma deve zelar pela organização técnica e boa ordem da empresa...
A jurisprudência tem pacificado o entendimento acerca da responsabilidade objetiva do empregador em indenizar a vítima pelo dano causado, especialmente após o TRT da 17ª Região ter, pela primeira vez, condenado o empregador a indenizar o empregado à título de danos morais, em decorrência da coação moral praticada no ambiente de trabalho, conforme ementa.....[44] 

O que se sabe é que na esfera penal poderá haver a condenação apenas dos envolvidos no acidente, sendo o motorista sobrevivente, causador do acidente, não será imputado à empresa a responsabilidade na área penal.

Nestas situações, aconselha-se a propositura da ação na esfera civil, independente da penal. 

2.2.1 DA LEGITIMIDADE ATIVA 

A ação civil “ex delicto” de conhecimento ou de execução pode ser ajuizada pelo ofendido, por seus herdeiros ou por seu representante legal.[45]

Se o ofendido for pobre, a ação civil, de conhecimento ou de execução, poderá ser proposta, pelo Ministério Público, que atuará como substituto processual, se assim requerer o interessado. [46] 

 2.2.2 DA LEGITIMIDADE PASSIVA 

A ação civil de conhecimento pode ser proposta contra o autor do crime e, se for o caso, contra responsável civil que responderá objetivamente (pois tem o dever de fiscalizar, estabelecido no art. 64 do CPP). 

Art. 64 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único - Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. 

A execução direta da sentença penal, só poderá ser ajuizada em face de quem foi réu no processo criminal, não gerando efeito em relação ao terceiro, responsável civil, pois somente pode ter título judicial contra si o sujeito que foi citado para a ação de conhecimento. 

2.2.3 DA COMPETÊNCIA 

A ação civil “ex delicto”, de conhecimento ou execução, deve ser proposta no juízo cível. Observam-se, em relação á competência, as reagras estabelecidas pela lei processual civil. 

2.3 A Separação entre a Sanção Penal e a Sanção Civil 

No momento em que o Estado assume a função de aplicar sanção aos culpados e reprime os danos causados pelos atos praticados, pelo agente ativo, a responsabilização sofre grande transformação, estabelecendo-se a responsabilidade penal, que busca uma forma de castigar o contraventor a sanção civil, estabelece uma forma de ressarcimento em vista do dano sofrido pela vítima, assim expõe Theodoro que “para lei civil, responde por seus atos, de sorte que se causa a outrem algum dano, é preciso que, havendo culpa, seja obrigado a reparar a vítima”.[47]

No código Napoleônico, a onde se consagrou a lição de IHERING, ressaltava-se a completa separação entre os delitos civis e os penais, sendo que os atos danosos com a ordem pública não se confundiam com o direito privado.

No âmbito civil, todo transgressor deverá responder pelos atos praticados, sendo obrigado a reparar o sofrimento da vítima, sendo que a doutrina tenta alcançar toda espécie de dano, sujeitando a reparação alcançando uniformemente “o valor do prejuízo sofrido”.

Desta forma, não importa a classificação do delito cometido, sendo ele homicídio ou lesão leve, um edifício que se incendeia misteriosamente, até um dano causado a um automóvel, sendo submetido às sanções impostas pela lei, dentro de um valor estimado que indenizara a vitima pelos danos a ele causados.

A sanção (pena) vira em defesa da sociedade, segundo as normas penais vigentes, sendo que é de ato incondicionado promovido pelo Estado não intenção de punir o delinquente.

Ocorre que desta forma, a vítima não assistira, nenhuma pretensão de vingar-se de seu ofensor, sendo que somente no direito privado poderá pleitear o ressarcimento pelos prejuízos causados.

O que se pode observar, é que nesta forma, estabeleceu-se a retirada da pena delitual, de forma estritamente legal, da responsabilização civil, assim observada pelo autor que diz que, “o princípio da legalidade das penas e dos delitos significa que toda pena só pode ser aplicada de acordo com a lei preexistente, e todo delito deve estar elencado na norma legal, deve ter previsão legal”.[48]

Sendo concedida pelo julgador ao ofendido a reparação moral do dano praticado será feita dentro das regras estabelecidas no direito civil.

O juiz deverá fundamentar a condenação, repreendendo o ilícito, segunda as normas previstas nos artigos 186, 187, 927 todos do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Diante deste dispositivo, não há previsão de pena aplicável pelo juiz, que vise reparar o dano privado, possa adicionar a vítima pelo ilícito causado.

O autor do ilícito civil, seja o que “viola direito” ou “causa prejuízo a outrem”, não recebe outra sanção a não ser de ser “obrigado a reparar o dano”.

Já a responsabilidade penal contemporizada, não nasce do prejuízo ou da lesão sofrida pelo ofendido, supõe-se que a ocorrência de um prejuízo, de dano que perturbe ou ofenda a ordem social.

Neste contesto, a pena visa à defesa da sociedade, contra possíveis atos danosos, que possa ameaçar a ordem assentada.

A pena serve para impedir que o autor de agressão semelhante, não a cometa novamente, evitando que novos transgressores, tornem a praticar semelhante ato. 

2.4 Conceito de Reparação 

Tendo sido estabelecido o conceito de dano moral, partiremos para reparação.

A prática de determinado ato ilícito, provoca a obrigação de “reparação” do ilícito praticado, diante do desvio de conduta, correspondente a violação da lei penal.

Neste contesto a norma cujo “preceito foi transgredido” prevê a aplicabilidade da lei ao transgressor, sendo que a pena é a sanção criminal, porem o ato ilícito, compreende o âmbito civil.

A sanção civil é tão somente a “indenização” assim preconiza o autor Artur Oscar de Oliveira Deda: 

“Reparar o dano significa restaurar o direito violado, com a volta das coisas ao estatus quo ante, sempre que possível, e, quando não o for, estabecelendo-se um novo estado, o que mais se aproxime do anterior à lesão”. 

Sendo classificada em natural reparação, específica e de ordem pecuniária, ou por equivalência.

A reparação naturalmente acontece quando um direito é violado com natureza reintegrável, disposta doutrinariamente e jurisprudencialmente sendo dividida em material e econômica.

Temos como exemplo: “quando o dono de uma coisa que lhe fora ilicitamente subtraída a obtém de volta, no mesmo estado”.

 De outra forma aconteceria à reparação natural econômica, ao invés de restituir a própria coisa, que digamos, foi deteriorada, havendo a necessidade de o dono receber em seu lugar, uma nova ou de espécie semelhante.

Em havendo a impossibilidade de restituição da coisa no seu estado status quo ante, face de forma pecuniária, a onde a pretensão de um novo estado que mais se aproxime do estado anterior à lesão sofrida.[49]Alguns autores entendem que a reparação pecuniária desempenha a função de equivalência, sendo que para outros, entendem que quando que por sua natureza não comporta adequação estimada em espécie, o dano por sua natureza, deverá merecer tão somente o compensação satisfatória.

O que se pode perceber é que existem diversas formas de reparabilidade que os autores referem-se entre elas à “atestatória, à honorária e à vindicativa”, assim cordadas em diversas Jurisprudências assim expõe o autor:

Jurisprudência Resumida.

“Em tema de dano moral, nas circunstâncias dos autos, os fatos a serem considerados serão principalmente as qualidades morais e profissionais do ofendido, consoante expostos no juízo de origem, e conducentes ao conceito de que é merecedor em sua comunidade. Na liquidação de dano moral apresenta-se inafastável certo grau de subjetivismo, a critério das instâncias locais” (STJ, 4ª t., Resp 3.003-MA, rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 9 Dez. 1991).

“O autor não pode querer vultosa quantia ensejando a ruína dos requeridos e o seu enriquecimento”. “A fixação do dano Moral deve ser encerrada dentro da Razoabilidade e observar as condições pessoais da vítima e dos réus, bem como a exequibilidade do encargo a ser suportado pelos demandados”.

“Correto o arbitramento em 100(cem) SM, todavia, eleva-se os em 20(vinte) em virtude da impossibilidade de realização de uma cirurgia corretiva, o que aumenta a angústia e o sofrimento do autor”. (TARS, 5ª Câm. Cív., AC 19.245.557, rel. Juiz Ari Darci Wachholz, j. 11-1-1995). 

“Não merece reparo o decisum que estipulou pagamento de verba indenizatória nos termos do § 1º do art. 1538 do C.C. Na fixação do dano Moral, o juiz valorizou com precisão a intensidade do sofrimento, a gravidade do ofendido. Apelo improvido” (TARS, 2ª Câm.Cív., AC 195.080.270,rel. Juiz Francisco José Moesch,j. 9-5-1996).

“Na fixação do dano moral, deve o Juiz orientar-se pelos critérios recomendados, pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e equidade, atento à realidade e às peculiaridade de cada caso concreto” (STJ, 3ª T., Resp. 137.482-DF, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 14 Set. 1998). 

Segundo o autor existem controvérsias, doutrinarias e jurisprudenciais a cerca da “reparabilidade da os danos morais” quando da promulgação de Constituição de 1988, perde o sentido qualquer dúvida a repeito da reparabilidade do dano moral, em face da positivação, que assim expõe a carta magna brasileira:

Art. 5º C. F. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Aquele que sustenta que até hoje no Brasil, somente os reflexos econômicos dos danos morais, são ressarcísseis, perdeu totalmente a razão, pois se trata de entendimento superado confrontando totalmente o que diz a nossa Constituição.

Portanto este entendimento, e contradições contra os pleitos indenizatórios e dos danos extra patrimoniais, são inconstitucionais, na medida em que fere a própria Constituição Federal do Brasil.

Encontramos que se esforce para sustentar, argumentos vencidos, como por exemplo, “a dor não tem preço”, “a honra não se vende, “os sentimentos íntimos não cabem na balança mercenária”, entre outros”.

A alegação da Inexistência jurídica do “dano moral” encontram argumentos de não reconhecimento da reparabilidade, em vista de sua subjetividade, CHIORONI é um dos principais responsável por esta objeção, que alega que. “Nos danos extrapatrimoniais, não há direito violado que a ordem jurídica proteja”

Más entre nós sempre existirá concordância doutrinária, e convicção proclamada por Maria Helena Diniz. “Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”.[50]

Ante a estas disposições doutrinarias observa Serpa Lopes que, “a responsabilidade é a obrigação de reparar o dano, seja por decorrer de uma culpa ou de outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.[51]

Neste dispositivo a autora define a responsabilidade civil, segundo preconiza Osvaldo Aranha Bandeira de Mello “como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade objetiva)”.[52]

3 O DANO MORAL NO ÂMBITO TRABALHISTA 

Segundo os ensinamentos doutrinários da mestra professora, Maira Helena Diniz. “A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa pro que ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.[53]

 Podemos observar que neste contexto a justiça trabalhista, tem a competência para julgar situações que envolvem causas indenizatórias previstas no código civil brasileiro, assim dispõe sumula vinculante:

Súmula Vinculante 22 

A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho, propostas por empregado contra empregador, inclusive aquela que ainda não possuíam sentença de Mérito em primeiro grau, quando da promulgação da emenda constitucional Nº 45/04. STF - Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_24.pdf > Acesso em: 19/12/2013. 

Diante desta previsão Jurisprudencial, assim ficam definidos os pressupostos de admissibilidade, em razão da:[54]

a) Culpa: Ação comissiva ou omissiva do agente, previstos nos artigos 186, 187, 927 e 928 todos do Código Civil brasileiro. 

b) Do dano: De ordem material ou moral. 

c) Do nexo de causalidade: Entre o dano praticado e a ação.  

A Culpa objetiva é a violação de um dever objetivo de cuidar, ou seja, zelar, por uma conduta que produza resultados previsíveis não esperados, que poderá ocorrer por: negligência, imprudência ou imperícia.

O Dano é a lesão ao patrimônio de alguém, que ocorreu contra sua vontade, sendo que no direito atual, existe uma forte tendência a admitir a existência ao valor moral do dano praticado.

Entende-se tratar de atentado ao direito personalíssimo, em beneficio de outrem, que não produz qualquer prejuízo de ordem patrimonial, sendo que aquele que sofreu o dano terra direito a uma satisfação de cunho compensatório.

O dano moral existira quando, o agente vitimado por ato ilícito praticado por alguém, sofre uma perda patrimonial ou de ordem moral considerável, podendo ser: 

a) Patrimonial: direto ou indireto. 

b) Moral: direto ou indireto. 

Haverá inexistência de “excludentes de responsabilidade” entre o dano e à ação em virtude de: 

a) Força Maior: Trata-se de um acontecimento relacionado a fatos externos que são independentes da vontade humana, que impedem o cumprimento de obrigações. 

b) Caso Fortuito: Trata-se de um impedimento, ao cumprimento de uma obrigação, relacionada com a pessoa do devedor ou sua empresa, ou seja, um acontecimento interno irresistível e que não emana de culpa, mas decorre de circunstâncias ligadas a pessoas e suas empresas. 

c) Culpa da Vitima: Em decorrência de um dever jurídico, não cumprido que fosse imputado a alguém, em decorrência de um fato praticado intencionalmente ou ato de omissão de diligência ou cautela, assim compreende. 

O Dolo: A violação intencional de dever jurídico. 

A Culpa: Se caracteriza pela imperícia ou imprudência ou negligência. 

Ocorrerá à culpa in eligendo, em decorrência da má escolha daquele a quem se confia prática e um ato ou o adimplemento de obrigação funcional.

Citamos como exemplo a obrigação de prestador de serviços no caso “Empresa Transportadora”, que em situações da existência, de acidentes de transito, terão a responsabilidade objetiva, diante de seus prepostos (motorista), pois foi quem causou o acidente.

Ocorre que o funcionário, não tendo condições de ressarcir as vítima, a empresa de transporte será responsabilizada objetivamente (pois tem o dever de fiscalização)   junto ao seu funcionário, assim dispõe o referido acórdão:

TJ-RJ - APELACAO APL 65538820108190202 RJ 0006553-88.2010.8.19.0202 (TJ-RJ)

Data de publicação: 16/02/2012

Ementa: APELAÇÃO. INDENIZATÓRIA. QUEDA DE PASSAGEIRO NO INTERIOR DE COLETIVO. LESÕES CAUSADAS À PASSAGEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA DE TRANSPORTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ACANHADAMENTE ARBITRADOS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. A responsabilidade do transportador de passageiros é objetiva, na qualidade de fornecedor de serviços, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (grifei). 2. Estando demonstrados o evento danoso e o nexo de causalidade, diante da condição de passageiro da autora e das lesões leves sofridas, que ocasionaram cinco dias de incapacidade total permanente apontada no laudo pericial, em virtude de queda no interior de ônibus, há responsabilidade civil, com o dever de indenizar. 3. Dano material que não se vislumbra, tendo em conta não exercer atividade laborativa remunerada à época do acidente e não comprovada quaisquer despesas pela autora. 4. Dano moral decorrente das lesões físicas apuradas pericialmente que deve ser majorado para melhor se adequar aos parâmetros jurisprudenciais. 5. Provimento parcial do recurso. Encontrado em: DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL 16/02/2012 - 16/2/2012 Apdo: EMPRESA DE TRANSPORTES FLORES LTDA.Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21284453/apelacao-apl-65538820108190202-rj-0006553-8820108190202-tjrj> Acesso: 21/11/2013. 

Já na culpa in abstrato, o empregador faltar com á atenção ao que deve de modo comum observar na administração de seus negócios, ocorrerá em caso específico.

Na culpa in concreto, acontecerá quando o empregador deixar de atender a certas diligências necessárias à próprias coisas ocorrerá no caso objetivo.

Em havendo culpa in omittendo, o empregador deixa de praticar ato necessário a exercício da função.

Assim ficou normatizado em seu artigo 932 do código civil de 2002.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: 

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os atores os coautores e as pessoas designadas no art. 932. 

Assim fica estabelecido que a culpa in omitendo ou in faciendo, será em decorrência da “negligência”, damos como exemplo: professor de natação que, por estar distraído, não acode o aluno, deixando-o morrer afogado.

Portanto a “omissão” será considerada causa jurídica do dano, considerando a existência do dever de praticar determinado ato, que em razão de seu não comprimento, ter impedido o fato danoso, sendo que a indenização será medida pela extensão do dano. 

3.1 O Dano moral no Acidente de Trabalho

Nossa Constituição consagrou a reparação pecuniária previdenciária, em virtude da lesão sofrida pelo obreiro em acidentes na área de trabalho, responsabilizando civilmente do empregador, sendo demonstrada a extensão dolosa ou culposa eventual do dano.

Isto ocorrerá em virtude de atividade laboral, praticadas no âmbito trabalhista, que assim ficou instituída em nossa ordem jurídica, o “seguro de acidentes trabalhistas” com responsabilização objetiva, que obriga o empregador a custear as perdas sofridas, junto a Previdência.

Nesta previsão pecuniária, o empregador no caso de acidentes de trabalho, provocados por dolo ou culpa, estará sujeito à responsabilização civil de direito comum, com previsão de reparação indenizatória no âmbito trabalhista.

Art. 7º C. F. - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; 

Esta responsabilidade é concorrente sendo que não comparada à responsabilidade objetiva “infortunística”, que esta relacionada com o estudo dos acidentes de trabalho e das doenças relacionadas ao trabalho.

Portanto não poderá, “fundar-se em mera, presunção de culpa derivada do caráter perigoso da atividade desenvolvida ou por qualquer mecanismo de apoio da responsabilidade indenizatória na teoria do risco”. [55]

Para afastar os riscos da atividade exercida pela empresa, faz-se necessário o custeio do “Seguro Previdenciário” em decorrência de acidente trabalhista, ai nasce então, o dever “paralelo”, de responsabilidade reparatória in concreto.

Será “imputado” ao empregador, o dever de ressarcir o empregado (autor) da demanda, se o mesmo comprovar a infração, diante do ônus probatório, que deverá demonstrar o fato que configurou a responsabilidade do réu, diante do acidente.

Assim expõe DINIZ que o “Acidente do trabalho é o que resulta no exercício do trabalho, provocando, direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional ou doença, que determine morte, perda total ou parcial, permanente ou temporária da capacidade para o trabalho”.[56]

Segundo a autora a base sustentatória que caracteriza a obrigação de reparação acidental é a existência da relação jurídica, que sendo “obrigatória “impositiva”, tem como objeto o ressarcimento do empregado, diante do infortúnio ocorrido, independente de dolo ou culpa, com previsão jurisprudencial no TJRN”: 

TJ-RN - Apelacao Civel AC 22783 RN 2001.002278-3 (TJ-RN)

Data de publicação: 18/05/2002

Ementa: EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AUSÊNCIA DE MEDIDAS DE PROTEÇÃO, BEM COMO DE FISCALIZAÇÃO ADEQUADAS. COMPROVAÇÃO DA CULPA POR PARTE DO EMPREGADOR. PERDA DA PERNA DIREITA DO EMPREGADO. OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. 1. A ação indenizatória de direito comum do empregado contra o empregador é fundada em dolo ou culpa deste pelo acidente de trabalho. (grifei) (artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal), situação configurada nos autos. 2. Quando o empregador não cumpre o dever de dar segurança ao trabalho de seus empregados e, por isso, ocorre o acidente, torna-se civilmente responsável pelos danos daí advindos. (grifei) 3. Estimativa de danos morais de acordo com a liberdade e discricionariedade para avaliar e sopesar a dor do ofendido, a fim de propiciar-lhe o adequado conforto material, como forma de compensação, levando-se em conta o potencial econômico e social da pessoa obrigada, bem como as circunstâncias e extensão do evento. (grifei) ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à apelação, conforme opinamento ministerial da lavra da Dra. Heloísa Maria Sá dos Santos, 6a Procuradora de Justiça, tudo conforme relatório e voto, que ficam fazendo partes integrantes deste julgamento. Relatório Trata-se de Apelação Cível interposta por Companhia Açucareira Vale do Ceará Mirim, irresignada com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Comarca de Ceará Mirim na Ação de Indenização por Acidente de Trabalho c/c Dano Moral e Estético, bem como Dano Material, tendo como apelado Osveraldo Duarte de Lima. Segundo consta da inicial, no dia 18 de... Disponível em: http://tj-rn.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3647315/apelacao-civel-ac-22783 Acesso: 21/11/2013.

O podemos observar, é que sempre deverá existir o nexo causal, tendo como objeto a pratica dolosa ou culposa do empregador que causou o dano, e violou os princípios subjetivos, da dignidade e da honra da pessoa humana, não assegurando ao empregado, o dever de promover total segurança e bem estar, no exercício de sua função. 

3.2 Do Assédio Moral no Trabalho 

Em nosso sistema jurídico, o “Assédio Moral” é tratado nos Tribunais Trabalhistas, como sendo uma “violação a dignidade”, sendo de interesse constitucional tutelado.

Sua caracterização prática tem que percorrer vários caminhos antes do veredito final, ocorre que no atual sistema de produção, muitas das vezes o empregado não passa de uma mera peça sendo seu aspecto humano é totalmente desconsiderado.

Neste contexto o empregador submete o empregado, a todos os tipos de imposições, patronais no intuito de buscar metas e resultados em busca de lucros exorbitantes submetendo o individuo a tortura plena, que caracteriza o tão falado “Assedio Moral”.

São situações de ordem laboral submetendo o empregado a situações degradantes de trabalho, chegando ao ponto de promover uma pressão exacerbada por resultados constrangedores, fazendo-o passar por ridículo.

Segundo o artigo publicado pelos autores Osvaldo Peixoto e Ivonete Pereira, “Assedio Moral no trabalho: repercussões sobre a saúde do trabalhador” que assim preconizam:

...O assedio em um local de trabalho entende-se toda e qualquer conduta abusiva, manifestando, sobre tudo, por comportamentos, palavras, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, a dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, por em perigo seu emprego degradar o ambiente de trabalho... 

Esta conduta lesiva imposta ao trabalhador caracteriza-se pela intencionalidade e repetitividade de longa duração. Segundo FERREIRA (2004). “o AMT foi inicialmente utilizado num sentido mais estrito caracterizando apenas a humilhação ao trabalhador”.

Segundo os autores o procedimento de organização do trabalho com rigidez, utilizando-se da “fragilização somática”, e demasiados esforços poderá bloquear sua estrutura mental, portanto os autores PEIXOTO e Pereira, assim discorrem sobre o tema:

...O trabalho, normalmente provocado por condutas e atitudes tirana repetitivas dos chefes em relação aos seus subordinados. É um risco psico-organizacional, portanto, um fenômeno invisível, mas com efeitos nocivos concretos que vão desde a insônia até mesmo ao suicídio...[i] 

Ilustrando o acima asseverado são as palavras de Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto (2006, pag. 02) assim reproduzem:

O individualismo exacerbado reduz as relações afetivas e sociais no local de trabalho, gerando uma série de atritos, não só entre as chefias e os subordinados, como também entre os próprios subordinados. O implemento de metas, sem critérios  de bom senso ou de razoabilidade, gera uma constante opressão no ambiente de trabalho, com a sua transmissão para os gerentes, líderes, encarregados e os demais trabalhadores que compõem um determinado grupo de trabalho. As consequências dessas tensões (ou seja, pressões), repercutem na vida cotidiana do trabalhador, com sérias interferências na sua vida, gerando desajustes sociais e transtornos psicológicos. 

Tais procedimentos são vistos pela Doutrina e Jurisprudência em nosso pais como fatos caracterizadores do “assedio moral”, provocados no ambiente de trabalho, conceituando claramente as condutas puníveis, dos sujeitos ativos e passivos desta prática.

Diante deste contexto a legislação já trata do tema em seus artigos 1º, 5º e 7º da Constituição Federal bem como em seu artigo 483 da CLT bem como nos artigos 186, 187, 927 e seguintes do Código Civil de 2002, que se relacionam aos direitos dos trabalhadores, assim dispostos: 

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrária aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;  

Segundo critérios de compensação decorrente de prática de “assedio moral” devem estar pressupostamente preenchidos o pilares fundamentais como: ato ilícito, dano e prejuízo que causa a necessidade da reparação, cita AGUIAR DIAS:

Como a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto ás consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha. (1995, v.1, p. 3). 

Desta forma, segundo expões o autor podemos concluir que há requisitos específicos para caracterizar o assédio moral e sua responsabilização diante do ofensor, que deverá ser cabivelmente provada, para que seja ressarcido o dano causado. 

3.3 Os Danos Morais provocados pelos Médicos 

O nosso código civil, regulou a responsabilidade dos médicos, em seu capitulo “Atinente aos atos Ilícitos”, tratando-se de Responsabilidade meramente contratual, que segundo a autora DINIZ, queassim dispõe:

 “Realmente nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá natureza delitual, quando o medico cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão”.[57]

Podemos então observar a nitidez do caráter contratual no exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá a natureza delitual, em ocasiões de cometimento de ilícito penal ou violação das normas da medicina.

Portanto havendo o medico praticado os meios técnicos necessários e indicados, para cada caso especifico, originando-se uma eventual de sequela, não haverá á responsabilidade profissional, pois os serviços médicos são em regra de meio e não de resultado.[58]

Porem segundo a autora DINIZ, responderá o médico extracontratualmente quando: [59] 

a) Fornecer atestado falso. 

b) Consentir, podendo impedir, que pessoa não habilitada exerça a medicina. 

c) Permitir a circulação, de obra por ele escrita com erros de revisão relativos à     dosagem de medicamentos, o que vem a ocasionar acidentes ou mortes. 

d) Não ordenar a imediata remoção do ferido para um hospital, sabendo que não será possível sua melhora as condições em que o cliente está sendo tratado. 

e) Operar sem estar habilitado para tal. 

f) Lançar mão de tratamento cientificamente condenado, causando deformação no paciente. 

Desde o momento em que o médico atende um chamado, existira a relação contratual com o enfermo, e com quem vai atendê-lo, existindo, portanto uma obrigação de meio (Ciência Jurídica, 62: 173) e não de resultado.

Esta obrigação está relacionada, por não comportar o dever de cura do paciente mais sim de prestar-lhe cuidados dentro das normas estabelecidas pela medicina.

 Dentro deste contesto se o paciente vier a falecer, não haverá responsabilidade contratual, pois não se assumiu a obrigação de curá-lo mais se de trata-lo.[60]

“Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só poderes divinos poderão suprir”.[61]

Porém em casos de “Reparação Estética”, a autora Maria Helena Diniz, expõe que o medico poderá ser responsabilizado pelas “lesões sofridas” e que “sintetiza o dano moral como” a lesão de interesses não patrimonial de pessoa física ou jurídica provocado pelo ato lesivo. [62]

Segundo LOPES o, “dano físico ou estético caracteriza-se por qualquer modificação duradora ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação está, que acarreta um “enfeiamento” o qual lhe causa humilhação e desgosto”.[63]

Existem divergências doutrinarias com relação ao dano estético, se esse seria uma espécie de dano moral ou seria uma figura autônoma KFOURI, “expõe em seu entendimento afirmando que o dano moral alberga o dano estético”, já para LOPEZ é possível acumular o dano estético e o dano moral, pois são danos que atingem bens diferentes”.[64]

 “O dano estético (dano físico) atinge é dano moral objetivo que ofende um dos direitos da personalidade, o direito a integridade física. Não precisa ser provado, é o damnum in re ipsa. O sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano á imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, ao complexo de inferioridade na convivência humana.” [65]

Cumpre-nos ressaltar que tais delineamentos, em nosso ordenamento jurídico, disciplinam a questão das indenizações a pacientes por erro médico visto que, o dano causado pela atividade do médico configura, como qualquer outro, responsabilidade civil decorrente de algo ilícito ou da má prestação de serviço.

A sua regulamentação deve, por conseguinte, ser buscada nas disposições constantes do Código Civil Brasileiro e do Código de Defesa do Consumidor.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça que aprovou a Súmula 387 com seguinte teor:

 “é possível à acumulação das indenizações de dano estético e moral”. De acordo com o entendimento firmado, “cabe à acumulação de ambos os danos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato é possível a identificação separada de cada um deles”.  

Portanto diante deste entendimento, apresenta-se a “autonomia do dano estético”, em relação ao dano moral que atinge os direitos de personalidade (honra, nome, imagem entre outros) já o dano estético atinge a “aparência física do lesado” que assim dispõe jurisprudência neste sentido:

Ementa

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E DANO ESTÉTICO. POSSIBILIDADE. OPERAÇÃO DE JOELHO SADIO. DANO MATERIAL. OCORRÊNCIA. VOTO VENCIDO.

Há erro médico inescusável quando profissional opera joelho sadio ao invés do seu par doente. O custo das sessões de fisioterapia de reabilitação compõe o dano material oriundo do erro médico. É possível a cumulação das indenizações relativas aos danos estético e moral quando for possível distinguir, com precisão, a motivação de cada espécie destes. A indenização por dano estético consubstancia forma de compensação da vítima dos danos que a deformidade física causa na sua auto-estima e em sua aceitação perante a sociedade. Indeniza-se, em verdade, a harmonia pertinente às formas físicas de determinado indivíduo, a qual lhe causa constrangimento perante terceiros e mau julgamento sobre si mesmo. O dano moral consiste na sensação de ofensa, humilhação perante terceiros. Consiste este, como sabido, na dor psíquica sofrida experimentada pela vítima do dano ou em sua conseqüência. O ilícito que redunda em cicatrizes no joelho de jovem estudante redunda em dano estético indenizável. Recurso não provido. VV.: Não restando comprovado que a deformidade física da apelada foi capaz de transformar a sua aparência, causando impressão penosa ou desagradável que justifiquem constrangimentos a mesma, impossível indenização à título de danos estéticos. (Desª. Electra Benevides). Disponível em: http://tjmg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6010290/104340700899340011-mg-1043407008993-4-001-1 Acesso em: 21/11/2013.

Dentro deste contexto Jurisprudencial, já existe entendimento que o médico deverá provar que não cometeu o erro, e sua responsabilização seguira normas estabelecidas no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que determina que “o fornecedor é responsável, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores pro defeitos relativos a prestação de serviços”, se assim ficar estabelecido através de provas  periciais solicitadas pelo julgador, poderá condenar o médico tanto pelo dano estético como pelo dano moral.

Observa-se, porém que em não havendo prova de má conduta do profissional de médicos ou de instalações e serviços prestados pelo hospital, tenham causado a dor e sofrimento vivenciados pelo paciente, ficará obstada sua responsabilização sua responsabilização cível.  

3.4 - Os Danos Morais provocados pelos Advogados: 

O advogado em seu ministério privado é prestador do serviço público, sendo constituído junto aos Juízes e Ministério Público, sendo indispensáveis seus serviços para administração da Justiça nos termos da lei N. 8.906/94 em seus artigos de nº 2º e 6º que assim dispõe: 

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.Parágrafo único (grifo). As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Esclareça-se, portanto que a partir do estabelecimento do “mandato judicial”, formaliza-se uma feição contratual, situação de relação de consumo na prestação de serviços, uma vez que preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único (grifei). Equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

 § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 

Diante deste contexto alguns doutrinadores afirmam que sua responsabilidade é meramente contratual, por decorrer de uma obrigação de meio e não de fim, exceto, nos casos, em que o advogado presta assistência judiciária gratuita nos termos da (lei n. 8.906/94, art. 34, XII) que assim dispõe: 

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública; 

Portanto o advogado que tiver em sobre sua responsabilidade, uma causa, deverá se esforçar para que tenha um bom desenvolvimento técnico, sob pena de responsabilização.

Segundo autora DINIZ, “haverá, portanto, responsabilidade do advogado”:[66] 

1- “Pelos erros de direito, desde que graves, podendo levar à anulação ou nulidade do processo. P.ex. desconhecimento de norma jurídica de aplicação frequente cabível no caso ou interpretação absurda ou errônea de um texto legal, pois a falta de saber jurídico, a negligência ou imprudência, por indicar incúria, desinteresse pelo estudo da causa ou da norma jurídica aplicável, autorizando ação de indenização contra o advogado, porque o profissional tem o dever de conhecer seu ofício, sem que se exija infalibilidade ou conduta excepcional”. lei nº 8.906/94, art. 34, IX, X e XXIV).[67] 

2- “Pelos erros de fato que cometeu no desempenho da função advocatícia, e pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte, pois, se aceitou o patrocínio da causa, deverá zelar pelo bom desempenho do mandato fazendo tudo que puder para sair vitorioso na demanda”. 

3- “Pela perda de prazo para cumprir determinação emanada do órgão da Ordem (art. XVI) e para contestação ou recurso (RF, 83: 494; AJ, 59:24). Todavia, só será responsabilizado pelo fato de não haver recorrido, se este era desejo do seu constituinte e se havia possibilidade de ser reformada a sentença mediante interposição de recurso, cabendo ao seu cliente a prova de que isso aconteceria” (RT, 104:458). 

Não poderá sob pena de receber sanção disciplinar, deturpar o teor da lei de citação doutrinária ou de julgado, de depoimentos e alegações da parte contrária para confundir e iludir o juiz da causa. 

Lei 8.906/94, art. 34, IX, X, XXIV, XIV:

IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da

parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado; 

Entre estas outras situações que poderá o advogado ser responsabilizado profissionalmente não fazendo jus aos honorários advocatícios, apesar de existirem julgados que reconhecem que teriam direito a honorários, e que segundo a [1]jurisprudência devem ser descontados da indenização a ser paga ao constituinte lesado, que segundo a autora “não parece ser acertado”.

Entre as inúmeras responsabilizações existentes a mais preconizada seria a da “perda de uma chance”, ou seja:

... Da oportunidade de ser considerada um bem integrante do patrimônio, da vítima, uma entidade econômica e juridicamente valorável, cuja perda produz um dano, na maioria das vezes atual, o qual deverá ser indenizado sempre que sua existência seja provada, ainda que segundo um cálculo de probabilidade ou por presunção...[68] 

A perda de chance deverá ser considerada em nosso ordenamento jurídico “uma subespécie de dano emergente”, que inserida, eliminará o problema da certeza da existência do dano, que visa indenizar não o prejuízo decorrente da perda do resultado mais sim de obter o resultado útil de ver ter o constituinte seu recurso examinado e reformado por órgão jurisdicional, como se vê em acórdão jurisprudencial.[69]

RECURSO ESPECIAL Nº 1.190.180 - RS (2010/0068537-8)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : MANFREDO ERWINO MENSCH.

ADVOGADO: MANFREDO ERWINO MENSCH (EM CAUSA PRÓPRIA)

RECORRIDO: ONOFRE DAL PIVA

ADVOGADO: DEMETRYUS EUGENIO GRAPIGLIA

INTERES. : PEDRO ALEXANDRE MENSCH

EMENTA

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO

PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO

MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.

CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 

A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010 – Disponivel em: <2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000685378&dt_publicacao=22/11/2010> Acesso em: 21/11/2013. 

 Portanto, esta posição é adotada por alguns doutrinadores, como conclui José de Aguiar Dias (1995, pag. 292): "é recordar que o contrato advocatício não impõe ao advogado sair vitorioso da causa”.

 Mas existem exceções derivadas de serviços que impõem obrigação de resultado, que serão abordadas oportunamente. Nesse contexto, o advogado que causar prejuízo ao seu cliente está adstrito ao Código Consumerista, artigo 14, § 4º, sendo aplicada a exceção do CDC, ou seja, a responsabilidade subjetiva, que será confirmada com a verificação da culpa, ônus que será do cliente lesado. 

Art. 14, CDC - O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Essa é a regra geral, com suporte na Constituição Federal, no Código Civil, no Código de Processo Civil, bem como no próprio Estatuto de Advogado e seu código de ética que prescreve, em seu artigo 32, in verbis:"O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".

CONSIDERAÇÕES FINAIS: 

Com este trabalho, procuramos trazer a tona, a necessidade da criação de normas efetivas e definitivas que possibilitem ao individuo o seu desenvolvimento referente à matéria em questão. Portanto devem-se estabelecer normas concretas de aplicabilidade na “quantificação” do “dano moral”.

A finalidade éresguardar o principio social da “dignidade da pessoa humana”, já consagrado em nossa Carta Magna em seu Artigo 5º, V e X, da C.F, porém estas normas positivadas ainda não tiveram a finalidade de reparar com justiça, possíveis danos causados a sociedade sendo elas em “benéfico do povo”, “para o bem do povo” e “felicidade Geral da Nação”.

O que se entende por “beneficio do povo”, é que toda norma reguladora de um bem jurídico, deverá trazer ao povo, meios de reparação a um mal causado, com perfeita justiça, com relevante igualdade e possibilidade de abrangência de normas concretas e eficazes, bem como a certeza que haverá uma punição justa e proporcional ao agravo sofrido.

O que entendemos por felicidade: “Felicidade é o estado completo de bem estar, que está relacionado a vários fatores, como amor, poder, saúde, justiça, ou seja, coisas que se preiteiam”. Então “Felicidade” é o bem que todos desejam, ou que a nação deseja. “Felicidade” é uma coisa que se conquista, portanto temos que lutar por ela, por este motivo é que se busca uma justiça, justa, célere, perfeita e que traga ao nosso convívio, o verdadeiro contexto de “ordem e o progresso” que hora encontra-se estampado em nossa bandeira nacional.

E que possíveis normas concernentes ao dano moral, que possam ser criadas, não venham a ferir, os princípios morais e éticos e humanistas, adotados pela “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, proclamada pela resolução 217, A, (III), da “Assembleia Geral das Nações Unidas” em 10 de Dezembro de 1948.

Diante desta afirmação, entendemos que, como nos ensina LIZT (2003, pag.. 78,80), “a honra é também o interesse que o individuo tem de ser considerado pela sociedade de acordo com suas condutas, de modo que tal interesse é negativamente regulado pela ordem, a onde proíbe-se todo tratamento que expresse desconsideração a dignidade da pessoa humana”.

Diante de tão nobres afirmativas, encerramos este trabalho monográfico, com a intenção de colaborar com o aperfeiçoamento da matéria elencada, dentro dos preceitos doutrinários e jurisprudenciais existentes em nosso ordenamento jurídico, buscando sempre o aprimoramento da norma, para trazer ao povo o bem estar social,e odesenvolvimento da nação.