UM OLHAR FILOSÓFICO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

RESUMO             

            O presente trabalho pretende abordar de forma sucinta algumas correntes de pensamento jurídico que ditam o direito e que necessariamente resultam ou não em justiça. Assim, de forma clara apontam-se as ideias de pensamento jusnaturalista, da Escola Histórica, do Positivismo Jurídico e do Pós-positivismo jurídico, tudo com a intenção de chegar ao ponto chave da questão, qual seja, de que cabe aos aplicadores do direito, gestores públicos e cidadão adequarem-se aos novos anseios sociais que surgem em cada época, na busca pelo exercício do direito fundamental à saúde.  Cabe então à coletividade dizer quais seus valores, porquanto são eles que direcionam as condutas e pensamentos humanos. Compete então aos juristas, governantes e indivíduos dizerem o que desejam terem como direito, moral, ética e justiça. Até porque estamos diante de um Estado que em sua previsão legal não deveria ser norteado por uma concepção (neo)liberal, visto que essa concepção viola diretamente o preconizado em nossa Carta Política de 1988. Deste modo, cabe ao Estado-Providência o dever de proteger e garantir a saúde de seu povo, não obstante cabe a cada indivíduo que compõem nossa sociedade se ater a sua responsabilidade social individual em relação à preservação do meio ambiente e questões ligadas a cidadania, sem as quais não é possível haver saúde.

PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública, Direitos Humanos, Direito Fundamental, saúde, políticas públicas, filosofia.

A PHILOSOPHICAL LOOK THE FUNDAMENTAL RIGHT TO HEALTH BY THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF BRAZIL 1988

ABSTRACT:

This paper aims to address briefly some current legal thinking that dictate law and necessarily result in justice or not. So, clearly point to the ideas of natural law thinking, Historical School, the Legal Positivism and Post-legal positivism, all with the intention of reaching the key point of the question, namely, that it is for law enforcers , public managers and citizens adapt to new social concerns that arise at each time, in pursuit of the exercise of the fundamental right to health. It is then up to the community to say what your values, for they are that direct human behavior and thoughts. It would then fall to lawyers, governments and individuals say what they want as law, morality, ethics and justice. Especially because we are facing a state in its legal provision should not be guided by a neoliberal conception, since this directly violates the design advocated in our Charter Policy 1988. Thus, it is the welfare state duty to protect and ensure the health to people, notwithstanding it is up to each individual that make up our society to stick to their individual social responsibility in relation to the preservation of the environment and issues of citizenship, without which there can be health.

KEYWORDS: Public Administration, Human Rights, Fundamental Rights, health, public policy, philosophy.

INTRODUÇÃO

            Novos valores norteiam a sociedade do século XXI, muito se exige e espera dos governantes no que diz respeito ao provimento de saúde a população. Os direitos humanos fundamentais aparecem como afirmadores desses valores. Esse novo cenário exige efetivação e proteção do direito fundamental à saúde por parte do Estado Providência.

            A sociedade requer cumprimento dos preceitos constitucionais no que diz respeito à proteção e garantia de acesso à saúde. Espera-se cumprimento e aplicação prática dos princípios constitucionais e normas, devendo seu caráter axiológico ser determinado pelos novos paradigmas. Nesse diapasão, deve o Estado funcionar como adequado provedor e protetor do direito fundamental à saúde, como um direito social. Novas opiniões, convicções e valores norteiam a hermenêutica constitucional. Anseia-se por uma aplicação digna do direito fundamental à saúde, espera-se efetividade do previsto no Texto Constitucional de 1988, quando o mesmo preconiza como direito social fundamental à saúde.

            Diante dos novos valores que surgem na sociedade, exige-se do Poder Público probidade, moral e ética ao administrar. A população anseia pela reaproximação entre o direito e a ética de seus governantes, entre o direito e a moral, entre o direito e a justiça. De modo a nortear todas as atividades sociais num determinismo axiológico de todo sistema jurídico político, consequentemente ter-se-ia efetividade do direito fundamental à saúde, tal qual da dignidade da pessoa humana.

Busca-se visões inovadoras para os anseios sociais, a interpretação constitucional então se faz necessária para adequação social de seus novos contextos. A positivação do direito fundamental à saúde exige uma aplicação prática e não somente descritiva, como a muito perdurava.

            Percebe-se que um dos direitos humanos fundamentais mais almejados e procurados pelos homens diz respeito à saúde, porquanto a mesma necessariamente esta ligada à vida, bem maior do homem. Em assim sendo, cogente se torna a efetivação deste direito fundamental a uma vida digna, ou seja, saudável e com qualidade. A sociedade protesta por atendimentos médicos de qualidade, procura ser atendida pelo Estado Providência, todavia fatores políticos dissipam a efetividade de acesso pleno dos cidadãos mais necessitados a um atendimento médico de qualidade ou mesmo básico.

            No primeiro capítulo apresenta-se de forma sucinta os pensamentos tragos pelo jusnaturalismo e pela Escola Histórica sobre os ideais de justiça, direito, e aplicação das normas. No segundo capítulo tratar-se-á das concepções e pensamentos positivistas e seus ideais opostos ao entendimento jusnaturalista. No terceiro capítulo aborda-se os novos conceitos de interpretação das normas e princípios constitucionais, com fulcro no entendimento do novo constitucionalismo ou pós-positivismo jurídico. No quarto e ultimo capítulo discutiremos sobre os novos preceitos de saúde e sua ligação aos novos valores sociais do século XXI. Todos os capítulos desenvolvidos no presente trabalho possuem o objetivo de informar ao leitor alguns pontos importantes da interpretação legal e sua interferência na proteção e garantia do direito fundamental à saúde.

1-  JUSNATURALISMO E A ESCOLA HISTÓRICA

            Teve-se com a Escola da Exegese o marco inicial das concepções formais do direito, materializado por meio da escrita, surgindo a partir daí os princípios superiores afirmados pela Escola Jusnaturalista. A referência de sua origem é o Código Napoleônico de 1804.  Para os seguidores desta Escola a legislação era desprovida de erros ou falhas, porquanto continham os valores absolutos da justiça proveniente do direito natural, materializados pela pretensão do legislador.

            A visão positivista do direito levou o Poder Judiciário por meio de seus serventuários a aplicar o direito com norte somente na análise literal da lei, de forma a garantir sua aplicação sem análise pormenorizada do caso concreto, mas tão somente ao que a lei afirma sobre determinado tema. Afinal, segundo a concepção jusnaturalista a lei é perfeita, diante disso, não havia necessidade de interpretá-la, tendo em vista que era desprovida de interpretações outras se não a literal. Dessarte, os juízes deveriam julgar determinado caso concreto unicamente por meio da literalidade da lei, sem margem a qualquer entendimento contrário aos ditames taxativos da lei, ou seja, era vedado ao jurista aplicar entendimento valorativo a solução do caso.

            Entende-se que a visão jusnaturalista levou o Poder Judiciário a mero aplicador da legislação, cujas leis se resumiam em relatórios dotados de previsão e solução de todos os fatos. Devendo o juiz aplicar a lei e não interpretá-la. Não se podia ir contra tais ditames, porquanto as leis eram superiores a qualquer valor intrínseco que determinado caso concreto trouxesse, pois a lei era superior a qualquer valor interpretativo que pudesse se dar ao caso concreto. Era proibido adequar a lei ao contexto em que fazia parte. Analise-se o que diz Bobbio citando Bonnecase (BONNECASE com BOBBIO, 1995, p. 86):

“Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo [...] que define: o conjunto de leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si [...] As leis naturais ou morais não são, com efeito, obrigatórias enquanto não forem sancionadas pela lei escrita... Ao legislador só cabe o direito de determinar, entre regras tão numerosas e, às vezes, tão controvertidas do direito natural, aquelas que são igualmente obrigatórias [...] Dura lex, sed Lex; um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei: pois ele é instituído para julgar segundo ela e não para julgá-la. Nada está acima da lei, e eludir suas disposições, sob o pretexto de que equidade natural a contraria, nada mais é do que prevaricar. Em jurisprudência não há, não pode haver razão mais razoável, equidade mais equitativa do que a razão ou equidade da lei”.

            Resume-se o trabalho dos juristas em simples silogismos. Diante deste entendimento, temos que o previsto nas leis seria premissa maior ao fato concreto (menor), posto em análise, o qual era julgado nos ideais de uma lógica dedutiva. No entanto, tal entendimento acerca da aplicação das leis passou a ser rebatida, sendo a Escola Histórica a primeira a contestar.

A Escola Histórica entendia que não havia que se dizer que o direito era universal ou geral, tendo em vista que cada povo, em cada época, tinha as suas leis, ou seja, seu próprio ordenamento e entendimento de direito, de valores. Determinados pelo progresso e amadurecimento histórico de seus costumes e tradições.

Tem-se assim, que a Escola Histórica combate o jusnaturalismo, porquanto entende que a moral, a política e o direito são provenientes de uma formação histórica. Então cada Estado é moldado por resultados históricos de evolução de suas culturas e costumes. Em sendo assim, cabe ao Poder Judiciário e Executivo adequarem-se as mudanças e aos novos valores que surgem ao longo dos anos na sociedade. Percebe-se que a Escola Histórica combate o entendimento subjetivo existente e defendido pelo jusnaturalismo, que estabelecem suas compreensões morais, políticas e do direito pela subjetividade, fora de um contexto histórico.

O jusnaturalismo entende que o direito é universal, imutável e eterno. Portanto, os direitos naturais, o estado de natureza, o contrato social, não são confirmados pelo contexto histórico. Não entende que pelo estudo dos povos e de suas histórias seria possível entender os anseios de um novo tempo. Crê que o direito, a literatura e a cultura são expressões do pensamento irracional que surge de forma natural nos indivíduos, manifestando tão somente a vontade dos homens.

A Escola Histórica então seria produto do contexto histórico dos povos, sujeito a mutações e transformações ao longo dos anos. Suas transformações decorrem não pela vontade de Deus, nem pelo anseio dos homens, mas pela consciência da sociedade, em determinado período de suas vivencias. Para Miguel Reale (REALE, 2002, p. 204) seria o homem o:

“único ser capaz de inovar ou de instaurar algo de novo no processo dos fenômenos naturais, dando nascimento a um mundo que é, de certo modo, a sua imagem na totalidade do tempo vivido”

Compreende a Escola Histórica que a lei não seria exata, o que possibilitaria sua adequação ao caso concreto, e principalmente no que diz respeito ao seu contexto e época social, contrariamente a tese defendida pela Escola da Exegese. Cabe então ao jurista, interprete, além de esclarecer a literalidade da lei, dar contextualização a sua aplicação com margens aos anseios que espera o indivíduo e a coletividade, de forma a adequar ao tempo presente os interesses e objetivos do legislador ao criar a lei.

2-  POSITIVISMO JURÍDICO

O positivismo jurídico do século XIX entende de forma oposta ao ideal jusnaturalista do pensamento da existência de um direito natural, ou seja, suprapositivo. Defende que não existe direito senão o positivado. Diz sobre as ligações entre direito e moral com diversas teses para sustentar seus ideais. Dentre elas, pode-se destacar a do legalismo, da neutralidade, da subsunção, da lei e do subjetivismo.

Vê-se que o positivismo jurídico surgiu com fundamentos sobre a concepção e entendimento de Platão e Aristóteles. Aristóteles afirmou “um governo de leis é melhor do que um governo de homens”. Assim, por meio do absolutismo houve a implantação dos ideais positivistas. Com a obra de Montesquieu, intitulada de “Espírito das Leis”, teve-se o entendimento de que todos os homens estariam sujeitos às leis, com base em um pensamento racional.

Todas estas concepções levaram os homens a injustiça, posto que prevalecia apenas o entendimento literal da lei, imposta pelo Poder Legislativo e afirmada pelo Poder Judiciário. O que não resulta em justiça, consequentemente temos violação dos direitos humanos fundamentais e dos direitos sociais, como o de acesso a população à saúde. Com entendimento de que o racional havia “retirado Deus da Terra” (pensamento iluminista) os homens passaram a acreditar que as leis eram soberanas ao direito natural. Este entendimento não trouxe igualdade entre os homens, vez que sujeitava-os a preceitos objetivos e igualitários, o que não significa justiça. Posto que em verdade o Princípio da Igualdade significa, segundo Aristóteles, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. O filósofo em referência assim disse: "A verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais a medida em que se desigualem. "

Na América Latina temos forte influência dos ideais positivistas, com o entendimento proveniente dos ideais de Hans Kelsen (nascido em Praga em 11/10/1881 vindo a falecer em Berkeley em 19/04/1973, foi jurista e filósofo austríaco, um dos mais importantes e influentes do século XX), que defendia uma teoria constitucional. Sustentava que a Constituição seria o alicerce, sendo fundamental e lei suprema do Estado. Não olvidemos que o reconhecimento da supremacia da Constituição trouxe progressos a sociedade, todavia tal pensamento levou um rigor excessivo de sua aplicação aos casos concretos.

A “Teoria pura do Direito” também chamada de “teoria normativa” defendida por Kelsen afastou os ideais filosóficos e sociológicos do direito, reduzindo-o ao rigor formal da lei. Destarte, explana todas as regras para nortearem a sociedade, o que chama de “constituição teórica”, que dará base para a “constituição positiva”, que deve ser declarada e aprovada. Desta feita, o que não estivesse contido na constituição não deveria existir no direito, o que tornaria o direito adstrito ao positivismo da Lei Maior.

Nesse entendimento, o direito se norteia pelas regras positivadas e impostas pelo Estado, o que seria o positivismo jurídico. Regras adotadas por diversos países da Europa e em toda América Latina. Em sendo assim, percebe-se que a ideia do justo foi cancelada, permanecendo tão somente as normas técnico-formais. Maneira essa de encobrir a falta de solução dos problemas sociais que padece a sociedade. Esse entendimento é fortemente aceito para aqueles que preferem permanecerem inertes as injustiças sociais. A visão de rigor constitucional apenas distancia o homem de seus ideais de justiça e paz social. Percebe-se que os ideais positivistas são, em sua grande maioria, aderidos por juristas que preferem cumprir o que lhes determina a lei ao invés de se posicionarem pelo lado justo. Ademais, faz parte de um interesse político o exercício mecânico da aplicação da lei.

3-  NOVO CONSTITUCIONALISMO

Percebe-se que o positivismo jurídico não resolveu os anseios da sociedade, visto que em muitos casos o rigor excessivo em cumprir com as formalidades técnico-legais não resultaram em justiça. O pós-positivismo jurídico ou novo constitucionalismo surgiu com objetivo de reaproximação da ética com o Direito, combatendo o pensamento de Kelsen e Hart (idealizadores positivistas).

Com o pós-positivismo há uma aproximação entre o legal e o justo, através da argumentação jurídica. Tem-se com o novo constitucionalismo uma tentativa de superação do positivismo jurídico.Neste entende-se que o direito e a moral são desvinculados, nesse entendimento explica Kelsen (KELSEN, 2006, p. 75):

“Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, da Moral” (KELSEN, 2006, p. 75).

Para Miguel Reale (REALE, 2001, p. 31) existe uma semelhança entre direito e moral, outrossim, entre direito e os valores:

“O certo é que toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. Há, pois, em toda regra um juízo de valor, cuja estrutura mister é esclarecer, mesmo porque ele está no cerne da atividade do juiz ou do advogado.”

Com esse entendimento tem-se que a norma jurídica tutela valores de uma sociedade, competindo ao jurista responsabilidade ao dizer, ou seja, ao aplicar o direito. Não obstante, além da norma jurídica que precisa ser observada, carece o aplicador do direito verificar os valores em tela, mas, caso necessário, deve ir além da discricionariedade que o caso concreto comporta, para que assim haja justiça. Aceitável à explanação de Jonas (JONAS, 2006, p. 163), ao mencionar o “sentido de responsabilidade” em sua obra, vejamos:

“Mas não basta respeito, pois esse reconhecimento emocional da dignidade do objeto que percebemos, por mais intenso que seja, pode permanecer inoperante. Só o sentimento de responsabilidade, que prende este sujeito àquele objeto, pode nos fazer agir em seu favor”

Deparamos com novos entendimentos jurídicos no que diz respeito à visão interpretativa do texto constitucional, chamado de Novo Constitucionalismo Pós-moderno ou Pós-positivismo. Sua intenção é adequar seus preceitos aos novos valores que surgem na sociedade. Este momento histórico exige um Estado constitucional que proteja e garanta de forma efetiva o direito social à saúde.

            Necessário e forçoso então adaptar a nova realidade social, também a uma nova visão interpretativa do texto constitucional, face a rigidez prevista na Carta Constitucional. Devendo o Poder Público quando da observação e aplicação das leis, ir além da literalidade prescrita na Lex Master, cujo objetivo é unicamente a efetivação da justiça. Segundo o ilustre doutrinador Lenza (LENZA, 2009, p. 09-10):

“A Constituição nesse novo cenário passa a ocupar o centro do sistema, devendo os Poderes Públicos, quando da observação e aplicação das leis, além das formas prescritas na Constituição, estarem em consonância com seu espírito, seu caráter axiológico e seus valores destacados.”

            Em assim sendo, o Estado estará garantindo efetividade aos direitos sociais previstos na Carta Política de 1988, adequando sua realidade legal as exigências de um novo tempo, cujos valores e convicções são respeitados, o que, consequentemente, assegurará meios dignos de exercício do direito fundamental à saúde, com base em princípios morais. Princípios estes previstos em nossa Constituição, expressamente contidos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, quais sejam, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros. Diante disso oportuno o entendimento de Novelino (Novelino 2010, p. 58) ao afirmar:

“Isso se dá por decorrer esta proposta de “uma nova visão interpretativa e das tarefas da Ciência e Teoria do Direito, cuja preocupação reside no desenvolvimento de um trabalho crítico e não apenas descritivo.”  

            É preciso engajar os direitos sociais nas ações políticas, porquanto diretamente ligadas a sua efetividade. A saúde deve ser entendida como dever do Estado, contrariamente ao ideal neoliberal, cujo Estado se distancia do social. É dever do Estado-Providência garantir acesso de sua população as necessidades de uma vida saudável ao cidadão, fornecendo condições dignas e meios imprescindíveis para que seus indivíduos gozem, quando precisarem, de atendimento médico. Com acesso a medicamentos para aqueles desprovidos de condições econômicas de adquiri-los, tendo em vista seus autos custos. Ou mesmo fornecendo condições dignas de tratamento médico-hospitalar àqueles que necessitam realizar cirurgias, por exemplo. De forma imediata deve-se mudar as percepções de políticas públicas de atendimento em postos de saúde, CAIS, CIAMS e centros de saúde, onde de forma humilhante se vê, cotidianamente, indivíduos serem ofendidos em sua honra subjetiva. De forma clara se verifica nestes locais violações dos princípios da dignidade humana e do direito humano fundamental à saúde. 

            Vê-se assim, que a Constituição numa visão pós-positivista não é mais tida como um texto político, mas voltada ao social. Novelino (NOVELINO, 2010, p. 59), menciona: “há a superação do modelo no qual a constituição era vista como um documento essencialmente político”. Nesta visão temos o reconhecimento de um Estado Democrático de Direito, que possui como princípio a efetivação dos princípios constitucionais, pois exige que o Estado respeite e garanta os princípios previstos na Constituição, como por exemplo, o cumprimento do previsto em nossa Magna Carta de 1988, que trata em seus artigos 6º e 196, do direito fundamental à saúde. Diz os artigos em referência que:

 “Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

“Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Segundo Pierre (Rosanvallon 1997, p. 23), o Estado Providência “é uma extensão e um aprofundamento do Estado-protetor”. Assim, o novo constitucionalismo deverá atender os anseios da sociedade em ver efetivados seus direitos humanos, sociais e fundamentais. Percebe-se que o direito fundamental a saúde torna-se mais efetivado na vida dos cidadãos quando possui interferência direta do Estado, com interesse em seu exercício. Com atuação direita em seus planos de interesses, por meio de políticas públicas que sejam capazes de concretizar o previsto no texto constitucional. Nesse sentido podemos citar Hunt (HUNT, 2009, p.19):

“[...] Os direitos humanos só se tornam significativos quando ganham conteúdo político. Não são os direitos de humanos num estado de natureza: são os direitos de humanos em sociedade. Não são apenas direitos humanos em oposição aos direitos divinos, ou direitos humanos em oposição aos direitos dos animais: são os direitos de humanos vis-à-vis uns aos outros. São, portanto, direitos garantidos no mundo político secular (mesmo que sejam chamados “sagrados”), e são direitos que requerem uma participação ativa daqueles que os detêm.”

            No Estado Democrático de Direito o Estado norteia suas atividades com objetivo de resguardar a dignidade da pessoa humana, empenhando suas metas e planos de governo ao bem estar coletivo. Desta forma, pode-se afirmar que busca-se garantia e efetividade o cumprimento do preconizado no Texto Constitucional, defendendo-o em prol do bem comum. Procura-se por meio da igualdade social garantir cumprimento aos ditames da Constituição. Vê-se assim uma atenção especial às questões sociais, como a proteção e garantia do direito fundamental à saúde. Procura-se conceder a população de forma igualitária acesso a tratamentos de saúde eficazes. Com medidas socioeducativas, com vistas a assegurar ao indivíduo uma vida saudável e digna.  Neste contexto explanam Streck e Morais (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98) sobre as características de um Estado Democrático de Direito:

“(...) tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).

            Com a formalização dos direitos fundamentais, por meio da Constituição Federal de 1988, teve-se positivado o direito fundamental à saúde, o que representa o reconhecimento, em âmbito interno, de sua grande relevância à vida humana. Diversas são as mudanças da mentalidade jurídica vivenciadas na contemporaneidade, presencia-se um refazimento do direito. Novas concepções sobre direito surgiram nas últimas décadas, novos valores e pensamentos de vida ditam novos caminhos para se aplicar o direito. Ideais intitulados de pós-positivismo.

            Nesse entendimento, oportuna a explanação de Lynn (HUNT, 2009, p. 13) sobre injustiças políticas numa proclamação duradoura dos direitos humanos: “... todos os homens são iguais, dotados pelo seu Criador de certos Direitos inalienáveis, que entre estes estão a Vida, a liberdade e a busca da Felicidade”.

            Anseia-se por novas formas de dizer, entender e interpretar o direito. Diante disso, muito se requer e espera do Poder Judiciário ao interpretar a Constituição Federal de 1988, principalmente no que pertine aos direitos sociais, dentre eles o direito fundamental à saúde. A sociedade clama por melhoras na área da saúde, requer atenção aos valores humanos esquecidos pelos governantes. Principalmente deseja uma política voltada aos anseios sociais, pautada na ética e moral. Os direitos fundamentais à saúde são exigidos porquanto previstos em nossa Constituição Federal. A sociedade clama por atendimento médico de qualidade, requer atenção especial aos mais necessitados. Interessante fazermos referência ao comentário sobre a ética para Hans (JONAS, 2006, p. 36) em sua obra:

“O longo trajeto das consequências ficava ao critério do acaso, do destino ou da providência. Por conseguinte, a ética tinha a ver com o aqui e agora, como as ocasiões se apresentavam aos homens, com as situações recorrentes e típicas da vida privada e pública” (JONAS, 2006, p. 36).

            A sociedade espera que existam ações sociais eficazes, por parte do governo, através de políticas públicas planejadas e aplicáveis ao contexto social. Políticas Públicas que condizem com os preceitos de nossa Constituição e, por conseguinte consigam atender as aspirações da coletividade. A Constituição precisa ser pragmática, desta feita, cabe aos governantes fornecerem os meios necessários para se criar meios de acesso de todo e qualquer cidadão a atendimento médico-hospitalar.Deve-se ter atenção especial aos casos mais urgentes tais como de atendimentos emergenciais, cirurgias, fornecimento de medicamentos de alto custo aos que não possuem meios e condições de adquiri-los. 

            Averígua-se que as Constituições, contemporaneamente dizendo, estão voltadas as pretensões sociais, exige-se que o reconhecimento dos direitos fundamentais positivados por elas não se tornem apenas preceitos incorporados e previstos, mas aplicáveis, porquanto é isso que se espera de um Estado de Direito.

            A garantia e proteção dos direitos fundamentais à saúde de determinado país, esta ligado à evolução mental da sociedade em que é exercido ou não. Questão de valores e importâncias políticas e sociais. A incorporação e a formalização dos direitos humanos fundamentais à saúde foram adquiridos por lutas e conquistas sociais ao longo dos anos. Tudo pautado na dignidade da pessoa humana e princípio de igualdade entre todos.  Nos termos de Amartya (SEN, 2000, p. 26): “Com oportunidades sociais adequadas, os indivíduos podem efetivamente moldar seu próprio destino e ajudar uns aos outros.”

            Tem-se que o direito a vida e o direito a saúde estão interligados. Em assim sendo, nos direitos de primeira geração encontra-se o direito a vida, e de segunda geração, o direito a saúde. Logo, para se ter uma vida digna e saudável necessário ter acesso de qualidade à saúde.

            Uma nova hermenêutica surge com o pós-positivismo, surge uma atenção especial voltada aos princípios jurídicos, que sustentam os valores contemporâneos, principalmente por estarmos diante de uma sociedade tão pluralista, cujo direito deve ser analisado sob o auxílio de valores éticos e morais. Cabe então aos aplicadores do direito ler e interpretar a Constituição com vistas as suas concepções principiológicas adequando-as as ambições sociais.

            Nesse sentido, temos o ilustre doutrinador Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2002, p.558), que assim diz:

“A interpretação da lei deixa de ser o mais importante; na Nova Hermenêutica, ao contrário, concretiza-se o preceito constitucional, máxime os referentes aos direitos fundamentais. Surge um novo juiz: o juiz constitucional tendo por incumbência proteger esses direitos, fazendo da concretização uma tarefa essencial. Concretizar significa, para ele, dilatar os conteúdos constitucionais, exauri-los, aperfeiçoá-los, executando os programas normativos do decurso do tempo e ao compasso das mudanças ocorridas na Sociedade.”

            Os homens buscam proteção e garantia dos direitos fundamentais à saúde, não só vista em âmbito internacional (leis internacionais) ou interno dos Estados, mas sua aplicação prática em prol de um Estado Democrático de Direito, onde os valores de uma minoria que governa sejam direcionados ao bem comum de todos. Por isso, se torna tão importante a permanente adequação da Constituição à época social em que seu contexto é inserido.  Procura-se então, numa visão globalizada, proteção e garantia do direito humano fundamental à saúde a todo ser humano, porquanto diretamente ligado à vida, bem maior de todos nós.

Cabível trazermos ao presente trabalho a explanação de Lynn citando Diderot (HUNT, 2009, p. 56) sobre o pensamento de justiça:

“Nós nos sentimos atraídos para o bem com uma impetuosidade que não reconhecemos. Quando confrontamos com a injustiça, experimentamos uma aversão que não sabemos como explicar para nós mesmos.”

4-  NOVOS PRECEITOS DE SAÚDE

A saúde sempre foi um tema discutido em ações relacionadas à política e economia de todo e qualquer país, porquanto ligada aos planos de governo. Até porque para se ter um crescimento econômico-financeiro de determinada nação, cogente se faz organizar e planejar atividades ligadas à saúde. A saúde está unida a melhora de qualidade de vida do povo, outrossim é imprescindível para o desenvolvimento econômico e social de um país.

Por causa da globalização as ideias de pensamento para solucionar as dificuldades que giram em torno do setor da saúde, fez surgir diversas conferências para discussão, em ordem mundial, sobre o tema saúde. Como por exemplo, a “Carta de Ottawa sobre a Promoção da Saúde” que foi a primeira conferência internacional sobre a promoção da saúde, realizada em Ottawa em 21 de novembro de 1986, com objetivo de fornecimento de saúde a todos no ano de 2000. Tal conferência foi possível graças às novas concepções de saúde no mundo.

Nestas conferências são discutidos os processos para novas construções coletivas sobre os valores e conceitos fundamentais sobre a promoção da saúde. Diversos são os documentos de grande valia que dizem sobre a necessidade de novas abordagens para o setor da saúde. Entre eles pode-se destacar ainda a Declaração do México, Declaração de Alma-Ata, Declaração de Adelaide, Declaração de Sundswall, Declaração de Santafé de Bogotá, Declaração de Jacarta e Rede de Megapaíses.

Estas conferências são de grande valor e relevância para todos, principalmente para os gestores, juristas, profissionais de saúde, estudantes e pesquisadores. Diversas são as informações existentes nestes documentos que buscam contribuir para a formulação e implementação de políticas públicas que valorizem a qualidade de vida do homem.

Nações então se unem no intuito de unirem forças políticas necessárias para o crescimento econômico, com vistas a novas mentalidades que surgem ao longo dos anos, com preceitos novos do conceito de saúde. Segundo o Ministério da Saúde a Carta de Ottawa, sustentou alguns pré-requisitos fundamentais para a saúde, dentre eles pode-se destacar: que é necessário ter um ecossistema estável com recursos sustentáveis. Cogente também atentar-se para a educação, renda e qualidade da alimentação da população. Percebeu-se inclusive que para haver uma vida com saúde é indispensável também à prática de educação, habitação, justiça social, equidade e paz entre os indivíduos. Elementos imprescindíveis para se alcançar índices satisfatórios no setor da saúde. Tudo porque a saúde está diretamente ligada a outros campos.

Novas expectativas surgiram com a realização da 8ª Conferência Internacional de Promoção da Saúde, ocorrida na Finlândia, em junho de 2013, houve diversas discussões com fim de proteger e garantir a saúde, por meio de políticas ligadas, por exemplo, ao meio ambiente, educação, comércio, emprego, transporte, política externa e desenvolvimento. Nesta oportunidade foram colocados também em pauta os resultados obtidos com a Conferência de Ottawa.

Em todas as épocas de nossa civilização buscou-se efetivar de forma plena acesso da população à saúde, por meio do ordenamento jurídico. Em todas as épocas houve a procura da saúde para o bem estar do homem. Neste início de século não há diferença nessa busca. Vê-se que agora a procura por saúde está diretamente ligada ao desenvolvimento sustentável. Principalmente sobre os novos valores colocados em pautas. Novos paradigmas sobre a saúde mundial foram tragos com a realização da Conferência das Nações Unidas sobre desenvolvimento sustentável (Rio + 20), ocorrida em junho de 2012, na cidade do Rio de Janeiro, Brasil.

Na Conferência Rio + 20 pode-se compreender que a promoção da saúde é fundamental para o desenvolvimento das nações. Sendo que o desenvolvimento sustentável está diretamente ligado à saúde. Houve discussões sobre a precisão de universalizar a saúde no contexto político mundial, com objetivos de prevenir, proteger e promover a saúde do homem. Percebe-se que saúde e desenvolvimento sustentável estão diretamente interligados, pois com saúde se produz mais. Sendo forçoso existir um ambiente saudável para haver saúde.

Segundo o estudioso Aaron Antonysky (Ministério do Meio Ambiente, homepage da internet, 2012), em 1979 ao tratar sobre salutogênese, explana sobre o novo paradigma em saúde, qual seja:

“Caracteriza-se pelas forças que geram saúde, se opondo a patogênese. A visão da salutogênese implica no fortalecimento da saúde das pessoas, tornando-se o potencial da boa saúde uma ferramenta para uma vida prazerosa e produtiva. Pode-se dizer que do ponto de vista pessoal, é fundamental resgatar essas práticas de ambiente salutar na busca das origens da saúde, não esquecendo da responsabilidade com a própria saúde e a saúde da coletividade.”

De acordo com o Rey (2000) saúde seria caracterizada: “pela habilidade em tratar com tensões físicas, biológicas, psicológicas ou sociais com um sentimento de bem-estar”. Diante disso, pode-se dizer que é preciso equilíbrio entre as atividades do homem e o meio ambiente. Sendo o que distingue a saúde da doença seria o equilíbrio existente nas áreas apontadas pelo autor, que estão interligadas.

Interessante dizer que surge uma corrente de estudos tentando suplantar o termo “saúde” utilizando em seu lugar a terminologia “resiliência”, cuja intensão seria a formação de um conceito “positivo” de saúde. Sendo resiliência uma reação transformadora do ser humano aos infortúnios da vida, cujas dificuldades são reconhecidas como meios de crescimento pessoal. De modo que em todas as dificuldades deve-se ter atenção especial ao que ela possa acrescentar na vida, e não os problemas aparentes tragos pelos problemas que momentaneamente se apresentam. Assim, resiliência segundo Cyrulnik (2003) seria a "capacidade humana universal de enfrentar as adversidades da vida, superá-las, ou até ser transformado positivamente por elas”.

CONCLUSÃO

            O direito fundamental à saúde positivado em nossa Constituição Federal de 1988 é um resultado de diversas mudanças de valores oriundas de um longo processo de transformações ocorridas na História do homem. De sua mentalidade, de seus pensamentos e ideais de vida. Seus ideais políticos e valores sociais ditam os novos caminhos que devem ser exigidos pelo Poder Público. O direito, a justiça, a moral e a ética estarão direcionando o caminho para se efetivar a saúde dos homens. A sociedade exige aplicação imediata dos ditames constitucionais que dizem respeito à garantia e proteção do direito fundamental à saúde.

Almeja-se por novos paradigmas de modo que se tenham julgamentos justos, exercendo o Poder Judiciário um trabalho permanente e contínuo de aperfeiçoamento, em busca justa de uma aplicação proba do direito. Assim, quando o Estado não corresponder aos anseios da população em proteger e garantir saúde a mesma, caberá ao Poder Judiciário intervir.

De tal modo, o jurista se vê diante de uma nova exigência social, que requer uma tutela efetiva, protetiva, ou seja, garantidora do direito fundamental à saúde, numa aplicação individual, social, política e econômica. A Carta Política suplanta-se como documento que se pauta essencialmente no interesse político. Preocupa-se agora com a proteção e garantia de seus preceitos, em destaque especial aos que tratam da dignidade do homem, com fulcro no direito fundamental à saúde. Até porque, tem-se um Estado Democrático de Direito, o que por si só chama e clama atenção especial a efetivação desse direito social.

A saúde esta diretamente ligada ao fator crescimento econômico-financeiro das nações, lidando com forte influencia da globalização. Espera-se do Estado Providência garantia e efetivação de políticas públicas que concretizem vida digna e saudável a todo e qualquer indivíduo que procure atendimento médico-hospitalar.

            Percebe-se que a saúde não é obtida de forma isolada, mas muito pelo contrário, está ligada a diversas outras questões que dizem respeito ao desenvolvimento humano. Muito dos avanços estão ligados às novas formas de se enfrentar as dificuldades existentes na área da saúde. Progressos obtidos em sua grande maioria em conferências de cunho internacional que discutem estratégias para o desenvolvimento deste setor. O que muito tem contribuído para os avanços ora conseguidos.

A sociedade busca igualdade entre os indivíduos que a compõem, por meio da justiça social, como meio para se alcançar a equidade. Assim, se busca isonomia além das concepções positivadas da legislação. Diversas são as mudanças ocorridas na sociedade, de modo que se faz necessário interpretarmos a constituição segundo as perspectivas dos diversos indivíduos e grupos sociais. Novos valores e interesses são colocados em discussão, tudo norteado pela pluralidade e transformação cultural, que determina e impõe uma visão aberta para as novas formas e conceitos que nascem.

            Nesse ínterim, percebe-se que a análise literal da constituição para os novos anseios da população tornou-se insustentável. Averígua-se que surge um novo tempo, cujo homem pretende superar o positivismo jurídico que se torna incapaz de ditar justiça e paz social. Devemos, por conseguinte, atentarmos as mudanças sociais que acompanham a evolução da sociedade e do próprio homem, sendo de suma importância adequar e interpretar a vontade do legislador ao novo contexto social, que exige e requer garantia e proteção do direito fundamental à saúde, por meio de políticas públicas eficientes.

A defesa sem limites do previsto na legislação com vistas à constituição pode resultar em injustiças, pois a demasia em servir a Lei Maior, literalmente, pode culminar em resultados imorais e antiéticos, vez que exige uma racionalidade intelectual cega e insensata. Ademais, seguir os rigores da lei, em muitos casos, não se beneficia a pessoa humana, mas tão somente os rigores da formalidade. O ideal positivista foi criado, data máxima vênia, com o ideal de satisfazer, pelo que nos parece, interesses políticos e não sociais. Prefere-se assim, aplicar cegamente a lei e ignorar sua real necessidade humana.

O Poder Judiciário exerce um papel de extrema importância à sociedade na busca pela proteção e garantia do direito fundamental à saúde. Novas visões jurídicas estão direcionando o direito à justiça esperada. Dessarte, cabe aos aplicadores do direito, gestores públicos, cidadãos, enfim, a todos os indivíduos que compõem a sociedade, buscarem medidas adaptativas que atendam os anseios sociais de cada época, igualmente de cada caso concreto posto a análise. Em assim sendo, conseguiremos atender e praticar o previsto em nossa Lei Máxima.

Ainda há um árduo caminho para percorrermos em prol de alcançarmos a plena efetivação do direito humano fundamental à saúde, todavia é certo que a sociedade conscientizou-se na busca deste ideal. Assim, a participação popular torna-se essencialmente importante para a real consolidação deste direito social.

As concepções propostas pela Carta de Ottawa de que para se ter saúde necessário se faz a junção de uma série de outros elementos como incluir a paz, habitação, educação, alimentação, renda, ecossistema estável, recursos sustentáveis, justiça social e isonomia entre os homens. Esses elementos são na verdade a prática do indicado em nossa Carta Política de 1988. Sem o exercício destes subsídios básicos o direito fundamental a saúde estará distante de ser exercido. Vê-se que é dever do Estado proteger e garantir saúde a sua população, porquanto essa é a intenção do legislador ao criar os artigos 6º e 196 da Constituição Federativa do Brasil.

Nota-se que diversas mudanças norteiam os pensamentos e atitudes do homem do século XXI. Percebe-se que a saúde esta diretamente ligada a diversos outros fatores como o meio ambiente. Assim, fundamentalmente para haver saúde é preciso existir um ambiente saudável. Muito mais do que viver sem doenças mentais ou físicas é preciso ter qualidade de vida. Novos conceitos surgem a respeito do que verdadeiramente é a saúde. É preciso então exigir um Estado provedor de saúde, todavia necessário se faz a união de todos os indivíduos que compõem a sociedade para o exercício do direito fundamental a saúde.

A obtenção de saúde exige novas propostas e ideais de políticas públicas, diante disso, entende-se que a visão neoliberal distancia o Estado de seu papel de garantidor e provedor da saúde em nosso país, o que afronta diretamente nossa Carta Política de 1988. Não obstante ser dever do Estado prover a saúde de sua população, cabe a cada indivíduo atentar-se a seu papel de responsabilidade em questões ligadas a cidadania, meio ambiente e responsabilidade social.

Diante de todo o exposto, percebe-se que a saúde verdadeiramente está ligada a todas as questões básicas da vida humana. Sem paz social, meio ambiente preservado, educação, lazer, cidadania, acesso a tratamentos de saúde, atuação direta do Estado em questões de atendimento médico-hospitalar, não é possível obter a saúde indispensável à vida humana. Por isso, faz-se imperioso impacientarmos as novas concepções de saúde, através de condutas morais e éticas que certamente resultarão em medidas justas e esperadas. Destarte, os valores sociais e ideais políticos de uma sociedade é que contribuem para o progresso do direito e direcionam a justiça entre os homens.

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