Teoria do Domínio do Fato - quem é quem no crime?

INTRODUÇÃO

              Já há algum tempo, a sociedade vem sendo dominada por agrupamento de pessoas, por grupos, associações, partidos, etc. Podemos verificar isso ao analisarmos os chamados Blocos Econômicos como a União Europeia, Mercosul, NAFTA, dentre outros.

              Percebeu-se que a associação com outras pessoas torna o objetivo a ser alcançado muito mais fácil, é o que ocorre, também, com as Sociedades Comerciais, levando pessoas a se unirem para formar uma terceira pessoa muito mais competitiva.

              No mundo do crime, isso também já foi percebido há tempos. Basta verificar a história da Máfia Italiana ou a Japonesa, esta que até hoje age, porém sob a camuflagem de atividades lícitas.

              No Brasil, as organizações criminosas se debruçam sobre as amarras legislativas e judiciais, operando em grande escala, especialmente no Tráfico de Drogas.

              Quanto ao aspecto criminal, que é o assunto que nos interessa, podemos perceber que essas organizações funcionam como verdadeiras empresas, constituídas por inúmeros “funcionários”, alguns “gerentes” e um “chefe”.

              Ocorre que, na grande maioria das operações policiais, prende-se apenas os “funcionários”, aqueles que normalmente pouco sabem ou tem pouquíssima influência para o funcionamento da organização.

              E, mesmo quando essas organizações são desmanteladas, normalmente não se encontra o “chefe”, ou quando o encontra, não se pode puni-lo como autor dos “crimes maiores”.

              Tanto o Brasil reconheceu isso que, recentemente, sancionou a Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013, trata especificamente das Organizações Criminosas.

              A questão pertinente é que, normalmente, quem “suja” as mãos, quem efetivamente praticam os delitos, são esses ditos “funcionários”, e não os “chefes”, fato que impede de incriminá-los como coautores, mas, quando muito, apenas como partícipes.

              Diante disso, esse é o estudo para iniciarmos e incitarmos o questionamento sobre as teorias adotadas sobre a autoria no Direito Penal.

CAPÍTULO 1

PRINCÍPIOS

              O conceito de princípio denota ordenação que se propaga e sustenta os sistemas de normas, auxiliando a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Como já explicado, há princípios expressamente previstos, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo.

              Já dizia o ilustre e saudoso doutrinador Julio Fabbrini Mirabete (2004)que todos os princípios em matéria penal, como a Dignidade da Pessoa Humana, a Intervenção Mínima, a Proporcionalidade, etc., formam um todo indivisível, de maneira que a observância deles é imprescindível para um direito penal com fulcro no Estado Democrático de Direito.

              Os princípios mais importantes para o embasamento teórico deste estudosão aqueles relacionados com a missão fundamental do direito penal e com o agente do fato, razão pela qual estruturaremos com maior atenção os princípiosmais importantes que norteiam o tema ora estudado, segundo a estruturação do renomado jurista Luiz Regis Prado, citado por Rogério Sanchez Cunha (2013).

1.1.  RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1.1.1.           PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

              Bens jurídicos são aqueles bens, materiais ou imateriais, erigidos pela sociedade como tendo importância para a vida e o desenvolvimento do ser humano, devendo assim o ordenamento jurídico atribuir-lhe o devido reconhecimento.

              Nas palavras de Cunha (2013, p. 67):

Como se observa, a noção de bem jurídico pressupõe a relevância para a sociedade de determinado “ente material ou imaterial”, o que deve encontrar respaldo nos valores que emanam da Constituição e nos princípios do Estado Democrático e Social do direito.

              Desta forma, conclui-se que o Direito Penal somente deve tutelar, proteger, e, assim, criminalizar, condutas que coloquem em risco os chamados bens jurídicos.

1.1.2.      PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

              Assentada na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, nosso ordenamento jurídico estampa o princípio da Intervenção Mínima.

              O Direito Penal apenas deveria se apresentar como ultima ratio, como última saída, sendo utilizado tão somente quando os demais ramos do direito se mostrarem inaptos para solucionar a situação,quando tenham se tornado incapazes de exercerem essa tutela, pois são barreiras protetoras do bem jurídico, possuindo consequências menos invasivas ao infrator penal. A sanção para a infração cometida não é tão grave quanto aquelas do Direito Penal.

1.2              RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

1.2.1              PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO

              O Estado, no exercício do jus puniendi, somente pode punir fatos praticados no mundo fenomênico, ou seja, somente pode haver a intervenção estatal quando um homem vier a praticar uma conduta no mundo dos fatos, no mundo real.

              Não existe crime quando o homem apenas o tem em sua mente, em seus pensamentos. Não se pode punir alguém que nada fez, que somente imaginou o delito.

              Esse é o ensinamento de Rogério Sanchez (2013, p.76): “Pelo princípio da materialização do fato (nullumcrimensineactio), o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos (e nunca condições internas ou existenciais).”.

1.2.2              PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

              Insculpido no artigo 5º, II, da Constituição Federal, o princípio da legalidade confere ao indivíduo a segurança jurídica que se espera em um Estado Democrático de Direito.

              Ao particular é possibilitado fazer tudo, desde que a lei não proíba.

              Ao Estado a regra é invertida. O administrador público somente pode agir dentro dos limites da lei, a denominada legalidade estrita.

              Ocorre que apenas se poderá criar um crime através de lei em sentido estrito, advinda do Poder Legislativo Federal.

              O ato de criação de um tipo penal deve respeitar oPrincípio da Legalidade, em seus aspectos formal e material, sem prejuízo dos demais princípios elencados.

              O aspecto formal é aquele imposto por nossa Magna Carta como processo legislativo, ou seja, o procedimento a ser seguido para a criação de uma lei.

              Será formalmente legal, portanto, aquela norma editada em conformidade com as regras do procedimento legislativo contidas na Constituição.

              Entretanto, a norma a ser editada também deve ser revestida de aspecto material da legalidade. Significa que, embora produzida de acordo com as regras especificadas na Constituição Federal, a lei deve, em seu conteúdo, respeitar os princípios constitucionais e penais, além de atender ao principal objetivo do Direito Penal, qual seja, tutelar os bens jurídicos mais importantes.

              Assim, muito embora a lei tenha sido produzida em conformidade com os ditames constitucionais relativos à forma, ela pode carecer de seu aspecto material.

              O desrespeito ao princípio da Legalidade, no aspecto formal ou material, como não poderia ser diferente, acarretaria a inconstitucionalidade da norma editada. 

              Da mesma maneira, agora na aplicação da lei, há também a chamada tipicidade formal e material. O aspecto formal trata apenas da subsunção do fato à norma, ou seja, a mera adequação de um acontecimento a um tipo penal, sem a observância de outra regra interpretativa ou princípio. O aspecto material consiste não somente neste espelho legislativo, mas em uma profunda análise do ocorrido, seu enquadramento no texto legal e a interpretação deste com as garantias e princípios constitucionais e penais.

              O princípio da Legalidade desdobra-se em dois outros princípios: o princípio da Taxatividade e da Reserva Legal. O primeiro informa que o tipo penal deve conter, com precisão, todos os elementos para que se possa definir a conduta, ou seja, deve ser preciso, não pode padecer de uma incompleta caracterização. Flávio Augusto Monteiro de Barros (2008, p.48) prescreve: “O tipo penal deve estabelecer taxativamente o mínimo necessário para se identificar aquilo que é penalmente ilícito”.

              Por sua vez, a violação deste preceito fere o nullumcrimennullapoenasine lege. O princípio da reserva legal é uma ramificação do princípio da legalidade que reforça a ideia de que apenas a lei, formalmente editada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, é capaz de criar um tipo penal incriminador.

1.2.3             PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

              Sua definição é, em poucas palavras, o princípio pelo qual não há interesse penalmente relevante em atos ou fatos que não lesem razoavelmente um bem jurídico.

              Nilo Batista, citado na obra de Rogério Greco (2009), propõe quatro vertentes com o enfoque do princípio da lesividade:

- Proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do agente;

- Proibição de incriminações de comportamentos que não excedam ao âmbito do próprio autor;

- Proibição de incriminações de simples estados ou condições existenciais;

- Proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

              Rogério Greco (2009, p. 78), em sua obra, resume essas vertentes da seguinte forma:“O direito penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla Lex poenalissine injuria.”.

1.3              RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

1.3.1         PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL

              A ideia por de traz desse princípio é aquela em que não se pode punir uma pessoa que nada contribuiu para a prática do delito, tampouco se pode transferir a responsabilidade da pessoa responsável pelo crime para outra que não teve qualquer envolvimento no ato ilícito.

1.3.2        PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

              Rogério Sanchez (2013, p. 91) assim define: “O princípio da responsabilidade subjetiva ensina não bastar que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua responsabilidade (penal) condicionada à existência da voluntariedade, leia-se dolo ou culpa.”

              O dolo e a culpa são elementos subjetivos presentes no Fato Típico, especificamente no seu elemento Conduta, razão pela qual não se pode conceber crime sem dolo ou culpa.

1.3.3         PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

              O aludido princípio define que somente pode haver pena se existir o elemento culpabilidade, ou seja, o agente deve ser imputável, ter a potencial consciência da ilicitude do fato, bem como deve haver a exigibilidade de conduta diversa.

1.3.4        PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

              A presunção de inocência, também conhecida como presunção de não-culpa, revela que ninguém poderá ser considerado culpado enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, motivo pelo qual não cabe prisão, fora dos casos em que se permite a prisão preventiva, nem que se coloque o nome do réu no rol dos culpados.

CAPÍTULO 2

CONCURSO DE PESSOAS

              O estudo das teorias sobre a autoria não pode deixar de abarcar o estudo sobre o concurso de pessoas, uma vez que aquela se encontra inserida neste tema.

              Apenas se estuda a autoria, pois também existe a coautoria e a participação, formas de concurso de pessoas.

              Diante disso, de rigor o estudo a respeito do concurso de pessoas.

2.1              CONCEITO

              O concurso de agente ocorre quando mais de uma pessoa, praticam mais de uma conduta, todas com relevância causal, havendo liame subjetivo entre os agentes e dirigidos para o mesmo fato.

              Quer dizer, não basta que ambos tenham praticado uma conduta que resultou em um crime, deve-se levar em consideração todos os requisitos acima mencionados: cada um deve ter praticado uma conduta relevante para o deslinde do feito, os agentes devem estar conluiados, e devem ter o conhecimento de que estão unindo forças para o cometimento do crime.

              O saudoso e brilhante jurista Júlio Fabbrini Mirabete (2010, p. 213) menciona, ainda, que deve existir uma causalidade física e psíquica, assim explica o mestre:

Na questão do concurso de pessoas, a lei penal não distingue entre os vários agentes de um crime determinado: em princípio, respondem todos aqueles que concorreram para sua realização. A causalidade psíquica (ou moral), ou seja, a consciência da participação no concurso de agentes, acompanha a causalidade física (nexo causal).     

              E conclui dizendo que: “Consequentemente, quem concorre para um evento, consciente e voluntariamente (visto que concorrer para o crime é deseja-lo), responde pelo resultado.”.

              Diante disso, além do exposto, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria monística do Concurso de Pessoas, assim definindo Cezar Roberto Bitencourt (2011, p.482):

Essa teoria não faz qualquer distinção entre autor e partícipe, instigação e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível. O crime é o resultado da conduta de cada um e de todos, indistintamente. Essa concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado. No entanto, o fundamento maior dessa teoria é político-criminal, que prefere punir igualmente a todos os participantes de uma mesma infração penal.

              Concordamos em partes com o respeitável jurista, uma vez que a teoria monística apenas implica na imputação do mesmo crime a aqueles que contribuíram para o mesmo fato, ocorrendo, inclusive, exceções, como no caso do aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. Nessa hipótese, a gestante responde pelo crime estatuído no art. 124 do Código Penal (aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento) e o terceiro responde pelo art. 126 do Código Penal (aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante), não havendo que se falar em concurso de crimes.

2.2              FORMAS DE PRATICAR O CRIME QUANTO AO SUJEITO

              Fernando Capez (2008, p. 339) enumera e conceitua as formas de concurso de pessoas da seguinte forma:

a) Coautoria

              O ilustre doutrinador acima citado define o instituto como:

Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lição de JohannesWessels, “co-autoria é o cometimento comunitário de um fato punível mediante uma atuação conjunta e consciente e querida”. Ocorre a co-autoria, portanto, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.

              Verifica-se, assim, o caráter subjetivo do critério, vez que quando dois ou mais agentes realizam o núcleo do tipo, dentro das exigências para o concurso de agentes, existirá a coautoria, hipótese em que os agentes responderão pelo mesmo crime, mesma pena e com as agravantes ou qualificadoras inerentes.

b) Participação

              Mais uma vez citando Fernando Capez (2008, p. 340), que define o partícipe como: “quem concorre para que o autor ou co-autores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado”.

              Lembremos que o ordenamento jurídico pátrio adotou a Teoria da Equivalência dos Antecedentes, segundo a qual qualquer pessoa que interfira na dinâmica dos fatos de modo que o resultado seja atingido, será considerado partícipe.

              No mesmo trecho, o doutrinador ainda diferencia autor de partícipe, da seguinte maneira: “a) Autor: aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador. b) Partícipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.”.

              Podemos concluir que autor é aquele que efetivamente pratica o verbo descrito no tipo penal, e partícipe é aquele que, de alguma maneira, contribui para o resultado, mas que não praticou a ação descrita como crime, e.g. partícipe é aquele que leva a arma até o autor para que este efetue os disparos na vítima.

 CAPÍTULO 3

TEORIAS SOBRE AUTORIA

              O estudo da Autoria é, evidentemente, o núcleo do presente trabalho.   

              Já tendo conceituado autoria através do conceituado Fernando Capez, cumpre complementar a ideia com ensinamento de outros juristas de renome.

              Cezar Roberto Bitencourt complementa o conceito dizendo:

“O conceito de autoria não pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender também quem se serve de outrem como “instrumento” (autoria mediata). É possível igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou então, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso, quer praticando atos de execução (coautoria), quer instigando, induzindo ou auxiliando (participação) na realização de uma conduta punível.”

              Alerta Mirabete (2010, p. 215): “O art. 29 não distingue, em princípio, entre autor da conduta típica e o que colabora para a ocorrência do ilícito sem realizar a ação referente ao verbo-núcleo do tipo penal, considerando como autores todos quantos concorrerem para a ação delituosa.”.

              Mas o mesmo autor considera que a nova lei facilitou a distinção entre os institutos quando definiu que o partícipe receberia pena menor quando sua conduta for de menor importância.

              Ainda assim, Rogério Sanchez (2013, p. 346) chama a atenção para o fato de que o estudo sobre a autoria é mais complexa do que se mostra, devendo haver uma análise mais acurada sobre as teorias a respeito do tema.

3.1.1        SUBJETIVA OU UNITÁRIA

              Para essa teoria, não há diferença entre autor e partícipe, considerando-se autor todos aqueles que de qualquer forma contribuíram para a prática do delito.

              Fernando Capez (2008, p. 335) comenta:

Todos aqueles são considerados autores, não existindo a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção. Arrima-se na teoria da conditio sinequa non, pois, segundo esta, qualquer contribuição, maior ou menor, para o resultado é considerada sua causa.

              Como também lembra o autor, essa teoria é a adotada na Itália e foi, originariamente, a opção do Código Penal Brasileiro de 1940, pela Alemanha e pela Espanha, sendo posteriormente abandonada pelos últimos três países.

              É fácil compreender a razão de esses países não mais adotarem essa teoria. Em respeito ao princípio da isonomia e da proporcionalidade, não seria justo punir a pessoa que empresta a arma para um amigo que diz precisar se defender com o mesmo rigor daquele que se utiliza dessa arma para ceifar a vida de outrem.

3.1               

3.2               EXTENSIVA

              Trata-se de uma ramificação da teoria unitária, uma vez que ainda mantém as raízes na teoria da equivalência dos antecedentes, ainda não reconhecendo a figura do partícipe.

              Ocorre que, diferentemente da anterior, reconhece-se algumas causas de diminuição em razão da menor ou maior influência para o resultado final, criando-se, assim, a figura do cúmplice.

              Cezar Roberto Bitencourt (2011, 487) analisa a figura do autor sob essa teoria:

É autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Para ela instigador e cúmplice são igualmente autores já que não distingue a importância da contribuição causal de uns e outros. Porém, não se pode ignorar, existem preceitos especiais sobre a participação, deixando claro que esta deve ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa teoria, o tratamento diferenciado a cúmplice e instigador constitui “causa de restrição ou limitação da punibilidade.

              A referida teoria tem os mesmos inconvenientes já apontados sobre a teoria unitária, sendo certo ainda que Bitencourt (2011, 488) aponta que a referida teoria proporcionou as condenações nazistas, pois tratavam os partícipes como autores.

3.3                    TEORIA OBJETIVA OU DUALISTA

              Essa teoria foi a pioneira na distinção entre autor e partícipe.

              Fernando Capez (2008, p. 335) denomina a referida teoria como teoria restritiva, relatando: “Faz diferença entre autor e partícipe. A autoria não decorre de mera causação do resultado, pois não é qualquer contribuição para o desfecho típico que se pode enquadrar nesse conceito.”.

              Essa teoria se ramifica em dois critérios ou duas outras teorias: objetivo-formal e objetivo-material, que serão estudadas nos tópicos a seguir.

3.3.1         OBJETIVO-FORMAL

              Segundo este critério, autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal como crime, ou seja, é aquele que pratica a ação, o verbo, do tipo penal. Partícipe é aquele que interfere, aquele que de alguma maneira contribui para a execução do crime, mas sem praticar o verbo descrito no tipo penal.

              Em exemplo simples, autor seria aquele que, no crime descrito no caput art. 121 do Código Penal, desferir os golpes fatais na vítima. Aquele que, conscientemente, apenas conduz a vítima até o local combinado para a emboscada sem desferir nenhum golpe ou qualquer outra conduta que, efetivamente, venha a atentar contra a integridade física da vítima.

               De forma simples, resume Rogério Sanchez (2013, p. 347): “autor é quem realiza a ação nuclear típica e partícipe quem concorre de qualquer forma para o crime”.

              Fernando Capez (2008, p.336), por sua vez, faz a seguinte crítica à teoria:

A principal crítica a esse critério é a de que, não só o verbo do tipo pode ser considerado conduta principal, o que o torna insatisfatório na solução de determinados casos concretos. “seria admissível considerar meros participantes, porque não realizaram nenhuma fração de condutas típicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de drogas, que tem o comando e o controle de todos os que atuam na operação criminosa, ou o líder de uma organização mafiosa que atribui a seus comandados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival? Seria razoável qualificar como partícipe quem, para a execução material de um fato típico, se serviu de um menor inimputável ou de um doente mental?”

              Contudo, o mesmo autor (2008, p. 338) considera que é o critério mais adequado e que melhor se coaduna com os princípios do Direito Penal: “A posição mais correta é a restritiva. Dentro dela, o critério formal-objetivo, ainda que padecendo de certas deficiências, é o que mais respeita o princípio da reserva legal.”.

              E continua:

Somente o critério formal-objetivo pode, com exatidão, aplicar a participação ao delito culposo. Assim, será autor aquele que realizar o verbo do tipo culposamente, isto é, com imprudência, negligência ou imperícia, e partícipe, o que tiver concorrido com culpa, sem, no entanto, realizar o verbo do tipo.

              Não concordamos, com o devido respeito, com o respeitosíssimo Fernando Capez, vez que, de fato, não pune adequadamente os maiores criminosos, os chefes das quadrilhas, os criminosos mais importantes e mais perigosos.

3.1               

3.2               

3.3               OBJETIVO-MATERIAL

              Para esta teoria, o autor é aquele que pratica a ação mais importante, a mais relevante, para a tipificação do crime. Partícipe é aquele que realiza a ação menos relevante para a conclusão do crime.

              Pensemos na seguinte hipótese: Tício e Mévio, em concurso de agentes, querendo matar Vilson, planejam a execução do crime. Tício, que é conhecido de Vilson, o leva para um local isolado e desfere um golpe de faca no pescoço da vítima, que vai ao chão. Ato contínuo, Mévio aparece com uma arma e atira contra a cabeça de Vilson. A necropsia aponta que a causa da morte foi o tiro na cabeça.

              Nesse caso, segundo a teoria objetivo-material, o autor seria Mévio, uma vez que foi a sua conduta a mais relevante para o resultado. Já Tício, que era conhecido da vítima e desferiu o primeiro golpe, que também poderia ser mortal, será considerado mero partícipe.

              A grande crítica que se faz a essa teoria é que a caracterização de um ou outro como autor ou partícipe traz uma enorme carga subjetiva à decisão do julgador, conforme lembra Fernando Capez (2008, p. 336): “Trata-se de critério gerador de insegurança, na medida em que não se sabe, com precisão, o que vem a ser “contribuição objetiva mais importante”. Fica-se na dependência exclusiva daquilo que o intérprete irá considerar relevante”.

              Em razão disso, a aludida teoria deveria ser desconsiderada de plano.

3.4              TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO OU OBJETIVO-SUBJETIVA

              Por se tratar do objetivo principal do presente estudo, pedimos licença para estudarmos essa teoria em capítulo a parte por questão didática e para darmos maior valor ao tema, muito embora ele esteja alocado como mais uma das teorias acerca do assunto autoria.

CAPÍTULO 4

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO OU OBJETIVO-SUBJETIVA

4.1              ORIGEM     

              Essa teoria foi idealizada por HanzWelzel no ano de 1939 em oposição a então vigente teoria extensiva que permitiu inúmeras atrocidades praticadas pelos Nazistas, sendo até hoje o sistema adotado naquele país.

              Contudo, foi ClausRoxin quem desenvolveu o estudo e o popularizou na Europa e América Latina.

              Remontando ao que já foi escrito sobre as grandes corporações e as grandes máfias ou organizações criminosas, quem pratica os crimes mais lesivos à sociedade, somente pode ser eficazmente combatidas com a adoção da sobredita teoria.

4.2              CONCEITO

              Para a Teoria do Domínio do Fato, autor é aquele que detém o controle da situação, quem decide se o crime vai ou não ocorrer. Portanto, o autor seria aquele que dá o comando, que tem o poder de impedir ou de modificar como a conduta será realizada.

              Não obstante, o executor continua ser considerado autor.

              Então, na hipótese em que houver um mandante por de trás de uma conduta a ser praticada por um terceiro, ambos serão considerados autores, ou melhor, coautores.

              Mirabete (2010, p. 216) comenta a teoria:

Numa terceira posição, formulada principalmente pela doutrina alemã, conceitua-se como “autor” aquele que tem o domínio final do fato. Trata-se, como diz Nilo Batista, de um critério final-objetivo: autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Autor é, portanto, segundo essa posição, quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação principal, o que realiza a conduta típica, como também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (autoria mediata). O agente tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle. Conforme Welzel, autor é só aquele que, mediante a direção consciente do curso causal dirigido á produção do resultado típico, tem o domínio da realização do tipo.

              O mesmo autor diferencia o autor e o partícipe segundo a concepção do Domínio do Fato: “O autor diferencia-se do mero partícipe pelo domínio finalista do acontecer; o partícipe, ou bem limita-se a colaborar no fato, dominado pelo autor de modo finalista, ou determina sua realização”       

              Na parte final da lição de Mirabete, o ilustre mestre faz uma importante anotação: a de que o executor pode ignorar as ordens do mandante no momento da execução. O executor pode seguir a ordem do mandante, e ceifar a vida da vítima. Na hipótese do mandante ordenar que o executor se abstenha da prática do ato, e este decida, por sua própria vontade, continuar e praticar o delito, somente este último será considerado como o autor.

              A figura do partícipe continua intacta, ou seja, aquele que não praticar a conduta descrita no núcleo do tipo e que também não seja a pessoa que tenha o domínio do fato, mas que, de alguma maneira, contribuiu para a execução do delito será considerado como partícipe.

              Conforme observamos dos ensinamentos de Heleno Fragoso (1985):

nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação.

              Cezar Roberto Bitencourt (2011, p. 488) leciona:

Nem uma teoria puramente objetiva nem ou puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como um teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”,não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para execução da infração penal (autoria mediata). Como ensina Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. Porém, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato”.         

              No mesmo trecho, o referido autor aponta as seguintes consequências da adoção da teoria ora em estudo:

              A primeira é a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria.

              Em segundo, é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento, o que se traduz na autoria mediata.

              A terceira e última consequência apontada pelo autor é que também será autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global, embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.

              Rogério Sanchez (2013, p. 348) sintetiza a ideia sobre quem são as pessoas que teriam o domínio do fato:

(i) aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito).

(ii) aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas (autor intelectual)

(iii) aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento (autor mediato – estudado no tópico seguinte)

4.3              CRÍTICA

              Fernando Capez (2008, p. 338) critica arduamente a presente teoria, não concordando com sua adoção:

Com efeito, conduta principal é aquela que o tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realização do verbo da conduta típica é, por opção político-criminal da sociedade, a ação considerada principal. Todas as demais, incluídas aí, a autoria intelectual, a do mandante, a do instigador ou indutor etc., por mais importantes que se revelem, são acessórias e devem, por isso, ser consideradas modalidades de participação. A teoria do domínio do fato não explica satisfatoriamente o concurso de agentes no crime culposo, pela prosaica razão de que, neste delito, o agente não quer o resultado, logo, não pode ter domínio final sobre algo que não deseja.

              A mesma ressalva é feita por Cezar Roberto Bitencourt (2011, p. 489):

O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu conceito restritivo de autor, limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio.

              Em síntese, a principal crítica reservada a essa teoria é a de que não se pode aplicar o Domínio do Fato para os crimes culposos. A ideia é de que o Domínio do Fato pressupõe alguém que tem o controle e, por consequência, o desejo de atingir o resultado, o que não se coaduna com a descrição do crime culposo.

              Culpa pode ser conceituada como a inobservância de um dever de cuidado objetivo, objetivamente previsível cujo resultado não era desejado pelo autor.

              Rogério Sanchez (2013, p. 179) define culpa como:

O crime culposo, previsto no art. 18, II, do Código Penal, consiste numa conduta voluntária que realiza um evento ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que podia ser evitado se empregasse a cautela esperada.

              Então, para a maioria da doutrina, o fato de não haver intenção e nem um resultado desejado, não se poderia aplicar a Teoria do Domínio do Fato por exigir que o agente, no caso o mandante, tenha a intenção e deseje um resultado criminoso.

4.4              SOLUÇÃO

              A solução encontrada pela doutrina alemã é explicada por Bitencourt:

A doutrina alemã trabalha com dois conceitos distintos de autor: nos delitos dolosos utiliza o conceito restritivo de autor fundamentando na teoria do domínio do fato, e nos delitos culposos utiliza um conceito unitário de autor, que não distingue autoria e participação. Segundo Welzel, “autor de um delito culposo é todo aquele que mediante uma ação que lesiona o grau de cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não doloso um resultado típico”.

              A mesma posição é defendida por Damásio Evangelista de Jesus, como bem lembra Capez, aludindo que o também renomado jurista defende a possibilidade de se conjugar duas teorias, sendo uma para os crimes dolosos, adotando-se a teoria do domínio do fato, e, quando crime for culposo, adotando-se outra teoria, como a objetivo-formal.

              Seguindo a esteira de Damásio de Jesus e HanzWelzel, concordamos que não existe qualquer impedimento em se adotar uma conjugação de teorias para se definir autor.

              O fato que demonstra a possibilidade de aplicação conjugada de teorias está na atual teoria adotada pelo Código Penal e que os autores mais conservadores, ao menos neste aspecto, defendem.

              Veja, a Teoria Objetivo-formal, adotada e defendida pela maioria, também não conseguia imputar um crime a alguém que se utilizasse de uma pessoa inimputável como um instrumento.

              Então a doutrina “importou” o conceito da “Autoria Mediata” que foi criada e somente é explicável através da Teoria do Domínio do Fato, pois quem efetivamente praticou o crime, ocasionalmente, por nada responderá e o mandante irá responder como autor do delito.

              Logo, não há óbice na utilização complementar de uma segunda teoria, uma vez que se os doutrinadores defensores da Teoria Objetivo-formal, que necessariamente defendem a existência da figura do autor mediato, negarem a possibilidade da utilização suplementar da aludida teoria para suprir a lacuna apontada na Teoria do Domínio do Fato, então estaremos diante de verdadeiros hipócritas.

              Devemos recordar que no Brasil há resquícios da aludida teoria. Basta verificarmos a Lei dos Crimes Ambientais, a Lei 9.605/98, que, ao adotar a Teoria da Realidade, que menciona que a pessoa jurídica realmente existe no mundo fenomênico, não sendo mera ficção jurídica, bem como ao adotar a Teoria da Dupla Imputação, ou seja, quando ocorrer um crime ambiental pune-se tanto a pessoa física diretora ou administradora que determinou o cometimento do crime, como a pessoa jurídica e o funcionário que efetivamente praticou o núcleo do tipo penal, nada mais é do que a aplicação da teoria ora em estudo.

              A pessoa jurídica jamais poderia, por ela própria, colocar fogo em uma mata, poluir um rio, desmatar uma floresta. Ela faz isso por intermédio de um executor. A pessoa jurídica nada mais é senão a mandante do crime.

              A ideia é muito simples, sem que a pessoa jurídica e seus diretores tivessem ordenado a prática da conduta lesiva ao meio ambiente, através de um dos crimes elencados na Lei 9.605/98, o funcionário, pessoa física não teria praticado o referido crime.

              É a pessoa jurídica e seus diretores que determinam o corte de árvores proibidas. Se a ordem não tivesse sido dada, o funcionário não teria praticado o crime. Logo, se o funcionário é culpável (imputável, tem potencial consciência da ilicitude do fato e fosse exigível dele uma conduta diferente) e praticou o crime a mando da empresa (através dos sócios), ambos devem ser punidos criminalmente, em obediência à teoria do domínio do fato.

CAPÍTULO 5

TEORIA DO DOMINÍNIO DO FATO NA JURISPRUDÊNCIA

           Na jurisprudência pátria a teoria do domínio do fato já foi utilizado inúmeras vezes, a denotar que devemos ter uma atenção especial para o presente estudo, vejamos alguns exemplos.

5.1              NOS TRIBUNAIS DE 2ª INSTÂNCIA

              No Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a teoria ora em estudo já foi utilizada de maneira bem enfática naapelação criminal nº 721.997-2, que teve origem na 2ª Vara Criminal de Cascavel, cuja ementa segue abaixo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I, e II, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ACERVO PROBATÓRIO HARMÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA POSSE DA RES FURTIVA. TEORIA DA APPREHENSIO OU AMOTIO. PRECENDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PARTICIPAÇÃO DO APELANTE FOI DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, CP). NÃO ACOLHIMENTO. INCONTESTE QUE O RECORRENTE É CO-AUTOR DO CRIME DE ROUBO, A PARTIR DA UTILIZAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL. INSUBSISTÊNCIA. ARBITRAMENTO JÁ REALIZADO PELO JUÍZO A QUO. RECURSO DESPROVIDO

              Neste julgado, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu que seria adequada a aplicação da aludida teoria por melhor expressar o conteúdo da palavra justiça. Pedimos vênia para transcrever trecho do referido julgado:

A situação deve ser resolvida pela aplicação da teoria do domínio do fato, desenvolvida por CLAUS ROXIN, a qual parece adequada para definir todas as formas de realização ou de contribuição para realização do fato típico.

Convém enfatizar que a moderna dogmática penal define a pluralidade de agentes, ou concurso de pessoas, através do domínio comum do tipo de injusto, mediante divisão funcional do trabalho entre os co-autores, com contribuições subjetivas e objetivas: subjetivamente a decisão comum de realizar determinado fato típico; objetivamente a realização comum do fato típico, mediante contribuições parciais necessárias para existência do fato como um todo. Logo, a convergência subjetiva e objetiva dos co-autores exprime acordo de vontades, expresso ou tácito, para realizar o fato punível. Com isso, vislumbra-se que no caso sub judice, existiu indubitavelmente a decisão comum de realizar os fatos (integração psíquica) entre o apelante e o co-autor que praticou o crime descrito na inicial, cuja situação é comprovada pela articulação dos fatos, ou seja, houve uma decisão comum entre o apelante e o co-autor do crime. Portanto, houve convergência de consciência e de vontade dos co-autores.

              O E. Tribunal Regional Federal também já aplicou a presente teoria, no processo ACR 7209 SC 0000505-36.2006.404.7209, julgado em 2011, senão vejamos:

PENAL. ART. 168-A, § 1º, INC.I, DO CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DENÚNCIA. ART. 41 CPP. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. FALTA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INCIDÊNCIA. DOLO GENÉRICO. CRIME OMISSIVO PURO. SÚMULAS 65 E 69 DO TRF4. ARTIGO 11 DA LEI Nº9.639/98. INAPLICABILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOCUMENTOS INSUFICIENTES.

1. Não caracterizada ausência de defesa e inexistindo prova de dano efetivo, descabe aduzir a nulidade da ação penal, nos termos da Súmula nº 523 do STF.

2. Descrevendo a denúncia a prática de fatos que, em tese, se amoldam à figura típica insculpida no art. 168-A, § 1º, inc. I, do CP, narrando os acontecimentos com suas principais circunstâncias e tendo procedido, ainda, à classificação do delito e qualificação do agente, restam preenchidos os requisitos do artigo 41 doCPP.

3. Em que pese aduzir a defesa a integral quitação da dívida, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, oficiando no feito, informou que seus sistemas não acusam qualquer pagamento ou parcelamento administrativo dos débitos que são objeto da persecutio in iudicio.

4. A autoria do crime de apropriação indébita previdenciária é atribuída àqueles que, à época dos fatos, participavam da administração do empreendimento, em consonância com a teoria do domínio do fato, pela qual se considera autor quem tem o controle final da ação e decide sobre a prática, circunstâncias e interrupção do crime.

5. O delito em análise, segundo firmado pela doutrina e jurisprudência, é omissivo puro, não havendo necessidade da ocorrência do "animus remsibihabendi" para a sua caracterização.

6. Consoante estabelece o enunciado da Súmula n.º 69 desta Corte, "a nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95, d, da Lei n.º 8.212/91".

7. O desconto das contribuições previdenciárias constitui obrigação legal do empregador para com o empregado e que sua ausência, ou incorreção, é inescusável, pois os valores arrecadados a título de contribuições previdenciárias não se encontram na esfera de liberalidade do administrador, que não está autorizado a lhes dar outro fim senão aquele definido em lei.

8. A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é restrita aos agentes políticos, não sendo admissível sua extensão aos administradores de empresas privadas. Súmula 66 do TRF/4ª Região.

9. A penalidade cominada para o crime capitulado no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal não constitui prisão por dívida, consoante o entendimento desta Corte consolidado no enunciado de sua Súmula n.º 65 (A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida).

10. Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa é necessário que as graves dificuldades financeiras alegadas estejam sobejamente comprovadas documentalmente a ponto de terem afetado não só a empresa, mas também o patrimônio pessoal do denunciado. Precedentes deste Tribunal.

11. Hipótese na qual, apesar de haver indícios da alegada crise econômica, não foram trazidos aos autos documentos aptos à demonstração do impacto desta na gestão do empreendimento e no patrimônio pessoal do acusado, circunstâncias imprescindíveis para o acolhimento da correspondente exculpante.

12. Ocorre a prescrição da pretensão punitiva do Estado se entre a data da omissão, isoladamente considerada, e a do recebimento da denúncia houve o transcurso do prazo aplicável à espécie segundo o que dispõem os incisos do artigo 109 do Código Penal.

              Traremos um julgado, assim, do TRF-2, na Apelação Criminal nº 200351015050906 RJ 2003.51.01.505090-6, julgado em 2010:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS. SELOS DE CIGARROS. DENÚNCIA VÁLIDA. VALOR PROBATÓRIO. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PENA-BASE. RECURSOS IMPROVIDOS.

I - Não há inépcia na denúncia que descreve fatos que se configuram como típicos, lançando a qualificação jurídico-penal, a ponto de permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório pelos acusados.]

II - Não se deve negar valor probatório às provas decorrentes de investigação policial, se estas, além de não figurarem de modo exclusivo nos autos, são coerentes com as demais provas e elementos deduzidos em Juízo.

III - O autor do fato não é apenas aquele que executa atos materiais, mas também aquele que detém o controle finalístico sobre o prosseguimento, interrupção ou consumação do evento (teoria do domínio do fato).

IV - Se a utilização de selos falsos de cigarros não se deu única e exclusivamente no intuito da supressão do IPI, mas também com o objetivo de diminuição do preço final do produto e abastecimento de um mercado informal, conclui-se que o falso e o uso de documento público não se exauriram no crime de sonegação tributária.

V - Se as circunstâncias judiciais do art. 59 doCP  entre as quais a conseqüência do delito de falsificação de 30 (trinta) selos de cigarro - não se mostram desfavoráveis aos acusados, não se justifica a fixação das respectivas penas-base, relativas ao crime do art. 293, I, § 1o, doCP, acima do mínimo legal.

VI - Recursos da defesa e da acusação improvidos.

              Como se pode verificar, os referidos julgados apontam que o autor não é apenas aquele que pratica o ato descrito como crime, mas também aquele que tem o domínio finalístico do fato.

              Em agosto de 2011, o Tribunal de Justiça do Estado do Amapá também lançou mão da Teoria do Domínio do Fato na Apelação : APL 84105520018030001 AP:

ESTELIONATOS EM CONTINUIDADE DELITIVA, EM CONCURSO MATERIAL COM O CRIME DE FORMAÇAO DE QUADRILHA. EXECUÇAO DO CRIME DE ESTELIONATO. INDIVIDUALIZAÇAO DAS CONDUTAS. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. IRRELEVÂNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADOS. DELAÇAO DOS CORRÉUS. ABSOLVIÇAO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE.

1) As circunstâncias dos crimes demonstram a formação de quadrilha e a condição do apelante como integrante deste e co-autor do delito de estelionato, porquanto responsável pela subtração e fornecimento dos cheques e cartões de créditos utilizados na prática criminosa, sendo de nenhuma importância que não tenha executado diretamente o verbo do núcleo do crime de estelionato, pois a luz da teoria do domínio do fato também é autor aquele que realiza uma parte necessária do plano criminoso.

2)É válida a pena-base fixada acima do mínimo legal, quando o aumento é fundamentado no quadro fático-probatório da causa devido a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes do STF.

3) Apelo não provido.

              Em virtude da grande expectativa que tem a sociedade em condenar os verdadeiros responsáveis pelos crimes mais perigosos, os Tribunais vem aplicando a referida teoria com o intuito de dar uma resposta para os criminosos.

5.2              NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL           

              O órgão máximo de nossa estrutura judiciária também aplicou a referida teoria em um dos casos mais emblemáticos julgados nos últimos tempos, a Ação Penal nº 470, denominado como “Mensalão”.

              No site do Consultor Jurídico[1], acessado em 02 de novembro de 2013, tiramos interessante explicação sobre o tema AP470 e Teoria do Domínio do Fato:

Essa é a questão central na AP 470. Embora diversas descrições da teoria e de sua origem histórica sejam corretas, fica a impressão de que, em alguma medida, se utilizou da teoria como elemento de imputação de responsabilidade e não para distinguir entre autores e partícipes.

Em alguns votos, ficou claro o recurso à teoria para desenhar uma espécie de presunção de responsabilidade aos dirigentes de empresas que, a principio, teriam sempre domínio dos fatos praticados em sua instituição, como no seguinte trecho: “Importante salientar que, nesse esteiro âmbito da autoria nos crimes empresariais, é possível afirmar que se opera uma presunção relativa de autoria dos dirigentes. Disso resultam duas consequências: a) é viável ao acusado comprovar que inexistia poder de decisão; b) os subordinados ou auxiliares que aderiram à cadeia causal não sofrem esse juízo que pressupõe uma presunção iuris tantum de autoria” (folha 1.162).

Sabe-se que a fixação da autoria nos crimes empresariais é complexa, e muitas vezes a estrutura organizacional é voltada para ocultar os efetivos responsáveis pela determinação da conduta delitiva. E tal estratégia merece atenção, devendo ser minada por análises cuidadosas dos fluxos de poder e responsabilidade dentro das instituições — que, aliás, a corte fez com precisão em diversas oportunidades na AP 470.             

              Além da Ação Penal 470, o STF já teve oportunidade de se manifestar a respeito da aplicação da Teoria do Domínio do Fato outras vezes, inclusive este ano (2013):

Decisão: Vistos. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado André Moreira Garcez Doria em favor de Rubens Assad, apontando como autoridade coatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 250.914/ES, impetrado àquela Corte de Justiça. Sustenta o impetrante, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista que a pena a ele aplicada teria sido majorada em 2 anos acima do mínimo legal sem a devida fundamentação que a justificasse. Defende, ainda, que na eventualidade der ser redimensionada a pena corporal do paciente, faria ele jus à substituição. Por fim, assevera que o caso concreto autoriza o afastamento do enunciado da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Requer o deferimento da liminar para “reformar o processo de individualização da pena aplicada ao Paciente fixando sua pena-base no mínimo legal e que seja também aplicada a regra contida no art. 71 do CP também no patamar mínimo legal; por fim, a substitua por uma pena restritiva de direitos e caso não seja esse o (…) entendimento, que seja, aplicada a regra do artigo 77, § 2º do CP”. Postula, ainda, em sede de liminar, “a suspensão dos efeitos da certidão de trânsito em julgado e o recolhimento do mando de prisão expedido em desfavor do paciente (...)” (fls. 20//21 da inicial). No mérito, a confirmação da liminar requerida. Examinados os autos, decido. Há óbice jurídico-processual para o conhecimento do habeas corpus. Cuida-se, na espécie de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 deste Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Transcrevo o teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: “Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de RUBENS ASSAD, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal 41060005885). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 155, § 3º, c.c. art. 71, ambos do do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o tribunal de origem negou provimento, em acórdão assim sintetizado: ‘APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ART. 155, § 3º - DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41DO CPP - TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO - RECURSO IMPROVIDO. 1) A peça acusatória atende aos requisitos do art. 41 do CPP, na medida em que houve a exposição do fato considerado criminoso, com suas circunstancias, e a devida qualificação do crime, além do oferecimento do rol de testemunhas. 2) Acusado que, valendo-se da função de Secretário de Serviços Urbanos do Município, determinou a realização de ‘gatos’, mesmo afirmando que agiu no intuito de ajudar pessoas carentes, acabou incidindo na conduta prevista no art.155, § 3º,configurando furto de energia elétrica. 3) A denominada teoria do domínio do fato estabelece que o autor nos crimes dolosos é aquele que detém o domínio funcional do fato. É aquele que possui condições de determinar, no caso concreto, o desenrolar fático que acompanha o delito, esta teoria amolda-se com perfeição ao caso em tela, pois foi o apelante quem, na condição de detentor de parcela do poder político naquela localidade, determinava a realização de ligações clandestinas de energia elétrica. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido.’ Insurge-se o impetrante, inicialmente, contra a exasperação da pena-base dois anos acima do mínimo legal, sem a devida fundamentação. Alega que o acórdão impugnado "não se manifestou sobre o processo de individualização da pena aplicada ao paciente", embora tivesse o dever de fazê-lo, em face do efeito devolutivo do recurso. Aduz que o decisum elevou a pena-base em razão da existência de inquéritos em andamento e de processos em curso, o que não se admite. Argumenta que, ‘se o conjunto dos elementos do artigo 59 do Código Penal fosse analisado corretamente pelo magistrado de piso, especialmente no que diz respeito aos antecedentes, correto seria fixar a pena-base no mínimo legal, vez que os próprios elementos descritos no artigo mencionado são favoráveis ao paciente’ (fl. 9). Assere que foram contrariados os arts. 59 do Código Penal, 93, inciso IX, e 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e 381, inciso III, do Código de Processo Penal. Defende, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, após o redimensionamento da pena imposta ao paciente. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da certidão de trânsito em julgado até o julgamento definitivo deste writ, salientando que o paciente possui 73 anos e está com alzeihmer. No mérito, pretende a revisão da dosimetria da pena, fixando-se a pena-base no mínimo legal, e a aplicação da regra do art. 71 doCódigo Penal, no patamar mínimo. Pretende, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Estes autos foram distribuídos por prevenção ao AREsp 24.627/ES, interposto pelo paciente, que não foi conhecido, em 19.8.2011. É o relatório. Dúvidas não há sobre o caráter excepcional do deferimento de liminar em habeas corpus. Assim, há necessidade de se comprovar, de plano, patente ilegalidade a fim de se atender ao requerimento de urgência. A revisão da dosimetria da pena e seu reflexo em sua substituição por uma pena restritiva de direitos não dispensam uma análise da idoneidade e da razoabilidade da fundamentação adotada pelo acórdão combatido, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável nos estreitos limites deste átrio processual. Destarte, entendo prudente remeter a apreciação e julgamento de tais questões para o Órgão Colegiado, juiz natural da causa. Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora sobre o alegado na impetração. Com estas, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer” (Petição/STF nº 770/13). É certo que a jurisprudência desta Suprema Corte tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não ocorre na espécie. Com efeito, essa circunstância, por si só, já inviabilizaria conhecimento da presente impetração, uma vez que não se verifica situação de flagrante ilegalidade apta a ensejar o afastamento excepcional da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Ademais, ainda que fosse o caso de superação da súmula em questão, há de se considerar, ressalvado meu entendimento pessoal, a decisão da Primeira Turma que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Março Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário constitucional, previsto no art. 102, inciso II, alínea a da Carta da Republica. Consoante o dispositivo em questão, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, “o ‘habeas-corpus’, o mandado de segurança, o ‘habeas-data’ e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Além disso, conforme expressamente consignado pelo eminente relator naquela assentada, “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo,para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça” (HC nº 108.715/RJ). Esse é exatamente o caminho a ser trilhado por esta impetração em caso de eventual retificação da inicial, após superveniente julgamento de mérito do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, nada impede que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea “a” da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não é o caso dos autos. Apenas para registro, destaco o entendimento da Corte no sentido de que, “não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena” (HC nº 111.645/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/12/12). Ante o exposto, entendendo não demonstrada, satisfatoriamente, nenhuma ilegalidade flagrante apta a ensejar uma concessão de ofício, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/90 e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. Publique-se. Brasília, 4 de fevereiro de 2013.Ministro Dias ToffoliRelatorDocumento assinado digitalmente

              Em razão disso, temos que a Teoria do Domínio do Fato já está deixando de ser mera teoria para se tornar uma realidade.

              Os tribunais de segunda instância já vêm aplicando o Domínio do Fato já há algum tempo e sendo ratificados pelo E. Supremo Tribunal Federal, razão pela qual devemos nos atentar e repensarmos sobre a teoria adotada para apontarmos a autoria.  

CONCLUSÃO

              Atualmente, a maior preocupação das autoridades mundiais é a difusão dos crimes praticados por meio de organizações criminosas. Estas que agem, como o próprio nome diz, de maneira organizada, como se fossem grandes corporações, grandes empresas.

              De fato, algumas vezes, essas organizações criminosas tomam corpo e forma de empresa, o que dificulta ainda mais a atuação da Polícia Civil, do Ministério Público e do Poder Judiciário.

              Basta vermos o exemplo da Yakuza, a máfia japonesa, ou ainda a Máfia Italiana.

              Essas máfias, espalhadas por todo o mundo, organizam-se como se fossem empresas, muitas vezes de fato compram empresas que autuam em atividades lícitas, mas, por trás, exercem atividades proibidas, criminosas.

              No Brasil não temos máfia. Temos verdadeiras quadrilhas, bandos, organizações reconhecidamente criminosas como o PCC ou o Comando Vermelho da Capital.

              Talvez mais perigoso ainda sejam o crimes chamados de “Crimes de colarinho branco”, aqueles praticados por pessoas influentes, políticos poderosos ou empresários inescrupulosos.

              Essas pessoas, quando percebem que as investigações estão se aproximando, passam por cima de tudo e de todos, não interessa quem seja, mandam matar autoridades, juízes, promotores de justiça, delegados de polícia, etc.

              São essas as pessoas com quem temos que nos preocupar. São essas as pessoas que são os verdadeiros criminosos e que devem ser presos, muito mais do que aqueles que atuam em seu nome. Não que estes últimos não mereçam penas rigorosas, pois merecem sim, mas os verdadeiros criminosos são os mandantes, os “cabeças”.

              Executores se acham aos montes, mas sem os mandantes, que são as pessoas mais inteligentes, influentes e maior poder, para financiar e administrar a organização, os executores nada tem afazer.

              No caso do “Mensalão”, o site do jornal Folha de São Paulo[2], edição de 04 de agosto de 2012, noticiou o seguinte:

Entenda o que é a Teoria do Domínio do Fato, citada por Gurgel.

Apontado como o chefe da quadrilha do mensalão, o ex-ministro José Dirceu diz que se afastou do PT, nunca soube do mensalão e mal conhecia os outros envolvidos no esquema.

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, disse ontem, durante julgamento no STF (Supremo Tribunal Federal), que nada disso importa, porque, de acordo com a Teoria do Domínio do Fato, o que interessa é que ele idealizou o esquema e tinha domínio sobre o que a quadrilha fazia, mesmo sem se envolver com a execução dos seus crimes.

"Como quase sempre ocorre com chefes de quadrilha, o acusado não aparece, como o chefe não aparece na execução do esquema."

              Pelo exposto, se verifica que, ao adotarmos tal teoria, poderíamos imputar o fato criminoso, ou seja, os crimes principais, aos chefes das quadrilhas, das organizações criminosas, etc.

              Então aquele que planeja e dá toda a condição material para a realização de um sequestro para posteriormente pedir resgate (extorsão mediante sequestro), também será considerado autor, e não mais mero partícipe.

              O chefe que comanda todo o tráfico de drogas e a atuação das quadrilhas ou organizações criminosas, que funcionam muitas vezes como verdadeiras empresas, também poderá ser incriminado pelo crime principal como autor.

              Nessa esteira, Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 363), para quem o Domínio do Fato se chama Teoria Normativa:

b) teoria normativa (teoria do domínio do fato): autor é quem realiza a figura típica, mas também quem tem o controle da ação típica dos demais, dividindo-se entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. O partícipe é aquele que contribui para o delito alheio sem realizar a figura típica, nem tampouco comandar a ação. Assim, exemplificando, por essa teoria, o chefe de um grupo de justiceiros, que ordenou uma execução, bem como o agente que diretamente matou a vítima são coautores.

              Em razão disso, defendemos a teoria do domínio do fato para os crimes dolosos, bem como, na esteira de HanzWelzel e Damázio Evangelista de Jesus, que nos crimes culposos se possa aplicar a teoria objetivo-formal, vez que não há qualquer impedimento para tanto.

              Ademais, o nosso representante máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, julgado a emblemática Ação Penal nº 470, denominada pela imprensa como “Mensalão”, fez inúmeras menções a Teoria do Domínio do Fato, inclusive como fundamento para a condenação de inúmeros réus, conforme já dito anteriormente.

              Uma das questões mais complicadas é a distribuição da responsabilidade nos delitos praticados em concurso de agentes (por várias pessoas), especialmente por meio/ou dentro de empresas ou de organizações, uma vez que é dever da acusação apontar os atos praticados pelos réus, de forma detalhada.

              A ideia da teoria é bastante simples e plausível: nos crimes comissivos dolosos o autor é aquele com domínio dos fatos, seja como executor direto, como autor funcional, ou como autor mediato.

              Assim, em primeiro lugar, será autor aquele que pratica o atotipificado como crime no tipo penal, ou seja, aquele quem pratica a ação contida no verbo do dispositivo legal.

              Também será autor aquele que colabora de maneira funcional e essencial com o delito praticado em conjunto com outro, colocando-se em posição de importância da prática criminosa, desde que tenhacontrole consciente de suas atribuições essenciais relacionadas ao curso causal e tenha poder de interrupção de seu desdobramento. É o caso do crime praticado em coautoria (como, por exemplo, o estupro, em que uma pessoa segura a vítima e o outro pratica o ato contra a liberdade sexual).

              Também são autores aqueles que praticam o crime se utilizando de outremque age sem dolo e sem culpabilidade, em regra sob coação ou em erro. São as hipóteses nas quais o agente usa uma pessoa inimputável como instrumento para o ato delitivo (autoria mediata). Pode ocorrer nos casos em que o autor se utiliza de alguém, que incide em erro de tipo,provocando-o a praticar a conduta sem que ele conheça as circunstâncias nas quais atua. É o caso frequentemente utilizado pela doutrina do traficante de drogas que usa um gerente de banco para a movimentação do dinheiro sujo, sem informá-lo da origem real do capital, ou do servidor corrupto que pede a parente que deposite valores em sua conta bancária explicando que precisa ocultá-los para evitar penhora em processo trabalhista. Nesses casos, o homem de trás responde como autor do delito e o executor direto será impunível, pois obra em erro de tipo, atípico na lavagem de dinheiro mesmo que evitável.

              Nesta senda, importante destacar a proposta de parte da doutrina de ampliar o âmbito de aplicação daautoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas. Trata-se dos casos em que os membros institucionalmente ativos da direção de grupos criminosos ou de regimes políticos totalitários usam seus soldados para a prática de delitos. Nessas hipóteses, oagente de trás não se utiliza de um instrumento humano em erro de tipo ou sem culpabilidade. Na verdade, ele tem à sua disposição um aparato de poder pelo qual determina a prática do delito por um membro subordinado, que tem ciência dos fatos, dolo e culpabilidade, mas é fungível, ou seja, plenamente substituível por outro, caso se recuse a cumprir com sua missão.

              Como já dito alhures, a Teoria do Domínio do Fato já deixou de ser mera teoria de estudos acadêmicos, tornando-se realidade.

              A atualização das teorias aplicáveis devem ser revistas para uma melhor aplicação do direito e, consequentemente, da justiça.

              Atentemo-nos para a Teoria do Domínio do Fato.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, V.1: parte geral, 14º edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 12º edição. São Paulo: Saraiva: 2008.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal, 4º edição. Niterói: Impetus, 2009.

FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de direito penal: a nova parte geral, Rio de Janeiro:Forense, 1985.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, v1. Campinas: editora Bookseller, 1997.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso de Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120), volume único. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.