OS SERVIDORES PÚBLICOS E A EFICÁCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

OS SERVIDORES PÚBLICOS E A EFICÁCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

RESUMO

Este trabalho monográfico tem o intuito de esclarecer alguns aspectos sobre o servidor público e a eficácia do processo administrativo disciplinar no âmbito da administração pública. Dada complexidade do assunto, tentar-se-á aqui esclarecer o conceito de servidor público, seu regime jurídico, as formas de admissão no serviço público e as sanções impostas aos servidores no caso de cometerem falta funcional. Expor-se-á a distinção entre processo e procedimento dentro do Processo Administrativo Disciplinar, o conceito de Poder Disciplinar e sua aplicabilidade ao caso concreto, as fases que norteiam o processo administrativo disciplinar, as formas de recurso no PAD e as normas e os princípios deste. Será dissertado de maneira a reconhecer a evolução histórica do processo administrativo e sua forma de “defesa nos tempos”. O “PAD” como é conhecido neste meio foi criado e regulamentado pelas leis 8.112/90 e 9.527/97, com o objetivo de garantir um critério isonômico de defesa, com um mínimo de razoabilidade evitando, assim, abusos das autoridades administrativas.

Palavras-chave: Servidor Público, Eficácia, Processo Administrativo Disciplinar.

LISTA DE SIGLAS

PAD – Processo Administrativo Disciplinar

CLT – Consolidação Das Leis Do Trabalho

ADCT – Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias

OAB – Ordem Dos Advogados Do Brasil

CF – Constituição Federal

EC – Emenda Constitucional

ADIN – Ação Direta De Inconstitucionalidade

INSS – Instituto Nacional Do Seguro Social

PGR – Procuradoria Geral Da República

STF – Supremo Tribunal Federal

TST – Tribunal Superior Do Trabalho

TSE – Tribunal Superior Eleitoral

STJ – Superior Tribunal De Justiça

TRE – Tribunal Regional Eleitoral

STM – Superior Tribunal Militar

CNM – Conselho Nacional Da Magistratura

TCU – Tribunal De Contas Da União

CNMP – Conselho Nacional Do Ministério Público

AGU – Advocacia Geral Da União

DASP – Departamento Administrativo Do Serviço Público

CPC – Código De Processo Civil

CPB – Código Penal Brasileiro

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo de cunho monográfico, norteado pela bibliografia tradicional está ancorado na doutrina vertente do Direito Administrativo e Processual Administrativo, buscando identificar e considerar as teorias existentes na área.

O Direito administrativo tem em sua essência a articulação do Governo com toda a sociedade. Por este ser campo vasto dentro da seara jurídica, é indicado àqueles agentes com quem este se relaciona. O Estado, por sua vez, é controlado pela Administração Pública que é responsável pela fiscalização de seus atos.

A Administração Pública não age por si, necessita de indivíduos para a realização e consecução de suas atividades administrativas. Desta forma, os órgãos e entidades devem ser geridos por pessoas que são caracterizadas por alguns doutrinadores de Agentes Públicos e, por outros, de Servidores Públicos.

Como todo serviço público regular requer fiscalização, os atos dos servidores públicos também devem ser fiscalizados, para isto existem ferramentas administrativas direcionadas ao controle jurisdicional do Estado, nomeadas aqui por Processo Administrativo Disciplinar.

A terminologia "processo administrativo disciplinar" deve ser observada em duplo sentido: lato sensu e também no stricto sensu, para haver, assim, uma melhor compreensão do estudo abaixo descrito.

O “PAD”, como é conhecido neste meio, é regulado por leis que definem seu procedimento, as formas de investigação de faltas funcionais, e como proceder a denuncia destas, direcionar como serão processados e julgados os indiciados e/ou acusados de cometerem transgressões disciplinares no âmbito da Administração Pública.

            Buscar-se-á esclarecer como a Administração Pública, por meio de seus servidores públicos, e se valendo do Processo Administrativo Disciplinar, exerce o poder disciplinar sobre os atos faltosos cometidos por servidores públicos no exercício de suas atividades ou atribuições estatutárias.

            O resultado dessa administração registra e controla a funcionalidade dos agentes públicos. Existindo assim, um conjunto de atos baseados em fatos devidamente comprovados e levados a conhecimento das autoridades administrativas como uma das vertentes observadas nesse estudo, o processo administrativo disciplinar.

A valorização do controle jurisdicional da Administração Pública se acentuou com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Nela está impregnado um espírito geral de priorização dos direitos e garantias perante o poder público. Uma das decorrências desse espírito vislumbra-se na indicação de mais parâmetros da atuação, mesmo que discricionária da Administração que se estriba no Poder vinculado a este, ou seja, a lei.

2 SERVIDOR PÚBLICO

Nos primórdios do serviço público, as atividades administrativas eram exercidas de modo empírico, apesar da abundância de leis e de regulamentos e do funcionamento de instituições criadas por improvisação.

            O desenvolvimento de um serviço público profissionalizado se iniciou no Brasil a partir das atividades de um Conselho Federal para tratar de assuntos relativos aos servidores e a prestação do Serviço Público Civil.

A evolução histórica explica que até então, não havia um método inspirado nos modernos princípios de administração, nem linhas de qualquer sistema racionalmente estruturado e organicamente atuante.

Ao ficar à mercê de conveniências pessoais, políticas ou de grupos, a administração pública foi se adaptando as experiências internacionais mais convenientes às peculiaridades do país.

A evolução tecnológica e a expansão econômica mundial forçaram o início da expansão do aparelho administrativo e a criação de novos órgãos e departamentos para assessoramento do Governo e o recrutamento de servidores mais qualificados para as funções técnicas.

2.1CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO

Servidores públicos, em sentido amplo, são todos os agentes públicos vinculados à Administração Pública direta e indireta do Estado, mediante regime jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou administrativo especial, ou, ainda, celetista, que é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que possui natureza profissional e empregatícia.

A categoria denominada de “Servidores Públicos” é a que interage com o Estado e com as Pessoas de Direito Público da Administração, tendo relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.

O termo servidor público pode ser definido e conceituado em sentido lato sensu, em três categorias distintas, nas quais Hack[1] as conceitua com sendo “servidores estatutários, empregos públicos e servidores temporários”:

São Servidores Públicos todas as pessoas físicas que prestam serviços aos entes da Administração Pública direta e indireta, com vinculo profissional e remuneração paga pelo Erário. Dividem-se em três categorias: servidores estatutários, empregos públicos e servidores temporários. Os Servidores Estatutários são ocupantes de cargo público sujeitos ao regime estatutário. Quando ingressam no serviço publico, sua situação e carreira são previstos em lei, não cabendo acordo de vontades sobre a relação de trabalho. Antigamente usava-se a expressão funcionário publico para denominar os servidores estatutários, mas a Constituição Federal de 1988 não utiliza esse termo, que, no entanto, ainda é encontrado nas legislações mais antigas. Atualmente os servidores estatutários são denominados também de servidores públicos. Os Empregados Públicos são contratados sob o regime da legislação trabalhista, sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Essa forma de contratação pode ocorrer para algumas funções subalternas e com os remanescentes da Constituição anterior, quando se admitia mais amplamente esse regime. Os empregados das sociedades de economia mista, empresas públicas, e fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público são obrigatoriamente contratados sob regime trabalhista. Os Servidores Temporários são aqueles que exercem função por tempo determinado, por necessidade temporária decorrente de interesse publico e excepcional (art. 37, IX, CF). Estão sujeitos ao regime da legislação trabalhista privada (CLT), não se submetendo ao regime estatutário. Contribuem com o regime do INSS para previdência, não fazendo jus à aposentadoria e à pensão nos moldes dos servidores estatutários.

            Por ser uma expressão complexa, descrever o conceito de servidor público é de deveras responsabilidade, pois não se trata somente de simples escolha, por parte do poder público, daqueles que terão função e obrigações objetivas nas decisões administrativas de certa complexidade.

            Desta forma, a terminologia servidor público é entendida como àquela categoria diferenciada e especial diversa das outras formas de desempenho de atividades administrativas. Sendo assim, reporta-se diretamente ao ensinamento de Mello[2]:

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero "agentes públicos". Para bem distinguir tal espécie, apartando-a claramente das demais, é útil, primeiramente, examinar o panorama dentro do qual ela se encarta. É o que se fará apresentando o amplo quadro compreensivo das variedades tipológicas de agentes por meio dos quais o Estado se manifesta. Agentes Públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

            Podem-se considerar uma categoria diferenciada de trabalhadores, pois os servidores públicos são escolhidos através de complexas provas e difíceis exames como forma de admissão para compor as carreiras diversas de mandatários governamentais.

Para abranger os agentes públicos dos Poderes Constituídos Schmitt[3] define estes como sendo “os que têm a possibilidade de serem elegíveis e os contratados sob as formas que a lei estatutária prevê”:

Figuram entre os agentes políticos o Presidente da República, os governadores, prefeitos e seus vices, os auxiliares imediatos dos chefes do Executivo, ministros e secretários, os senadores, deputados federais e estaduais e os vereadores. Os agentes políticos são investidos através de eleições, com exceção dos ministros e secretários, escolhidos livremente pelo chefe do Executivo respectivo e nomeados para o correspondente cargo.São servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviços à União, aos Estados federados, ao Distrito Federal, Municípios, às entidades da Administração Indireta de qualquer uma das anteriormente mencionadas, com vínculo empregatício pelo qual percebem remuneração dos cofres públicos. Estão incluídos nesta categoria: 1) Os servidores estatuários, ocupantes de cargos públicos, regidos por estatuto próprio da entidade; 2) Os empregados públicos, ocupantes de empregos públicos, regidos pelas regras da CLT; 3) Os servidores temporários, situação prevista pelo artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Estas pessoas não estão vinculadas a cargo ou emprego público, apenas exercem função. Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas prestadoras de serviços ao Estado, sem vínculo, remuneradas ou não. Estão entre estes os delegados pelo Poder público e os requisitados, nomeados ou designados para o exercício de funções públicas tidas como relevantes, bem como os gestores de negócios. A alusão à Administração Direta e Indireta, como também aos agentes públicos, fez-se necessária para evidenciar a notória submissão destes ao regime jurídico administrativo e suas manifestações.

            Para ilustrar o que diz respeito à expressão acima citada, Mello assevera: “Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público[4]”.

Dentre os doutrinários pátrios mais renomados, Mello[5] conceitua: “Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do Pais, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado”.

            Diante disso, constata-se que a máquina pública é movida pela força das leis e normas e quem as executa e fiscaliza é exatamente esta categoria denominada de servidores públicos.

2.2 REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO

Entende-se por Regime Jurídico o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica. Deste, se originam vários direitos e deveres dos servidores públicos, com variáveis que se ocasionam ao longo de sua vida funcional.

Os regimes jurídicos se classificam em Regime Estatutário, Regime Trabalhista ou Celetista, Regime Especial e o Regime Jurídico Único.

Ao explicar o regime jurídico dos servidores, acerca das Normas Constitucionais pertinentes a cada caso, temos, o ensinamento de Mello[6]:

A Constituição, antes do advento da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, dispunha no art. 39, caput, o seguinte: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas".

A partir disto prosperou, com irrefragável força, a intelecção, que sempre sustentamos ser errônea, de que as pessoas jurídicas de direito público só poderiam adotar um regime, que veio a ser o de cargo público, banido então o regime de emprego. Sobrevindo a Emenda 19, o caput do art. 39 foi alterado e não se fez mais qualquer menção a regime único. Desde então surgiu o entendimento de que a lei poderia, se lhe parecesse bem, adotar o regime de emprego para as mais diversas atividades da Administração direta, autárquica e fundacional.

            Está explícito na Carta Federativa de 1988 que os trabalhadores em geral, os servidores de Categoria Especial, Próprio ou Único, deveriam gozar de certos direitos já adquiridos e alcançados ao longo de muitos anos de lutas classistas.

Neste sentido, cumpre tão-só lembrar que a Constituição assegura a todos os que estejam sob regime laboral um conjunto de direitos, da qual Mello[7] menciona, sobretudo, daquelas elencadas no art. 7º da Carta Política Brasileira[8].

Mesmo havendo a previsão de um Regime Jurídico Único para os servidores públicos, vale lembrar que cada ente do poder público (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal), cria e adita seus próprios estatutos conforme sua oportunidade e conveniência, se valendo do Poder Discricionário que a administração detém.

O que não pode deixar de acontecer, é que mesmo estes entes Estatais criando seus próprios regimentos, devem, obrigatoriamente, seguir uma uniformidade de regime para seus servidores.

Baseado na uniformidade de regimes ora citado, Mello[9] enfatiza que:

Uma vez que se afirmou e reiterou que podem existir cargos e empregos nas pessoas jurídicas de direito público, mesmo existindo a previsão de regime jurídico único, agora restaurado, cumpre responder a duas questões. A primeira delas é: como se pode promover a convivência do art. 39, que prevê regime jurídico único, com o disposto nos precitados arts. 51, IV, 52, XIII, 61, § l, Il, "a", e 114, que contemplam a existência também de empregos nas pessoas de direito público? A conciliação destes dispositivos é possível desde que se entenda que o pretendido pelo art. 39 não foi estabelecer obrigatoriamente um único regime para todos os servidores da Administração direta, autarquias e fundações públicas, mas impor que a União e suas entidades da Administração indireta, Estados e suas entidades da Administração indireta e Municípios e suas entidades da Administração indireta tenham, nas respectivas esferas, uma uniformidade de regime para seus servidores. Ou seja: inadmite-se que quaisquer destas pessoas adotem para si um dado regime e atribuam à autarquia tal, à autarquia qual ou à fundação tal, diferentes regimes, criando uma pluralidade deles como ocorria antes da Constituição de 1988. Deve haver, isto sim, um "regime jurídico único" na intimidade das diversas ordens de governo. Em outras palavras: é possível (embora afigure-se-nos inconveniente) que as atividades básicas estejam sujeitas ao regime de cargo, isto é, estatutário, enquanto algumas remanescentes, de menor importância, sejam exercidas sob regime de emprego. Inversamente, não é possível haver diversidade de regimes entre Administração direta e as distintas pessoas das respectivas Administrações indiretas. A segunda questão concerne a saber que atividades podem ser postas sob regime de emprego ao invés de regime de cargo, pois não se pode imaginar, por razões de logo esclarecidas, que seja indiferente a opção por um ou por outro.

Os servidores antes abordados se vinculam à Administração através de um Regime Jurídico. De acordo com a CF/88, art. 39, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituírem regimes jurídicos únicos e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Partindo desta premissa, é salutar tecer algumas considerações sobre regime jurídico na Administração Pública.

Destarte, existem servidores em relação jurídica diversa daquelas previstas pelo Regime Jurídico Único, que se relacionam e tem sustentáculo em outra norma também Constitucional denominada de emprego público.

Tais servidores tiveram seu ingresso nas carreiras públicas sem o instituto do concurso Público de provas e de provas e títulos.

Neste sentido, Mello[10], relaciona estes servidores como detentores de emprego público, mesmo sem o devido concurso público, aqueles servidores amparados pelo regime do art. 19 do ADCT[11].

Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. É que, a partir da Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.1998, foi alterado o art. 39 da Constituição, que previa o chamado regime jurídico único (o qual – presumia-se, então – deveria ser o de cargo público). Assim, suprimida que foi a referência a tal regime, surgiu o entendimento de que, quando a lei o desejasse, poderia criar empregos e adotar-lhes o correspondente regime, do que resultaram muitas admissões para empregos públicos. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.2000, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para pessoal das "agências reguladoras", entidades nas quais justamente seria indispensável que seus servidores desfrutassem das garantias próprias do regime de cargo, estatutário.

Ainda estão relacionados os servidores beneficiados pelo art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias como sendo uma categoria de servidores num "quadro em extinção[12]” até que possam realizar o concurso público e assim se tornarem “servidores estatutários”.

            De toda a monta, se verificou que até os dias atuais existem servidores em pleno exercício que não tiveram seu ingresso por meio do concurso público, contudo, são detentores da estabilidade e não podem ser demitidos ou exonerados porque se enquadram em uma categoria diferenciada que são aqueles beneficiados pelo art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias.

            Se estes não realizarem concurso público não serão considerados “Servidores Estatutários”, mas se atingirem o tempo de contribuição e a idade necessária, poderão usufruir da aposentadoria, inclusive, com proventos integrais.

2.3 FORMAS DE ADMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO

            Nos dias atuais, a única forma de ser servidor Público é se submetendo ao crivo do concurso público de provas e de provas e títulos, que é o meio Constitucionalmente aprovado para tal fim.

            Ainda é garantia Constitucional o acesso a todos os que se enquadram na lei o acesso aos cargos públicos oferecidos.

Neste sentido, Mello[13] aduz forma à expressão “acessibilidade aos cargos e empregos, seja por meio de Concurso Público ou por processo seletivo público”:

A Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão, assim declarados em lei, nos quais são livres a nomeação e a exoneração (art. 37, lI). Registre-se que a Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, incluiu um § 5° no art. 198 (regulamentado pela Lei 11.350, de 5.10.2006), por força do qual ficou prevista a admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo público. Ninguém sabe exatamente o que seja "processo seletivo público". Esta expressão surgiu para designar, no passado, o concurso efetuado para admissão a empregos (isto é, quando se tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu, a Constituição exige concurso público tanto para cargos quanto para empregos. Tais procedimentos eram mais céleres, menos burocratizados que o costumeiro nos concursos públicos, mas é impossível precisar com rigor quais as diferenças, em relação a eles, suscetíveis de serem aceitas sem burla ao princípio da impessoalidade. Assim, quando a Emenda 51 - tecnicamente lastimável - fala em "processo seletivo público", ter-se-á de entender que não poderia revogar a igualdade de todos perante a lei (cláusula pétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, § 4°, IV, da CF) e, a fortiori, perante as possibilidades de ingresso no serviço público. Logo, o tal processo seletivo terá de apresentar características similares às de um concurso público, podendo apenas simplificá-lo naquilo que não interfira com a necessária publicidade, igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do certame. Será obrigatório, ainda, que as provas ou provas e títulos guardem relação com a natureza e a complexidade do emprego.

A Constituição resguarda o direito a todos que tem o interesse de compor o corpo de servidores do Governo, inclusive sem impor qualquer restrição à acessibilidade destes nos cargos citados.

Neste sentido, se vê respeitado o Princípio Constitucional da acessibilidade aos cargos públicos oferecidos.

Segundo Mello “O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta e indireta. De outro lado, propôs-se a impedir o ingresso sem concurso, mas ressalvadas as exceções previstas na Constituição [14]“.

2.4 SANÇÕES IMPOSTAS AO SERVIDOR PÚBLICO

Sanção disciplinar nada mais é do que a pena aplicada ao servidor público que comete alguma falta funcional ou pratica atos privativos que vá repercutir negativamente ou causar algum efeito em desprestígio à Administração Pública em que o servidor está vinculado.

No direito disciplinar não poderia ser diferente, como explica Costa[15] “No âmbito do direito processual disciplinar, encontrar-se-ão as sanções disciplinares, as quais poderão ser aplicadas ao servidor público indiciado pela prática de irregularidades funcionais, se devidamente comprovadas no decorrer do processo disciplinar.

A sanção administrativa disciplinar implica em um juízo de privação de direitos, imposição de deveres, restrição de liberdades, condicionamentos ligados em seu nascedouro e existência, ao cometimento comprovado de um ilícito administrativo, Osório [16].

Discorre Osório[17] um dos elementos objetivos da sanção administrativa é o efeito aflitivo da medida, que pelo próprio conceito de sanção, ou também chamada de pena, remete a representação de sofrimento, dor, mal imposto ao infrator.

            As penas disciplinares, previamente previstas em lei ou regulamento servem de parâmetros para a comissão processante fazer a dosimetria da pena, ainda que exclusivamente em matéria administrativa.

As sanções disciplinares são espécies de sanções administrativas e a estas se integram, no entendimento de Osório[18], quando afirma:

Estas possuem as fundamentais características das sanções administrativas, por estarem inseridas no âmbito formal e material do Direito Administrativo. As sanções disciplinares são constituídas de: Manifestação do Direito Administrativo Sancionador ou repressivo, expressão de incidência do Direito Administrativo em determinadas relações, atos ou fatos jurídicos, traduzindo relevantes conseqüências normativamente regradas por esse ramo do direito, em face de seu campo de alcance.

Certo é que, se o servidor cometeu ilícito administrativo, e foi julgado por comissão processante e considerado culpado, deve responder pelo seu erro, na forma do estatuto.

Destarte, segue trecho da doutrina de Júnior[19] que traz o conceito de sanção disciplinar imposta ao servidor:

A palavra sanção, empregada na filosofia e na teoria geral do direito em sentido lato e genérico – para indicar qualquer meio de que se utiliza o legislador para assegurar a eficácia da norma -, tem também um significado mais preciso e mais técnico, designando a consequência danosa que o legislador atribui ao fato daquele que viola a norma, como correspectivo de sua ação e como meio de restauração da ordem jurídica perturbada. Em sentido técnico, a sanção ou pena é sempre um meio indireto sobre o qual o legislador se apóia para conseguir a observância de sua lei. Sanção típica, mas não única, é a pena.

As transgressões cometidas por servidores públicos, no desempenho de suas funções serão analisadas e as punições a estes aplicadas seguem uma escala de relevância e periculosidade, das quais, vai resultar em uma pena mais leve ou mais severa, conforme o caso.

            Neste sentido, Júnior[20] aborda acerca das infrações graves e gravíssimas cometidas por servidores e suas respectivas sanções:

A infração grave e gravíssima apurável mediante processo administrativo, disciplinar ou criminal, leva as autoridades competentes a aplicar as respectivas penas aos infratores. O exame demorado de cada uma dessas infrações revela que as várias espécies se reduzem a três tipos principais: (I) falta disciplinar propriamente dita; (II) falta disciplinar-crime; (III) crime. A primeira é apurada por meio de processo administrativo disciplinar. As outras duas em processo administrativo criminal. A primeira está capitulada nos Estatutos dos Funcionários Civis (da União, dos Estados, dos Municípios); as demais, além de se incluírem nos Estatutos, encontram agasalho no Código Penal, lei federal nacional, que as capitula como crimes. Constituem faltas disciplinares, propriamente ditas, as que atentam contra a hierarquia sem chegarem a constituir, entretanto, de maneira inequívoca, crime previsto no Código Penal, como, por exemplo, a incontinência pública e escandalosa, a embriaguez habitual, a referência depreciativa às autoridades ou aos atos da Administração, a promoção de apreço ou desapreço no recinto da repartição, a insubordinação grave em serviço, a incitação ou a adesão a greves. Constituem faltas disciplinares-crimes as que, atentando contra a hierarquia, estão ainda capituladas no Código Penal, Título XI, como o crime de desacato, praticado por funcionário contra superior (Código Penal, art. 331), a desobediência à ordem legal de funcionário público (Código Penal, art. 330). Constituem crimes as infrações que não dizem respeito à hierarquia, mas que, por qualquer motivo, perturbem a ordem administrativa, visto causarem óbice ao bom andamento dos serviços públicos, como os seguintes crimes funcionais: peculato (Código Penal, art. 312), extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (Código Penal, art. 314), emprego irregular de verbas ou rendas públicas (Código Penal, art. 315), enfim, a série de crimes capitulados no Código Penal, arts. 312 a 326.

            As penalidades, conforme enunciação do art. 127 da Lei 8.112/1990, são as seguintes: (I) advertência; (lI) suspensão, conversível em multa; (III) demissão; (IV) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; (V) destituição de cargo em comissão; (VI) destituição de função comissionada – e sua aplicação será sempre fundamentada (art. 128, parágrafo único) da referida lei, como bem conceitua Mello[21].

Art. 127.  São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

Art. 128.  Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Parágrafo único.  O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Em síntese, pode-se dizer que as sanções disciplinares estão para o processo administrativo disciplinar, assim como as penas estão para o direito penal, pois toda e qualquer sanção disciplinar somente será aplicada após o devido processo legal. Restando comprovada à prática de irregularidade funcional, respeitados o direito ao contraditório e a ampla defesa dentro do devido processo legal.

            Após ter explanado o conceito de servidor público abrangendo toda a evolução histórica até os presentes dias, abordando o regime jurídico destes, as diversas formas de admissão no serviço público e finalizando este capítulo com as sanções disciplinares impostas aos servidores públicos, necessário se faz aprofundar os estudos no procedimento e no processo administrativo disciplinar propriamente dito.

3 PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Antes de adentrar no contexto do processo administrativo disciplinar, necessário se faz distinguir o termo ‘processo’ de ‘procedimento’, para uma melhor compreensão deste estudo.

3.1 DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO E PROCEDIMENTO

            Processo e procedimento têm sua origem do Latim e dimanam do vocábulo procedere (que significa adiantar-se, caminhar, avançar, progredir, seguir em frente), da evolução do termo ‘processo’, derivou-se o termo ‘procedimento’, como explicam os doutrinadores Octaviano e González “modo de alguém fazer alguma coisa[22]”.

            Desta feita, Schmitt[23] descreve com precisão a pertinência dos termos “processo” e “procedimento”:

Quando admitida a processualidade no âmbito das ações de cunho administrativo, o questionamento foi transferido para a pertinência ou não da adoção do termo processo para denominá-las ou procedimento, assunto ainda hoje sem a unanimidade de opiniões dos estudiosos do tema. Paulatinamente, consolidou-se a possibilidade de utilização dos termos processo e procedimento; no entanto, cada qual para circunstâncias e objetivos diversos.

            Segundo Júnior[24], “o processo administrativo pode ser definido como sendo o conjunto de atos e formalidades, os quais, antecedendo e preparando o ato administrativo, possibilita que o Estado atinja os seus fins, concretizando a vontade da Administração Pública”.

            O processo administrativo disciplinar é fruto do Direito administrativo, mas como todo o universo jurídico está relacionado um ao outro, este também se relaciona a outras searas jurídicas.

Costa[25] bem conceitua a introdução do processo administrativo disciplinar com outras searas jurídicas:

Tendo o processo disciplinar índole proeminentemente administrativa, pelo menos no contexto do nosso jus positum, é óbvio que suas ligações de intimidade são maiores com o Direito Administrativo e com o Processo Administrativo, embora, tratando-se de fenômeno jurídico lastreador de potestade punitiva do Estado, deva guardar vinculações com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. Como vemos, deitando o processo disciplinar raízes mais profundas na cidadela do processo administrativo, pelo menos na nossa ordem jurídica, necessário torna-se que estudemos, com mais detença, essa categoria processual. Cortando delongas e maiores preocupações doutrinárias, podemos assentar que processo administrativo é a sucessão formal de atos que são realizados, por determinação legal ou em atendimento a princípios sacramentados pela ciência jurídica, com vistas a dar sustentação à edição do ato administrativo. Se esses atos são dinamizados tendo em mente concretizar a imposição de pena disciplinar, estaremos, então, diante do processo administrativo disciplinar. Com efeito, podemos inferir que a relação que existe entre processo administrativo e processo disciplinar é a mesma que se verifica entre gênero e espécie. Aquele é o gênero. Este último, a espécie. Donde, pois, poder-se dizer que todo processo disciplinar é processo administrativo, sendo, porém, inexato o reverso, uma vez que nem todo processo administrativo é processo disciplinar. O processo disciplinar é regido pelas normas e princípios que formam o universo do Direito Processual Disciplinar.

“O processo administrativo se consubstancia numa sucessão encadeada de fatos, juridicamente ordenados, destinados à obtenção de um resultado final, no caso a prática de um ato administrativo final”[26].

“O processo administrativo consiste em uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da Administração”[27].

“O processo, então, pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre seus sujeitos. O procedimento é, neste quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo”[28].

            Há de se falar em direito disciplinar, mas, de forma alguma, pode-se deixar de lado o devido processo legal, que deve ser seguido, respeitando sempre a ampla defesa e o contraditório, sob pena de todos os atos do processo se tornarem nulos ou anuláveis, por falta de procedimento legal e por cerceamento de defesa do acusado.

Para ancorar o exposto, Costa[29] conceitua o Direito Processual Disciplinar sob o prisma dos regulamentos pertinentes, seguindo o devido processo legal e se respeitando a ampla defesa e o contraditório:

O perfunctório conhecimento ou a simples noticia a respeito do cometimento de falta disciplinar não são o bastante para que, com legitimidade, se imponha a sanção regulamentar correspectiva. Para que tal ocorra, é necessário que tenha havido o devido procedimento apuratório (due process of !aw), o qual deverá ter observado as normas e princípios pertinentes. Se houve alguma dúvida no passado quanto a essa asserção, podemos acrescentar que na atualidade, por força do art. 5°, LV, da vigente Constituição Federal, não há mais razão para tanto. As vertentes informadoras e orientadoras do processo disciplinar, em razão de ainda não haverem sido, entre nós, sistematizadas num só diploma legal, são de difícil manipulação e de complicada compreensão, o que faz com que muitos administradores desinformados acreditem que o fenômeno processual disciplinar deva-se comportar nos estreitos limites que são delineados pelas vigentes normas legais estatutárias. O Direito Processual Disciplinar, conquanto não apresente progresso sistêmico-Iegal em nosso País, evoluiu bastante desde a derrocada do Estado Novo até os dias atuais. A farto material normativo produzido pelo então DASP e pela Consultoria-Geral da República (hoje, Advocacia-Geral da União - AGU), numa pletora de doutos pareceres jurídicos, ajuntado às construções jurisprudenciais de nossas cortes e à combativa e luminária doutrina nacional sobre o tema, pressionou sobremaneira no sentido de ampliar os horizontes desse setor do Direito Administrativo.

            Os atos administrativos, na esfera disciplinar, tendem a ter um final conclusivo com uma sequência ordenada de atos que justifiquem o seu resultado. Mello[30]:

É uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo. [...] Com efeito, ao desempenhar suas atividades administrativas, o poder público frequentemente não obtém o resultado pretendido senão mediante uma sequência de atos ordenados em sucessão. Daí a figura do procedimento administrativo, isto é, a noção de procedimento administrativo que, justamente, reporta-se a estas hipóteses em que os resultados pretendidos são alcançados por via de um conjunto de atos encadeados em sucessão itinerária até desembocarem no ato final.

No saber de Júnior[31] “O processo administrativo, na prática das repartições e dos tribunais, é formado por alguns princípios teóricos e por precisas regras do direito positivo, constitucionais, legais e estatutárias”.

O mais importante desses princípios, é o que está estampado na nossa Carta Política de 1988[32], em seu art. 5º, mencionando sua essência em dois dispositivos distintos: Art. 5º, inciso LV, “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” e inciso LXXVIII “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O processo administrativo, no entanto, tem aspectos distintos em relação à teoria e sua aplicação na prática, segue o ensinamento de Junior[33], que afirma:

Como sempre, a teoria e a prática não são aspectos indissociáveis da mesma realidade, pois a teoria divorciada da prática é edifício erguido sobre a areia. A prática por sua vez, não informada por princípios teóricos, é destituída de fundamento. “Na prática, a teoria é outra” é frase oca, sem sentido, ou para causar sensação, porque, se assim fosse, seria melhor fechar as escolas, fazer-se abolição dos principio e regras e começar a atuar na “escola da vida.” Em direito, seria a consagração do rábula.

            Neste prisma, temos convicção da estreita relação entre a teoria do processo administrativo e sua respectiva prática.

O único ponto de duvida seria como proceder para instaurar, desenvolver e finalizar o processo pelas autoridades administrativas competentes.

Junior[34], neste aspecto, esclarece com precisão:

Comecemos, pois, pelo estudo da expressão “processo administrativo”, realidade que não é entendida do mesmo modo pelos especialistas. Processo administrativo é o próprio processo, no âmbito da administração, mas levando-se em conta a divergência dos autores a respeito, bem como as varias acepções da expressão, é preciso cuidado especial para, numa só definição, designar a realidade que esta expressão pretende abranger. Assim, em acepção ampla, “processo administrativo” refere-se ao conjunto sistemático de atos dos órgãos da administração que, em matéria administrativa, objetiva a concretização das relações jurídicas reguladas, anteriormente, pelo direito substantivo.

Por fim, o processo é o conjunto ordenado de atos que manifestam as funções públicas, visando um determinado fim, sendo desenvolvido através de um procedimento, que é o rito pelo qual o processo irá prosseguir. Inobstante, os atos administrativos, terem que observar os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, contraditório, ampla defesa, dentre outros, mister se faz que haja, em todos os processos administrativos, um rito procedimental pré-determinado, a fim de se evitar a violação do consagrado Princípio Constitucional do Devido Processo Legal.

3.2 PODER DISCIPLINAR E O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

            O Poder Público, por demandar exclusivamente na esfera administrativa do processo leva em seu bojo a incumbência de garantir a lisura de seus atos em todo o curso processual, inclusive, quando se tratar de matéria disciplinar.

            A evolução histórica bem ilustra os passos percorridos pelo processo administrativo disciplinar até os presentes dias, na visão Duarte[35]:

A “formação histórica do poder disciplinar” afirma ter sido da igreja a grande influencia para a formação, através da imposição de severa “disciplina eclesiástica” sem, no entanto, conter sustentação de cunho jurídico e de características de um conjunto sistematizado de normas. Diz Duarte ter sido na Alemanha século XVIII, segunda metade, o aparecimento da “figura padrão do empregado ou agente público moderno.”

A ideia de poder disciplinar tem raízes desde os primórdios da civilização humana organizada, onde existia a figura do líder do grupo, ou até mesmo, o comandante de um aglomerado que sempre esteve à frente das decisões a serem tomadas.

            Ainda no cerne da Evolução Histórica, segue Duarte[36]: “Da mesma ocasião, o inicio da organização burocrática que, embora o soberano tivesse os poderes “de nomear, demitir e punir livremente” os servidores, a estes era assegurado a garantia dos próprios interesses”.

No mesmo artigo está a afirmação de que a caracterização do poder disciplinar somente aconteceu depois da fixação dos “princípios informadores da função pública”, tendo como consequência o surgimento da relação jurídica especifica para a espécie de emprego. Essas alterações são devidas a França, por causa do Conselho de Estado, atribuindo-lhe a “competência para centralizar o Poder Disciplinar”. Os julgamentos do órgão acima mencionado passaram a colaborar para a construção dos fundamentos de um “futuro estatuto dos funcionários”, impossível de acontecer se fosse somente com base na legislação vigente, tida como “hostil e inadequada”. Apesar da democracia reinante na França à época, no que diz respeito aos direitos e garantias dos funcionários, o sistema se caracterizava pela arbitrariedade, tendo como consequência o surgimento de sindicatos para lutar pela estabilidade, pelo desaparecimento das influências de cunho eminentemente político, pugnando, pelo respeito aos princípios da moralidade e da justiça na seleção dos servidores, nas promoções, e pela criação de um regime de disciplina, no qual estivesse garantida a independência desses servidores públicos. No Brasil, inexiste qualquer movimento de funcionários na busca de legislação regradora da relação com a entidade pública, conforme este mesmo artigo, os avanços nos direitos foram o resultado da ação isolada de parlamentares, ressaltando este mesmo autor a inusitada situação que os benefícios estatutários aos servidores não foram concedidos por governos caracterizados como liberais e democratas, mas pelo regime ditatorial das décadas de trinta e quarenta do século passado. Nesse sentido, regra a Constituição de 1937, artigo 156 com o seguinte texto: “O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos, já em vigor”. O preceito constitucional acima foi atendido pela lei 1.713, de 28 de Outubro de 1939 que “outorgava aos servidores públicos a sua carta de manumissão“. Consolidavam-se no Brasil, assim, tanto os interesses dos funcionários, como as regras da disciplinariedade no serviço público. Desde então, mesmo que de forma lenta, o assunto evolui através da menção nas posteriores Cartas Políticas e do aperfeiçoamento da legislação infraconstitucional, regrando os direitos, os deveres e as obrigações dos servidores, desaguando na Lei Maior de 1988, que contempla a matéria e, inclusive, define questões de cunho processual, evoluindo o tema para diminuir os privilégios da Administração Pública e aumentar a segurança dos servidores.

            O poder disciplinar e o PAD têm muito em comum, pois este primeiro tem suas atividades concentradas em manter a ordem, a disciplina e o Estado Democrático de Direito, como preceitua a Carta Política de 1988. E sua íntima relação com o processo administrativo disciplinar verte de uma série de fases e pré-requisitos já estipulados para cumprir sua atividade fim que é investigar, processar e julgar ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos no exercício de suas atividades.

Para melhor compreensão da afirmativa supracitada, reporta-se ao ensinamento de Junior, quando afirma:

A atividade da administração é, em larga escala, uma atividade processual e esta, pela importância de que se reveste, está inscrita entre as atividades de maior responsabilidade do direito administrativo, não só porque é a base para a aplicação das penas disciplinares, ditas maiores, como também porque, em nossos dias, é indubitável a tendência generalizada, nos países de orientação democrática, de assegurar ao funcionário publico uma série infinita de recursos que o põe a salvo do arbítrio das autoridades às quais se subordina. Sem o due process of law a demissão do agente público é ilegal. Se, por um lado, não há disciplina alguma que dispute ao direito administrativo o estudo do processo que lhe é peculiar, por outro, a questão controvertida está em saber se o procedimento administrativo é suscetível e digno de investigação teórica. Não há a menor duvida que a importância gradativa que vai assumindo o processo administrativo moderno justifica, do modo mais amplo, quaisquer estudos e investigações teóricas tendentes a esclarecer-lhes os contornos nem sempre nítidos, mas que necessitam, por isso mesmo, de rigorosa e urgente delimitação[37].

            A esfera disciplinar competente à Administração Pública se vale de ferramentas típicas desta para a investigação e a apuração de faltas graves cometidas por servidores públicos.

            O processo disciplinar é uma ferramenta fundamental, e é importante frisar que as decisões administrativas não transpõem para repercutir no âmbito da jurisdição penal.

            Com base na afirmativa proposta, e afirmando que as decisões administrativas não derivam para a esfera penal, Júnior esclarece com precisão que:

Processo administrativo disciplinar ou simplesmente processo disciplinar é o capítulo do direito administrativo, extraordinariamente vasto e importante, que consiste no conjunto ordenado de formalidades a que a Administração submete o servidor público (ou o universitário) que cometeu falta grave atentatória à hierarquia administrativa. O objetivo do processo administrativo disciplinar é a tutela da hierarquia através da apuração imediata da falta cometida e, em seguida, da aplicação justa da pena cominada no Estatuto do Funcionário, na sua respectiva esfera (União, Estado ou Município). Para as punições disciplinares menos graves, basta a apuração por meios sumários ou sindicâncias; para as mais graves é de rigor o processo administrativo. O processo administrativo disciplinar não tem por objetivo a apuração de nenhum crime capitulado no respectivo Estatuto e no Código Penal, mas, tão só, o ilícito administrativo, tanto que, encerrados os trabalhos e proferida a decisão, esta não transpõe a órbita administrativa para repercutir no âmbito da jurisdição penal[38].

De forma geral, a mais renomada doutrina do Direito Administrativo pátrio manifesta que o poder disciplinar e o regime disciplinar, alcançam, apenas, os atos praticados pelo agente na condição de servidor, ou seja, os atos funcionais.

Com maestria e precisão, Meirelles aborda o poder disciplinar e os ilícitos administrativos cometidos por servidores afirmando que:

Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração e, por isso mesmo, só abrange as infrações relacionadas com o serviço[39].

            O direito disciplinar está para os ilícitos administrativos, assim como o direito processual penal está para a esfera penal, desta forma, pode-se dizer que as condutas errôneas cometidas durante atividades administrativas não devem se confundir com a esfera penal, salvo, quando, se tratar de crimes tipificados exclusivamente como penais.

            O desrespeito à essa premissa, é conduta diversa daquelas previstas nos estatutos existentes, e podem, se provocados, agir de forma inversa e ser considerado conduta irregular passível de anulação.

            Na mesma linha de raciocínio, Di Pietro[40], explana que a má conduta na vida privada, para caracterizar-se como ilícito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado ‘procedimento irregular’.

            Se a área administrativa disciplinar não se confunde com a penal, fato é que esta guarda estreita relação com outras searas do direito como o direito civil, constitucional e processual civil e penal, esta última somente para nortear os passos acerca da investigação e julgamento do processo disciplinar.

            Para expressar a inter-relação do direito administrativo disciplinar com outras searas jurídicas do direito, segue trecho da doutrina de Carvalho[41] quando afirma:

O direito administrativo disciplinar guarda relações com o direito civil (noções de domicílio, de pessoa jurídica), constitucional (princípios e garantias constitucionais incidem diretamente no processo administrativo disciplinar, como do juiz natural, da irretroatividade da norma penal, da inadmissibilidade de provas ilícitas, do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da legalidade, moralidade, eficiência, publicidade, etc.), penal (conceito de crime contra a Administração Pública como falta disciplinar passível de pena demissória, contagem da prescrição das faltas administrativas pelos prazos prescricionais do Código Penal - art. 142, Lei federal n. 8.112/1990, idéias de excludentes de ilicitude e de culpabilidade, inimputabilidade, etc.), processual civil e penal (procedimentos em audiências e para coleta de provas, etc.), comercial (conceitos de comércio e gerência, de atividade comercial incompatível com a função pública, para fins de demissão do agente transgressor), dentre outros tantos exemplos.

            Filho[42] lembra a relevância das formalidades legais no processo administrativo disciplinar, assim descrevendo: “o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”.

            De todo modo o processo administrativo disciplinar, “PAD” como é conhecido nesse meio, é a ferramenta legal que a administração pública utiliza para apurar atos faltosos, cometidos por servidores públicos, no exercício de suas funções, ainda serve como parâmetro para uma eventual punição se o servidor for considerado culpado.

3.3 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

            Como todo o processo tem o seu procedimento, suas fases distintas e os passos a serem seguidos, na esfera administrativa disciplinar não poderia ser diferente, nesta, será visto todas as fases, e as peculiaridades de cada uma, seus pré-requisitos e a combinação desta com a lei e os regulamentos que lhes dão suporte para o julgamento do processo administrativo disciplinar.

            As fases do processo administrativo disciplinar emanam da lei 8.112/1990, que é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, e este, regula sua conduta, procedimentos, e todo o suporte necessário que a comissão processante irá precisar para realização das suas atividades.

            Neste sentido, Schmitt[43] explana sobre as fases do Processo Administrativo Disciplinar:

A condução do Processo Administrativo Disciplinar no âmbito da União é regrada pela Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o “Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, das autarquias e das fundações publicas federais”. Muito embora seja um regramento específico para os servidores da União, a lei mencionada não deixa de ser um sinalizador para as demais entidades federadas quando da instituição de regras para assuntos da mesma espécie. Quanto às fases do processo administrativo disciplinar, é o artigo 151, da lei 8.112, que as define, dizendo o seguinte:

O processo disciplinar é desenvolvido nas seguintes fases:

I – instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;

II – inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

III – julgamento.

            Sabe-se que as fases do PAD obedecem a prazos e a estreitos procedimentos consubstanciados numa série de atos que vão desde a portaria de instauração até o julgamento final por parte da autoridade administrativa competente, respeitando sempre o direito de defesa do acusado.

            Se assim não fosse, este procedimento se tornaria vicioso e como a legislação prevê, não se admite presunção de culpa sem o devido processo legal, nem a imposição de sanções administrativas sem o transito final do processo administrativo disciplinar.

Com base nisso, Costa[44] disserta sobre as fases do processo disciplinar, afirmando que essas se desdobram em:

O processo disciplinar desdobra-se numa série de atos que se iniciam com a portaria instauradora e se encerram com o julgamento da autoridade administrativa competente. Há doutrinadores que incluem os recursos no contexto do processo que ensejou a punição recorrida, promanando daí o errôneo entendimento de que os recursos constituem a última fase daquele mesmo processo. Discrepamos desse ponto de vista, uma vez que os recursos embora dependam, como é lógico, do processo a que miram contrariar, configuram fenômeno jurídico-processual distinto. Se assim não fosse, o processo disciplinar somente atingiria o seu termo final quando esgotassem ditos recursos. Mas isso não se verifica, posto que muitos processos não chegam se quer a suscitar, na pratica, qualquer recurso, sem que tal circunstância lhes tire a possibilidade de exaurimento, com a produção de todos os seus jurídicos efeitos. Se os recursos fossem fundidos no mesmo processo que originou reprimenda disciplinar, este somente atingiria a sua culminância com superveniência do julgamento daqueles. Discordando, pois, dessa tese simbiótica, concebemos que os recursos disciplinares formam procedimentos apartados, conquanto sejam, em sentido existencial, dependentes do processo a que buscam fulminar. Com efeito, vislumbramos no processo disciplinar apenas cinco fases, quais sejam: a) a da instauração; b) a da instrução; c) a da defesa; d) do relatório; e e) a do julgamento. O processo disciplinar federal, por força do art. 151 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei n" 8.112/90), divide-se em três fases, quais sejam: a instauração, o inquérito administrativo e julgamento. A fase do inquérito administrativo comporta três subfases: instrução, a defesa e o relatório.

Temos no PAD uma diferença entre os termos servidor envolvido, investigado, acusado e indiciado. Os termos envolvido e investigado se referem ao servidor ainda não acusado, ou seja, apenas um interessado no processo. A partir do momento da notificação prévia devidamente assinada, o servidor passa a ser um acusado. Quando da finalização da instrução, a comissão do PAD realiza a indiciação do acusado, sendo posteriormente citado para a entrega da Defesa Escrita. Neste momento o servidor passa a ser indiciado.

            As fases do processo administrativo disciplinar servem para escalonar e sequenciar o macro-processo do direito disciplinar, com base em normas e regras já determinadas. Estas buscam elucidar a verdade, seja ela material ou formal, para então, formular o relatório conclusivo e o julgamento do PAD, como segue:

3.3.1 Instauração

Qualquer servidor público vinculado a algum dos Poderes, ou qualquer cidadão comum que testemunhar fato ou ato delituoso cometido por servidores públicos pode fazer a respectiva denúncia, inclusive de forma anônima, e a Administração Pública, por sua vez, tem o dever de realizar a investigação por meio das ferramentas competentes disponíveis para isso.

A instauração do processo administrativo disciplinar somente se legitima quando houver um mínimo de fato indicativo da possibilidade de vir a ser futuramente punido o servidor que, sendo o possível autor da infração veiculada, esteja sujeito ao poder disciplinar de quem tenha a competência para iniciar o correspectivo procedimento.

Para ilustrar o citado, segue excerto da doutrina de Costa[45] que assevera:

A portaria inaugural do processo disciplinar, fundando-se em denuncia postulatória, sindicância precatória ou mera noticia de irregularidade funcional, deverá, necessariamente, designar a comissão processante (destacando a pessoa do seu presidente), o objeto do processo (as irregularidades disciplinares trazidas ao conhecimento da autoridade hierárquica) e a individualização do acusado ou acusados. Todos esses elementos informadores e embasadores da abertura do processo deverão conter um juízo de possibilidade condenatória disciplinar, sob pena de quedar como ilegítima a empreitada que se proponha a iniciar essa persecução punitória administrativa.

            “A instauração do processo administrativo disciplinar se dá, pontualmente, com a necessária publicação da portaria no boletim de serviço do órgão responsável por publicação interna na jurisdição da unidade instauradora” Madeira[46].

            A portaria de instauração é o “sinal verde” para o inicio dos trabalhos, e esta deve, obrigatoriamente, ser publicada por autoridade competente com poderes para designar seu presidente e membros que irão começar os trabalhos.

            Acerca da ilicitude formal e material e sua relação com o bem jurídico protegido, ora objeto e pré-requisito para a instauração dos trabalhos investigativos, o PAD busca, por meio da investigação e da oitiva de testemunhas, descobrir e esclarecer a verdade material dos fatos.

            Deste modo, Osório[47] complementa:

Uma vez afirmada a ilicitude formal da conduta proibida, com seu enquadramento no tipo repressivo, cabe averiguar a ilicitude material, ou seja, se o comportamento efetivamente agride o bem jurídico protegido pela norma ou mesmo o status de vigência formal e material dessa norma.

            Esta fase inicial tem por objetivo o inicio dos trabalhos do processo administrativo disciplinar, bem como a tipificação do ato ilícito, para fins de instauração na esfera do Direito Administrativo Sancionatório.

Como explica Osório[48], esta fase passa por um dúplice estágio, sendo estes, formal e material:

A tipificação formal é apenas um primeiro passo no enquadramento da conduta do agente, fruto, via de regra, de uma leitura preliminar do texto legal, na perspectiva de incidência da norma. Necessário, ainda, verificar a adequação material de sua conduta à norma proibitiva, o que pressupõe valorações mais profundas, exame de particularidades comportamentais, circunstâncias concretas, causas e motivações específicas e relevantes do agir humano, fatores sociais complexos e influentes no resultado, enfim, um conjunto interminável de circunstâncias. Logo, a tipicidade formal é uma espécie de estágio preliminar no raciocínio jurídico da decisão, não o estágio definitivo. O efetivo impacto da conduta formalmente típica no bem jurídico tutelado pela norma repressiva é pressuposto da adequação típica material. Trata-se de um processo que exige complexas valorações, notadamente do julgador, mas também da autoridade administrativa. Descreve-se a conduta proibida com suporte em um juízo abstrato, valorativo de pautas comportamentais básicas, levando em conta padrões de conduta abstratos. Sem embargo, a ocorrência efetiva da conduta no mundo real torna imperioso o exame das particularidades do caso concreto, daí emergindo a possibilidade de uma real conduta que não ofenda, de fato, o bem juridicamente protegido.

Assim sendo, a designação da comissão processante ocorre a partir do momento em que o setor de Pessoal do Órgão entrega à comissão disciplinar os autos da denúncia e a respectiva portaria instauradora.

É nesse instante que os membros da comissão já designada se reúnem para traçar as estratégias acerca das providências a serem tomadas visando o início dos trabalhos, tais como: designação do local das reuniões, designação do secretário da comissão através de portaria interna, que de ordem do presidente, tomará as seguintes providências: autuação e protocolo do processo administrativo disciplinar, juntada de documentos, intimação de testemunhas da comissão, perícias, dentre outros serviços delegados pelo presidente desta.

3.3.2 Instrução

Também chamada de Inquérito Administrativo, esta fase da instrução é que vai indicar o rito processual pelo qual o PAD vai ser dirigido. Após constituída a comissão processante na figura de seu presidente, secretário e demais membros, estes se reunirão em reunião para ajustar os detalhes para o curso processual.

“Na fase de instrução, uma vez constituída a comissão de disciplina – o que se verifica na primeira fase do processo (instauração) – fará o seu respectivo presidente a designação do servidor que irá funcionar como secretário.” Costa[49], passando-se, em seguida aos trabalhos apuratórios[50].

Essa fase instrutória recebia, da lei e da prática, a imprópria denominação de "inquérito". Tinha ela o prazo originário de sessenta dias, o qual poderia ser prorrogado por mais trinta. Costa[51].

A sua duração se protraía no período compreendido entre a publicação da portaria instauradora e a realização do último ato apuratório. Nessa subfase da instrução, deverão ser empreendidas todas a providências necessárias ao esclarecimento probatório da verdade dos fatos, tais como: tomada de depoimentos, audição do denunciante (caso haja) e do acusado, colheita de provas documentais, realização de exames periciais, e outras mais. Havendo necessidade, deverão ser efetivadas, ainda nessa subfase, acareações e reconhecimento de pessoas ou coisas. Como regra imprescindível, juntam-se ao processo as folhas de assentamentos funcionais dos servidores acusados. Em princípio, todo o esforço probatório do processo se concentra na fase em exame, embora não se desconheça que a defesa do indiciado, fazendo carrear ao processo substanciais elementos de convicção, constitua relevante força geratriz de comprovações. Acrescente-se, de resto, que, mesmo em escala excepcional, ocorrem medidas instrutórias na fase do julgamento, nas hipóteses em que a autoridade julgadora, achando ainda obscuros alguns aspectos do processo, determina que sejam realizadas diligências a respeito, objetivando, naturalmente, dirimir tais dúvidas.

            Sempre com vista ao respeito aos princípios que norteiam o processo administrativo disciplinar, mesmo na fase de instrução, é facultado ao servidor interessado a juntada de documentos e pareceres para contribuir com a instrução do PAD.

No saber de Di Pietro[52], nessa fase, o servidor interessado “pode juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias” para auxiliar na instrução do processo disciplinar:

Na fase de instrução, o interessado pode juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo, conforme prevê o art. 38 da Lei n.º 9.784/99, e terminada a instrução, ele tem o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado, de acordo com art. 44 da citada lei.

Não obstante, ressalte-se que esta fase denominada de subfase instrutória é a mais expressiva em matéria de elucidação dos fatos, pois trás em cerne todas as informações necessárias para a tomada de decisões da comissão processante.

Após a conclusão dos trabalhos de instrução, partem os membros da comissão processante ao exame criterioso dos meios probatórios existentes nos autos do processo.

Neste sentido, Costa[53] ressalta que:

Nesse momento processual, as provas serão exaustivamente examinadas e sopesadas pelos membros da comissão. Havendo comprovação suficiente da prática de transgressão disciplinar e elementos indicativos de que o acusado seja o seu autor, concluirá a comissão, nos termos do art. 161 da Lei nº 8.112/90, pela indiciação deste, apontando, numa síntese escrita, a que se chama de "despacho de instrução e indiciação", as razões autorizadoras de tal ilação, bem como declinando as disposições da lei ou do regulamento em que deve ser feito o enquadramento. Numa confrontação meramente comparativa, em que se recomenda o resguardo das devidas proporções, podemos asseverar que o despacho de instrução e indicação referido acima exerce função semelhante à da sentença de pronúncia no processo criminal, nos delitos de competência do júri.

            Pode-se dizer que é nesta fase que o processo administrativo disciplinar mais se desenvolve, pois é nela que ocorrerá a coleta de provas através de documentos, a oitiva do acusado e das testemunhas arroladas, a elaboração do relatório conclusivo que resultará na indiciação do acusado ou no arquivamento do processo.

3.3.3 Defesa

            Nesta fase é feita a citação do indiciado ou acusado para que apresente, querendo, num prazo, que varia de estatuto para estatuto, sua defesa por escrito, que será juntado ao PAD para posterior apreciação da Comissão processante.

            Destarte, com a formalização regular do ato citatório, o que deverá ocorrer logo depois do despacho de instrução e indiciação, será concedido ao funcionário indiciado o prazo para oferecer a sua defesa escrita. Havendo pluralidade de indiciados, esse prazo será dobrado e comum para todos.

Neste sentido, Costa[54] assevera que:

Como corolário do princípio da contrariedade do processo disciplinar, será franqueada a vista dos autos ao indiciado e ao seu advogado legalmente constituído, a fim de que o direito de defesa seja exercido da forma mais ampla possível. Consoante o entendimento oficial do DASP, o advogado do indiciado tem o direito de vista dos autos na repartição.

O direito de defesa, por ser Princípio Constitucional, deve ser respeitado, este, porém, pode ser exercido pelo próprio servidor, ou por procurador legalmente constituído nos autos do PAD, inclusive com o instrumento procuratório anexo aos autos.

No processo administrativo disciplinar, são previstas a defesa presencial, em que o servidor está presente ao ato, e a defesa por meio de procurador, em que ele se faz representar, podendo esta ainda ser técnica, quando se faz representar especificamente por advogado.

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Na prática, tem prevalecido esse entendimento consagrado pelo então órgão máximo de pessoal da União[55].

Não obstante, advirta-se que, em face do que preceituava o art. 89, XVII, § 2º, da Lei nº 4.215/63 (antigo e revogado Estatuto da Ordem dos advogados do Brasil), já havia a jurisprudência dos nossos pretórios firmado o ponto de vista segundo o qual esse direito de vista do advogado, legalmente constituído defensor do servidor indiciado, poderia ser exercido fora da repartição onde se encontrasse o processo, a menos que, havendo mais de um acusado ou indiciado com procuradores diversos, houvesse prazo comum para a defesa.

            Inclusive está previsto no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil que os advogados podem atuar como procuradores tanto na Esfera Judicial, bem como na Esfera Administrativa.

Lembra Costa[56] que o atual Estatuto da OAB Lei n° 8.906, de 4-07-94, quase que com idêntica redação, estipula que é direito do advogado, "ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente ou retira-los pelos prazos legais[57]” (art. 7º, XV).

Findo o prazo para a apresentação da defesa, sem que tenha sido esta apresentada, será o indiciado considerado revel, sendo-lhe nomeado em seguida, defensor dativo, para que, em igual prazo, exercite o direito de defesa daquele. Essa providência deita as suas profundas raízes no postulado jurídico-processual de que nenhum acusado poderá ser condenado sem defesa. Com a apresentação da defesa do indiciado, fica encerrada a fase do defensório.

O processo administrativo disciplinar rege-se, dentre outros, pelo princípio do formalismo moderado. Este princípio, ao lado do princípio da eficiência e do interesse público de buscar a verdade material, se manifesta de inúmeras maneiras e em diversos momentos processuais. Uma de suas manifestações mais indubitáveis, expressa no art. 156 da Lei nº 8.112, de 11/12/90[58], é o direito de o acusado acompanhar o processo, caso queira, na íntegra ou em ato específico, seja pessoalmente, seja por meio de procurador.

Assim sendo, é facultado ao próprio servidor exercer sua autodefesa, como bem lembra Carvalho[59]: “o servidor público pode exercer sua autodefesa no processo administrativo disciplinar, sem estar assistido por advogado ou defensor dativo, ainda que não possua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil”.

Ressalte-se que o Estado não obriga o servidor a se defender, contudo, observa, o respeito a que se deve ter às oportunidades de defesa que são oferecidas aos servidores acusados nestes casos.

Neste sentido, segue o entendimento de Osório[60]:

Esse direito de defesa é, em alguma medida, disponível, pois o Estado não pode, rigorosamente, obrigar alguém a defender-se de uma determinada forma. O que se deve observar é o respeito às oportunidades de defesa, estas sim imprescindíveis à validade do processo. Veja-se que a técnica do silêncio ou mesmo da omissão pode ser uma forma técnica de defesa, inclusive com a perspectiva de nulificação do processo ou procedimento. Não se pode premiar aquele que fica em silêncio, mesmo dispondo de oportunidades de defesa, com a nulidade processual ou administrativa, retardando indevidamente a prestação jurisdicional. Penso que se mostra razoável o caminho de propiciar oportunidades aos acusados para o exercício de defesa. Se essas oportunidades são ou não devidamente aproveitadas, utilizadas, parece-me que é um problema dos acusados e de seus espaços de liberdade.

            Nesse viés, o Direito de defesa do acusado, além de ser princípio expresso na Constituição Federal vigente, é item fundamental e pré-requisito para o desenvolvimento das atividades do processo administrativo disciplinar, pois dá ao acusado a oportunidade contraditar todas as acusações que advém contra si, seja por meios próprios ou por procurador (advogado) constituído nos autos.

3.3.4 Relatório Conclusivo

            Esta é fase em que a comissão processante designada pela autoridade competente chega ao fim de seus trabalhos.

Através da elaboração do relatório conclusivo propriamente dito, a comissão manifesta sua opinião acerca de tudo que foi apurado, indicando quais os dispositivos legais infringidos e sugerindo a sanção aplicável ao caso.

Frente a isso, bem explica Filho[61]:

O relatório conclusivo trata-se de uma peça formal elaborada pela comissão processante na fase denominada de relatório conclusivo, e que em seu interior, trará a descrição de tudo que ocorreu no processo administrativo disciplinar, o que após ser analisado, ensejará na conclusão opinativa da comissão processante.

            “A elaboração do relatório é uma fase em que há uma peça opinativa, através da qual a comissão processante opina propondo a absolvição ou a aplicação de determinada sanção, inclusive indicando as provas obtidas como fundamento para a sugestão.” Di Pietro[62].

            Apreciada a defesa, a comissão processante elaborará um minucioso relatório que será conclusivo quanto à inocência ou responsabilidade do servidor, e indicará os dispositivos normativos transgredidos, bem como as circunstâncias atenuantes ou agravantes do caso.

            Neste sentido Mello[63] leciona que:

O processo disciplinar juntamente com o relatório serão encaminhados à autoridade que lhe determinou a instauração para que esta profira o julgamento ou, se a sanção prevista exceder sua alçada, o eleve à autoridade competente para aplicá-Ia, a qual, neste caso, é que proferirá o julgamento, se a penalidade for a demissão ou a cassação de aposentadoria. Este – a ser exarado em 20 dias contados do recebimento do processo – terá de acatar o relatório, salvo se contrário à prova dos autos, hipótese em que, motivadamente, a autoridade julgadora poderá agravar a penalidade ali indicada, abrandá-Ia ou inocentar o servidor. A superação do prazo estabelecido para o julgamento não lhe constituirá causa de nulidade.

Filho[64] elucida que “a comissão processante apenas opina acerca de tudo que foi apurado no processo administrativo disciplinar, devendo detalhadamente expor os fundamentos de sua opinião, pois com base nessa exposição, a autoridade competente julgadora acolherá ou não a opinião e proferirá sua decisão.”

            Discorre Mello[65] acerca das informações constantes no relatório e a inter-relação desta com o Ministério Público.

Estando a infração capitulada como crime, os autos serão remetidos ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladados na repartição. O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo revisto, de ofício ou a pedido, perante fatos novos ou elementos não apreciados no processo suscetíveis de justificar seja a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

            O objetivo do PAD é responsabilizar o servidor na via administrativa, contudo, o desatendimento de certos deveres funcionais pode suscitar responsabilização nas esferas civil e penal, quando, por exemplo, ocorrer prejuízo aos cofres públicos ou danos ao patrimônio deste.

            Neste sentido, Mello[66] explica que:

Resultando prejuízos para o erário público ou para terceiros em decorrência de ação ou omissão, dolosa ou culposa, emerge a responsabilidade civil, isto é, patrimonial, do servidor. Se o dano foi dolosamente causado à Fazenda Pública e faltarem bens que assegurem a execução do débito pela via judicial, a indenização a esta devida pode ser colhida mediante descontos, em valores da remuneração ou proventos do servidor, extraídos em parcelas mensais não excedentes da décima parte deles. Se o dano foi causado a terceiros, indenizados pelo Poder Público em decorrência de condenação judicial, o servidor responderá perante o Estado em ação regressiva, mas, ao contrário do que sugere a redação deste preceptivo, o lesado pode, se o desejar, acionar diretamente apenas o servidor, ou o servidor e o Estado, conjuntamente, nos casos em que a lesão haja derivado de comportamento culposo ou doloso do servidor. A ação de responsabilidade civil contra o servidor que haja causado danos ao erário público mediante comportamento ilícito, prescreve em cinco anos, quando não houver má-fé e dez, no caso de má-fé, sempre contados a partir do término do mandato do governante em cujo período foi praticado o ato danoso, consoante acima dissemos e nos termos da remissão ali feita aos esclarecimentos quanto à nossa mudança de posição e razões que a supeditaram.

            De toda monta, ficou entendido que o relatório conclusivo é uma peça formal e bem fundamentada, que trás consigo tudo o que ocorreu no curso do processo administrativo disciplinar e é com base nesta que a comissão processante ensejará a conclusão do processo com sua decisão final.

3.3.5 Julgamento

            O julgamento do processo administrativo disciplinar é a fase em que a comissão processante chega a um resultado efetivo. Após analisar todas as fases do processo, realizar a oitiva de testemunhas e respeitado todos os prazos legais, e redigido um minucioso relatório conclusivo dos atos e fatos relacionados ao PAD, a comissão processante leva ao conhecimento da autoridade competente a decisão se o servidor investigado é culpado ou inocente quanto às acusações à este imputado.

Com base na Lei n.º 8.112/90, em seu art. 151, inc.III[67], o julgamento é a fase final do processo administrativo disciplinar, é nesta fase que a comissão processante chega a um “veredicto final”, é a terceira e última fase do PAD.

Para ancorar esta afirmação, denominada de “fase de julgamento, como fase decisiva do processo” Filho a descreve como:

Aquela fase em que a autoridade competente julga o processo com base nos elementos do relatório elaborado pela comissão processante, podendo aceitar todos os fundamentos e a opinião formulada pela comissão, inclusive quanto à sanção a ser aplicada, ou rejeitar, aplicando sanção mais branda, mais grave, absolvendo ou condenando[68].

            O julgamento é “a decisão da autoridade competente, no sentido de absolvição ou condenação do indiciado”[69].

            No entendimento Mello[70] “o julgamento do processo administrativo disciplinar será feito pela autoridade que determinou a instauração, e se a sanção prevista for superior a sua alçada, encaminhará ao superior competente para aplicá-la.”

Em muitos casos, a autoridade administrativa se vale de medidas punitivas diversas das previstas em lei ou estatuto para punir administrativamente o servidor julgado culpado no processo administrativo disciplinar.

Acerca da penalidade final imposta ao acusado ser diversa daquela prevista na lei ou no estatuto. Não configura julgamento extrapolante o fato de a autoridade entender que a conduta punível do acusado deva ser enquadrada em outro dispositivo que não o indicado pela comissão no seu relatório final.

Neste sentido, Costa[71] disserta sobre as decisões que não se configuram como excessivas na punição do servidor que transgrediu norma ou determinação de superior hierárquico:

De resto, ressalte-se que não configura julgamento extrapolante o fato de a autoridade entender que a conduta punível do acusado deva ser enquadrada em outro dispositivo que não o indicado pela comissão no seu relatório final, desde que a nova classificação da falta se arrime nos fatos acoimados ao funcionário no despacho indiciatório referido.

            O direito disciplinar não é uma ciência isolada, tampouco exata e estática para atuar individualmente nos processos de seu interesse, por isso se vale de outras searas jurídicas para sua completa exatidão.

            Neste sentido, vemos em muitos casos a autoridade processante buscar ajuda em outros órgãos jurídicos para decisão, demonstrando, desta forma, a inter-relação do direito com outros órgãos jurídicos.

É neste sentido que Di Pietro[72] esclarece que a comissão processante irá encaminhar o processo administrativo disciplinar concluso à autoridade competente para tomar as providencias necessárias:

A decisão é a fase final, em que a autoridade competente recebe o relatório opinativo da comissão processante e acolhe ou não a sugestão, em sendo caso de não acolhimento, motivará sua decisão apontando os elementos do processo que foram base de seu juízo. Comumente a autoridade julgadora busca ajuda nos pareceres de órgãos jurídicos antes de decidir, assim como deve fazer exame completo do processo, verificando sua legalidade, declarando nulidade, determinando saneamento ou a realização de novas diligências.

Do exposto, pode-se afirmar que a fase do julgamento é aquela em que a autoridade instauradora do PAD decidirá acerca do que foi apurado pela comissão processante, determinando que sejam tomadas às providências cabíveis para a aplicação da sanção disciplinar sugerida, se dela houver concordado.

3.4 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E RECURSO HIERÁRQUICO

Uma vez que o objetivo do processo administrativo disciplinar é esclarecer a verdade material acerca de fato supostamente ilícito que chega ao conhecimento da administração, mais importa o conteúdo que a forma dos atos. Tanto é verdade, por exemplo, que a defesa pode ser exercitada pelo próprio servidor, não se exigindo, porém se facultando defesa técnica, ainda que ele não seja familiarizado com meandros processuais.

Desde que se possa subentender a intenção do servidor não se recusa petições, recursos e atos de defesa em geral por defeitos de forma, como por exemplo, se a terminologia empregada ou se a autoridade citada como destinatária estiver grafada de forma incorreta.

O princípio da pluralidade das instâncias configura-se por meio do pedido de reconsideração e do recurso hierárquico. Mais especificamente, no processo administrativo disciplinar, o enunciado se manifesta não só pelos mencionados institutos do pedido de reconsideração e do recurso hierárquico, mas também por meio da revisão processual de que trata o genérico direito de petição.

Neste sentido Osório[73] afirma com precisão:

A norma estabeleceu um limite para o número de esferas administrativas legitimadas a reapreciação da decisão administrativa recorrida. Três são as autoridades que, no máximo, poderão reapreciar a questão objeto do recurso. Assim sendo, podemos entender o seguinte: a primeira autoridade a apreciar o recurso é a autora do ato impugnado, que poderá ou não reconsiderar a sua decisão. Caso esta mantenha o seu entendimento, encaminhará o recurso para a autoridade hierarquicamente superior a esta, que deverá decidir sobre o recurso. Poderá, ainda, este recurso ser apreciado por mais uma instância administrativa da entidade que expediu o ato recorrido. Esta, então, seria a terceira instância administrativa possível pela qual poderá tramitar um recurso administrativo.

Há ainda, a hipótese de o servidor interpor recurso e, excepcionalmente, a autoridade competente recebê-lo com efeito suspensivo, fazendo com que se afastem os efeitos da punição, Também pode ocorrer de a autoridade receber o recurso apenas com efeito devolutivo, sem afastar os efeitos da pena, e posteriormente deferir o recurso, dentro do prazo legal, Osório[74].

Os efeitos dos atos punitivos começam a ser contados da data de sua publicação, seja no Diário Oficial da União, seja no Boletim Oficial, Boletim de Serviço ou Boletim de Pessoal (qualquer o nome que tenha) do órgão ou unidade.

O pedido de reconsideração é dirigido apenas uma única vez e tão-somente à mesma autoridade originária que emitiu a primeira decisão que se quer reformar. Com o pedido de reconsideração, tanto se pode trazer à tona algum fato que não foi objeto da decisão como se pode tão-somente debater mero entendimento jurídico ou divergência sobre a percepção de um fato já apresentado.

Em outras palavras, para o pedido de reconsideração, requer-se, ao menos, a apresentação de argumento novo ou fato superveniente[75].

Já o recurso hierárquico (ou, stricto sensu, simplesmente recurso) é dirigido à autoridade superior à que proferiu a decisão que se quer reformar. No recurso hierárquico, diferentemente do pedido de reconsideração, nada impede que outra autoridade, sob mesmo conjunto probatório, mesmo sem haver argumento novo, tenha diversa interpretação. Não cabe pedido de reconsideração à autoridade superior que indeferiu recurso hierárquico.

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 107. Caberá recurso:

I - do indeferimento do pedido de reconsideração;

II - das decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão, e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades.

§ 2º O recurso será encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o requerente.

A conclusão deste capítulo se pautou na distinção entre processo e procedimento, onde se verificou que um é espécie e o outro é gênero deste. Ainda ficou relacionado o Poder Disciplinar que a Administração Pública impõe pelo PAD aos servidores públicos como a guardiã do Estado Democrático de Direito e a garantia dos servidores públicos contra excessos cometidos pelo Poder Público.

Neste capítulo ficaram relacionadas todas as fases que norteiam o processo administrativo disciplinar, que vão desde a expedição da portaria inaugural, seguindo pela instauração do processo, passando pelas subfases da instrução, defesa, relatório conclusivo e chegando ao julgamento, com a decisão da comissão processante e as possibilidades de recurso do servidor que são o pedido de reconsideração e o recurso hierárquico. Contudo, como o direito não é uma ciência isolada, vê-se a necessidade de analisar alguns Princípios Constitucionais que são aplicáveis no PAD.

4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS NO PAD

            Os Princípios Constitucionais são orientadores das normas vigentes e auxiliam na formulação de leis e jurisprudências. Os princípios jurídicos funcionam como ideia central de um sistema, norteando a interpretação lógica, estabelecendo o alcance e sentido às regras existentes no mundo jurídico.

            No processo administrativo disciplinar os princípios constitucionais se apresentam de forma mais latente, além de ser um instrumento utilizado pela Administração Pública para apurar a prática de irregularidades funcionais praticadas por servidores públicos, o PAD deve respeitar todos os princípios constitucionais expressos da Administração Pública, os quais estão explicitados no art. 37[76] caput, da Carta Constitucional de 1988:

            Para um melhor entendimento acerca dos Princípios Constitucionais aplicáveis no Processo Administrativo, Costa assevera que este instituto jurídico envolve os interesses da administração, bem como dos administrados:

O processo administrativo disciplinar envolve os interesses públicos, bem como os interesses dos administrados e dos servidores públicos. Por conseguinte, dada a importância dos interesses em discussão, deve haver princípios gerais, previstos no texto constitucional, que dão os parâmetros que devem ser seguidos. São limites pelos quais a administração deve se pautar, seja para salvaguardar o patrimônio publico, seja para assegurar a cidadania[77].

            Em sede disciplinar, com a intenção de salvaguardar os interesses da administração funcional, existem princípios que dão parâmetros a ser seguidos pelo Poder Público, que irão respeitar os limites a estes impostos.

            No entanto, em certos casos, há uma carência de normas ou dispositivos legais para ditar os passos a ser seguidos pelos administradores da máquina pública mo momento de suas tomadas de decisão, por isso, e para suprir esta carência, é que estão inseridos no ordenamento jurídico Brasileiro os Princípios Constitucionais.

            Neste sentido, na mesma linha de raciocínio, temos o entendimento de Mello[78] quando afirma que os pareceres e resultados das investigações não devem ser ocultados dos servidores interessados neste:

A questão mais importante relativo ao tema do processo administrativo disciplinar substancia-se na pergunta se há ou não princípios gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, ou seja, mesmo a falta de lei reguladora de um dado procedimento poder-se-á detectar alguns cânones gerais, ou pelo menos algumas diretrizes de acatamento obrigatório para a administração; a resposta é positiva. Estranhamente, existe entre nós, uma tradição de considerarem-se secretos os pareceres. Entende-se, absurdamente, que devem permanecer ocultos quando favoráveis à pretensão do administrado. Nisto se revela uma compreensão distorcida das finalidades da administração.

            Os Princípios Constitucionais veem para suprir eventual normatização ou discrepância entre ordenamentos na mesma linha hierárquica.

Desde o início do conceito de serviço Público estes se adéquam às necessidades da administração e dos administrados para assim manter a ética e a ordem nas questões hierárquicas entre Administração e subordinados.

            Discorrendo acerca dos Princípios Constitucionais norteadores da Administração Pública que se relacionam com o processo administrativo disciplinar, Medauar[79] os apresenta da seguinte forma:

a) Princípio da legalidade: a Administração Pública, antes de tudo, deve se sujeitar às normas legais, somente podendo agir em conformidade com o que está disposto em lei, sendo a lei o instrumento mais apropriado para definir o desfecho de certas matérias; b) Princípio da impessoalidade: significa que a Administração Pública, não pode utilizar de individualismo devendo atuar buscando sempre o interesse da coletividade, se desconectando de razões pessoais; c) Princípio da moralidade: configura princípio ético, através do qual a Administração Pública e os servidores públicos têm o dever de agir com probidade, mantendo boa conduta administrativa; d) Princípio da publicidade: todos os atos da Administração Pública devem ser transparentes, e todas as informações provindas de órgãos públicos incidem não tão somente sobre matéria de interesse  do próprio indivíduo, mas também de interesse coletivo e geral, portanto, devendo ser de conhecimento de todos os administrados; e) Princípio da eficiência: o cumprimento de normas e a realização de atos pela Administração Pública de forma dinâmica, rápida e precisa, para a produção de resultados que satisfaçam as necessidades da população. Vale lembrar que não somente a esses princípios a Administração Pública está subordinada, deverá obedecer e respeitar também aos princípios da razoabilidade, finalidade, motivação, continuidade, indisponibilidade, autotutela, supremacia do interesse público sobre o privado, igualdade, que são arrolados na elaboração jurisprudencial e doutrinária e indicados com grande freqüência.

            A Administração deve ser célere e transparente em suas tomadas de decisões, estendendo à todos os servidores interessados as informações que estes venham a precisar, tanto para sua tese de defesa, bem como para auxiliar na instrução do processo.

No caso de descumprimento das normas legais, por qualquer das partes que for, (Administração Pública ou Servidor), deverão ser tomadas todas as medidas necessárias para sua efetiva correção, respeitando, igualmente, a realidade na qual cada parte está inserida, seja ela Poder Público ou do Administrado.

            Neste sentido, temos a doutrina de Junior[80] que comenta com precisão o Processo administrativo como sendo um instituto de conceito genérico:

As mesmas fontes que informam o direito material ou substantivo são idôneas para o direito processual correspondente, incluindo-se, pois, entre os modos de revelar o direito judiciário administrativo, a lei, o regulamento, as ordens, as instruções, as circulares, as portarias, a jurisprudência. Ao lado de princípios que estão presentes às diretivas do processo civil e penal, como o principio do contraditório, da ampla defesa e do due process of Law. Na realidade, o processo é objeto de especializado setor da ciência jurídica. Processo é, pois, o instituto, cujo conceito genérico, da natureza característica, não se circunscreve às ciências particulares do direito, cabendo-lhe a formulação rigorosa, cientifica, a campo que sobrepaira os ramos especializados – a teoria geral do direito ou a teoria do processo.

            O fiel cumprimento das normas estatutárias devem sempre respeitar os princípios Constitucionais e partem, inicialmente, da Administração Pública, em contrapartida, essa determinação deve ser recíproca quando se falar de obrigações legais que o servidor público deve respeitar e cumprir.

            Acerca das normas substanciais e processuais existentes no interesse da Administração Pública, Schmitt[81], assevera que o Estado-controlador deve respeitar os princípios ditados na Lei Maior e com base nestas, criar seus estatutos em prol de toda uma coletividade de servidores estatutários:

De acordo com o já mencionado, nos aglomerados humanos anteriores ao surgimento da propriedade privada e a conseqüente existência de diferentes classes sociais, as regras decididas pelo próprio grupo eram suficientes para a condução da convivência de todos em harmonia. Posteriormente, com o aparecimento de categorias diferentes de pessoas, não mais serviam para todos as regras decididas pelo grupo, porque as posições dos proprietários eram antagônicas às dos trabalhadores. Como os interesses se tornaram absolutamente divergentes, surgiu um forte motivo para a busca de um ente congregador, o Estado, como controlador dos pontos antagônicos e garantidor da ordem social através da criação de regras tidas como medidas de valor da ação do homem com relação aos semelhantes e posterior análise dessas condutas, para a verificação da adequação ou não das mesmas com a ordem normativa imposta. As regras de conduta produzidas pelo Estado legislador e impostas à observância de todos passaram a ser conhecidas como substanciais. A própria sociedade escolhe as regras das ações do ser humano, com os cuidados de prever todas as possibilidades que poderão surgir, para possibilitar a manutenção da vida, dando a cada elemento do grupo condições de buscar a satisfação dos próprios interesses materiais e mesmo espirituais, sem interferir nos dos semelhantes ou nos objetivos da entidade representante do interesse comum, o Estado. Escolhidas as normas para todo o grupo social e não re peitadas por alguém, ao Estado cabe a tomada de posição para a manutenção da ordem abalada pela conduta inadequada de um de seus membros, possibilitando a continuidade da vida em comum, mesmo que se faça necessário o uso da força.

Ao analisar o conjunto dessas normas de valoração das condutas sociais, com base nos princípios Constitucionais, visando à proteção dos interesses considerados essenciais à manutenção de uma dada formação social cuja aplicação é garantida, em última instância, pelo aparelho coativo do Estado, vemos a criação do que chamamos de direitos substanciais.

            Em todas as suas fases, o processo administrativo disciplinar está sujeito a inúmeros princípios que orientam a Administração Pública como proceder e delimitam até onde seus atos podem chegar sem ferir nenhum direito dos servidores administrados.

Neste diapasão, vemos os princípios como integrantes de toda a esfera administrativa e, sobretudo, no que tange ao direito administrativo sancionador.

4.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

            Este princípio dá suporte a todas as ações a ser tomadas pela autoridade competente, estendendo-se também aos membros da comissão processante quando do início dos trabalhos do PAD.

Sem o devido respeito a este Ditame Constitucional, o Poder Público corre o risco de ter todos os seus atos nulos ou anuláveis. Jamais a Administração Pública deve agir ao arrepio da lei e dos ditames dos procedimentos pré-definidos.

            Segundo Sundfeld[82] o devido processo legal se manifesta no caso concreto da seguinte forma:

O processo legal é aquele cujo desenvolvimento se dá perante o juiz competente, cercado das garantias inerentes ao contraditório e a ampla defesa (com todas as conseqüências derivadas dessas cláusulas). O devido processo legal não é apenas o informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa (aspecto material), mas o realizado pelo Poder Judiciário (aspecto subjetivo). Àqueles princípios tem aplicação mais ampla, para além do processo judicial; vinculam também o procedimento administrativo, (nos termos expressos no art. 5º, LIV[83] da carta constitucional brasileira).

            O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, e é considerado o princípio fundamental do processo administrativo, eis que se configura a base sobre a qual os demais se sustentam.

Santos traz a ideia de que o devido processo legal é o instituto garantidor das formalidades pré-estabelecidas para que se cumpram todos os trâmites legais do PAD, assim afirmando:

O devido processo legal remete e ideia de que os interessados, acusados ou denunciados tenham suas pretensões asseguradas, sejam de acusação ou defesa, ou qualquer interesse que venha a ser operacionalizado pela via procedimental, deverá respeitar formalidades pré-estabelecidas, ou seja, trâmites legais necessários, e ainda, apresenta uma série de direitos fundamentais[84].

            Representa, ainda, a garantia inerente ao Estado Democrático de Direito de que ninguém será condenado sem que lhe seja assegurado o direito de defesa, bem como o de contraditar os fatos em relação aos quais está sendo investigado.

Filho[85] dispõe acerca do devido processo legal e sua relevância dentro do processo administrativo disciplinar:

O principio do devido processo legal due process of law é daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relação jurídica entre o Estado e os administrados. Trata-se de postulado inerente ao Estado de Direito, que como sabemos, foi à situação política em que o Estado reconheceu que, se um lado podia criar o direito, de outro tinha o dever de submeter-se a ele: A lei, portanto, é o limite de atuação de toda a sociedade e do próprio Estado.

            Por esse princípio, nenhuma decisão gravosa a um determinado sujeito poderá ser imposta sem que, antes, tenha sido submetido a um processo cujo procedimento esteja previamente previsto em lei, ou seja, impõe o cumprimento dos ritos legalmente previstos para a aplicação da penalidade. Nem mesmo um falta considerada leve pode ter sua penalidade aplicada sem obediência aos ritos processuais estabelecidos na lei.

Afirma Filho[86] que “o devido processo legal se dirige diretamente ao Estado” e tem por sustentáculo a Lei nº. 8.112/90:

O devido processo legal, se dirige diretamente ao Estado, para que este observe com rigor em relação ao processo administrativo e assim também ao processo administrativo disciplinar as regras e normas legais que regulam e que ele mesmo criou. Segundo as disposições constantes na Lei nº. 8.112/90, o processo administrativo disciplinar deve seguir normas procedimentais, de forma que, qualquer sanção administrativa que se pretenda aplicar ao servidor por prática de irregularidade funcional, deverá ser precedida de procedimento que assegure aos acusados a oportunidade de acompanharem a todos os atos, manifestando-se, requerendo e produzindo provas, inclusive tendo direito a pedido de revisão do ato punitivo.

4.2 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

            A ampla defesa é, pois, “conditio sine qua non” Castro[87] (condição indispensável; condição sem a qual não se faz tratado algum) para o processo administrativo disciplinar, além de ser uma garantia do cidadão dentro do Estado Democrático de Direito.

            O princípio da ampla defesa encontra-se explicitamente disposto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LV; in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Sobre a importância e a amplitude do princípio da ampla defesa no processo, Medauar[88] assevera:

A Constituição Federal de 1988 alude, não a simples direito de defesa, mas, sim, a ampla defesa. O preceito ampla defesa reflete a evolução que reforça o princípio e denota elaboração acurada para melhor assegurar sua observância. Significa, então, que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita, no contexto em que se realiza. Daí a expressão final do inciso LV, “com os meios e recursos a ela inerentes”, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva.

Filho[89] frisa este princípio como sendo de fundamental importância para a “produção de provas e o acompanhamento dos atos processuais”:

O princípio da ampla defesa é fundamental, e entre alguns aspectos deste, a produção de provas, o acompanhamento dos atos processuais, vista do processo, interposição de recursos ou qualquer outra intervenção necessária a provar suas alegações.

Gasparini[90] expressa com maestria seus conhecimentos acerca da ampla defesa, lecionando:

Ampla defesa consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que está e porque está sendo processado; de ter vista do processo administrativo disciplinar para apresentação de sua defesa preliminar; de indicar e produzir as provas que entender necessárias à sua defesa; de ter advogado quando for economicamente insuficiente; desconhecer com antecedência a realização de diligências e atos instrutórios para acompanhá-los; de perguntar e reperguntar; de oferecer a defesa final; de recorrer, para que prove sua inocência ou diminua o impacto e os efeitos da acusação.

            No saber de Di Pietro[91] “o princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas”, e decorre do artigo 5º, inciso LV da CF/88.

            Di Pietro[92] leciona acerca do principio da ampla defesa, especificamente com relação aos servidores estáveis, citando o artigo 41, § 1º da CF/88: in verbis: “O servidor público estável só perderá o cargo: II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.

            Neste sentido, Gomes[93] afirma: “Assim, ainda que distinto do processo judicial, o processo administrativo também deve observar, no seu tramite, a ampla defesa e o contraditório”.

4.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

            Da mesma forma, o princípio do contraditório também está disposto na Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, e na legislação específica sobre PAD no art. 153 da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União): “O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito”.

O direito de o acusado acompanhar o processo administrativo disciplinar em observância ao princípio do contraditório fica preservado, devido às reuniões e audiências serem registradas em atas que deverão detalhar as deliberações adotadas, das quais serão juntadas aos autos, tendo o acusado amplo acesso.

            Neste sentido Roza[94] leciona que “para que o acusado usufrua da garantia do contraditório é necessário que tenha conhecimento do lugar, tempo e teor da acusação com antecedência, para que assim se fazendo presente e se manifestando possa ser contraditado”.

O servidor envolvido na prática de infrações disciplinares, objeto de processo administrativo, há de ser notificado a respeito dos depoimentos das testemunhas, em consequência de o inquérito jungir-se ao princípio do contraditório.

            Para dar suporte ao exposto, Di Pietro[95] afirma: “O princípio do contraditório é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo, quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta”.

Ressalte-se que isso ocorre no curso da instrução processual, quando a comissão, em respeito ao princípio do contraditório, propicia ao servidor, com a regular notificação, a faculdade de ele, se assim quiser, acompanhar a realização do ato instrutório e contrapor-se, atuando também na realização do ato formador de convicção.

            No saber de Grinover[96], o princípio do contraditório está intimamente relacionado ao princípio da ampla defesa e ressalta:

Num determinado enfoque, é inquestionável que é do contraditório que brota a própria defesa desdobrando-se o contraditório em dois momentos – a informação e a possibilidade de reação – não há como negar que o conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto para o exercício da defesa. Mas de outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a defesa, é que garante o contraditório, conquanto neste se manifeste.

            Segundo Filho[97], “o princípio do contraditório está inserido na ampla defesa, que se manifesta com o direito de contestação, redarguição a acusações, impugnações de atos e atividades”.

Em síntese, a máxima constitucional para este momento processual é de se garantir ao acusado a possibilidade de estabelecer um diálogo, em busca de uma relação processual equilibradamente dialética com a comissão, mas sem lhe obrigar a tal participação.

            Medauar[98], por sua vez descreve o princípio do contraditório como sendo “a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios” quando afirma:

Em essência, o contraditório significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios, ante os fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem. Fundamentalmente, o contraditório quer dizer informação necessária e reação possível.

Moreira[99] entende que o princípio do contraditório é uma garantia do acusado tomar ciência “não só da existência do processo, mas de tudo o que nele ocorra”:

Trata-se de garantia de ser cientificado não só da existência do processo, mas de tudo o que nele ocorra, podendo o particular manifestar-se a respeito de todos os atos e fatos processuais, gerando, em conseqüência, o dever de o órgão julgador apreciar motivadamente tais intervenções.

Caso, no curso da instrução seja constatado alguma prova em desfavorável do imputado, a única forma de acatá-las, em atendimento ao princípio da verdade real, é fazer a sua submissão ao princípio do contraditório, com a reabertura de novo prazo de defesa do servidor acusado.

            Sobre o contraditório, Ferreira[100] afirma que qualquer administrado, sendo legítimo interessado, pode contrapor “a verdade quanto a fatos ou à legitimidade quanto a atos” a estes impostos:

Mediante invocação do contraditório é que qualquer administrado, enquanto legítimo interessado tem acesso a toda e qualquer informação necessária à defesa de seus interesses e pode pleitear o direito de se contrapor, mediante resposta ou reação, a verdade quanto a fatos ou à legitimidade quanto a atos, como postos perante a Administração.

            O princípio do contraditório dispõe que a todo ato produzido pela comissão caberá igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a versão que lhe convenha ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pela acusação.

Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, Di Pietro[101] afirma que:

A Lei federal n.º 9.784/99 assegura ao administrado os direitos de: ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado; ter vista dos autos; obter cópias dos documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objetos de consideração pelo órgão competente; fazer-se assistir facultativamente por advogado, salvo quando obrigatória à representação, por força de lei, e esta Impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para ciência da decisão ou efetivação de diligências; para conhecimento de atos do processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse; para a prestação de informações ou a apresentação de provas; para apresentar alegações, em caso de interposição de recursos.

No curso da apuração dos fatos e após a notificação prévia, que comunica o servidor da decisão da comissão sobre a sua condição de acusado, deve haver notificação de todos atos processuais sujeitos ao seu acompanhamento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.

            Segue Di Pietro[102] explicando acerca dos prazos e do procedimento da intimação do indiciado:

A intimação deve ser feita com antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento ou para a apresentação de prova ou realização de diligências, podendo ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência dos interessados indeterminados. Com relação aos desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

A inobservância da lei no que diz respeito à intimação é causa de nulidade, porém o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade, além disso, o desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos nem a renúncia a direito pelo administrado.

4.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

            O princípio da presunção de inocência encontra-se expressamente afirmado como direito fundamental dos acusados e também se aplica ao processo administrativo disciplinar.

Está disposto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LVII, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Bacellar Filho[103] entende que “o princípio da presunção da inocência decorre de forma lógica do sistema processual contraditório”.

A presunção de inocência indica que o servidor acusado não poderá ser considerado culpado até a decisão final da autoridade julgadora. Da acusação administrativa ou das decisões interlocutórias, no processo administrativo disciplinar, não podem advir conseqüências definitivas compatíveis com decisões finais irrecorríveis.

Por esse princípio, o acusado/indiciado durante o processo disciplinar e enquanto não houver decisão final condenatória deve ser considerado inocente. O ônus de provar a responsabilidade é da Administração.

            Segue Bacellar Filho[104] alertando que a administração pública deve punir o servidor somente quando efetivamente comprovada a sua culpa:

A presunção de inocência no processo administrativo disciplinar alicerça o perfil da Administração Pública, de forma que a apuração de responsabilidades funcionais funda-se nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Administração deve punir somente os comprovadamente culpados. Somente um processo que resulte da aplicação das garantias fundamentais, poderá emitir juízo de culpabilidade.

O princípio da presunção de inocência exige que “a autoridade instauradora do processo e a comissão responsável pela instrução e indiciação exerçam sua competência, sem expressar qualquer pré-julgamento, sendo que, as peças devam ser presuntivas e não afirmativas de culpabilidade[105]”.

No saber de Bacellar Filho[106] “o princípio da presunção de inocência, faz com que a Administração prove suas suposições, jamais considerando culpado aquele cuja prova disso não foi apresentada”.

Em razão deste princípio não se pode tratar o acusado como condenado, impondo restrições descabidas, ou sem previsão legal. Os atos cautelatórios poderão ser impostos ao acusado por não se tratar de medida que viole tal princípio, neste sentido, seria previdente utilizar o instituto do afastamento preventivo.

Cláudio Roza[107]afirma que “alguns estatutos trazem disposições que ferem o princípio da presunção de inocência”:

Cita-se como exemplo os que prevêem modalidade de afastamento cautelar, por motivo de prisão, ou devido ao juiz receber denúncia de crime funcional, outros inclusive prevêem a redução de vencimentos ou remuneração, somente efetuando o pagamento ao final do processo se houver absolvição do servidor.

No processo administrativo disciplinar, o ônus probatório diverge, em certa medida, da lógica jurídica segundo a qual essa produção cabe à parte que alega.

Isso porque, na sistemática administrativo-disciplinar, como já abordado, há prevalência do Princípio da Presunção de Inocência (ou Não culpabilidade) do Acusado. Logo, recai sobre a Administração Pública o encargo de provar a responsabilidade do agente público acusado, tal como ocorre em matéria penal.

4.5 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

O princípio do juiz natural traduz a garantia do juiz competente, sendo a expressão própria a ser utilizada pelo Poder Judiciário, seja no processo civil ou penal ou Direito Administrativo.

O princípio do Juiz Natural está explícito no art. 5º, XXXVII, LIII da Carta Política de 1988, assim disposto: “Art. 5º, XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”

Em seu entendimento, Roza[108]afirma que “a competência atribuída à autoridade, no que se refere ao processo administrativo disciplinar, deverá ser previamente estipulada, desde logo estabelecendo quem deve instaurar e quem será competente para julgar.

Nas esferas administrativas, a competência para julgar será atribuída ao agente público, que em decorrência do cargo ocupado recebe a denominação de autoridade competente.

A respeito da aplicabilidade do princípio do juiz natural no processo administrativo, Junior[109] assevera que:

O princípio do juiz natural se aplica, igualmente no processo administrativo. Fala-se aqui em princípio do “julgador natural”, dimensão do princípio constitucional do juiz natural no direito administrativo. Qualquer que seja a matéria submetida ao julgador administrativo, este deverá ter sido pré constituído na forma da lei e ser imparcial para o julgamento. Esse preceito vale tanto para o processo administrativo disciplinar como também para os demais processos administrativos.

Todavia, em obediência ao princípio do juiz natural, a comissão deve ser designada por autoridade legalmente competente. E, acima de tudo, no ato da escolha dos membros, tal como na recondução dos anteriores, seja afastado qualquer questionamento acerca da imparcialidade dos trabalhos a serem desenvolvidos pelo colegiado.

No mesmo sentido, Junior[110] informa que o princípio do juiz natural:

Projeta-se no direito administrativo, no sentido de determinar, por exemplo, que o servidor seja punido por ato da autoridade competente, entendida aqui, como sendo àquela a quem o servidor deva subordinação hierárquica e funcional, irrelevante esteja prestando serviços à outra autoridade.

A normatividade do princípio do juiz natural informa o processo administrativo (inclusive o disciplinar). Quanto ao programa normativo, os enunciados linguísticos dos incs. XXXVII e LIII do art. 5º não são incompatíveis com o processo administrativo disciplinar. A expressão “juízo”, como assinalado, comporta o sentido de julgamento que ocorre em sede de processo administrativo disciplinar, onde há um juízo administrativo, na figura da Autoridade Competente.

Segundo Harger[111] o princípio do juiz natural é importante, pois trás em seu bojo um “tríplice significado” a seguir:

O princípio do juiz natural garante o Estado de Direito, pois apresenta tríplice significado sendo o primeiro no sentido de que o órgão julgador e sua competência somente poderão ser estabelecidos por lei; o segundo significado se fundamenta na existência do juízo previamente ao fato objeto do processo; como terceiro significado está à existência de ordem taxativa de competência.

Acerca da competência e dos poderes da autoridade nomeada, Roza[112] informa que:

A competência é atribuída tendo em vista a consecução da finalidade pública. O agente público é investido de poderes que lhe são outorgados na forma da Lei para serem atuados na exata e necessária medida para o cumprimento dos deveres da sua função pública, a serviço da comunidade.

O princípio do juiz natural é garantia constitucional, de forma que é nulo o ato punitivo emitido por autoridade incompetente. CF - Art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Como regra geral, válida para toda a administração pública federal, a Lei nº8.112, de 11/12/90, estabelece competência para a aplicação das penasdisciplinares.

A Lei nº. 8.112/90[113], em seus artigos 141 e 143 trás alguns exemplos de autoridades competentes da Administração federal em suas disposições:

Art. 141- As penalidades serão aplicadas: I – pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade: II – pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III – pelo chefe de repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV – pela autoridade que houver feito à nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. Art. 143 – A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Além disso, dependendo da penalidade sugerida para aplicação, poderá a autoridade instauradora não ser competente para aplicar a pena, e sim outra autoridade hierarquicamente superior.

Desta Forma, Alvim[114] informa que “dependendo da penalidade sugerida para aplicação, poderá a autoridade instauradora não ser competente para aplicar a pena, e sim outra autoridade hierarquicamente superior”. Prossegue Alvim[115], sobre a aplicabilidade do princípio do juiz natural no processo administrativo:

A cláusula inserta no inciso LIII do art. 5º, não distingue entre processo judicial ou administrativo, sendo lícito concluir, portanto que abrange as duas hipóteses, abrangendo, por conseguinte, as autoridades administrativas, quando se trata de procedimento administrativo.

Contudo, constatou-se que no PAD o princípio do juiz natural tem eficácia no momento em que a autoridade competente determina a instauração do processo, e, quando na fase de julgamento, este recebe o relatório da comissão processante com a sugestão de aplicação ou não de alguma penalidade.

4.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

            O Principio da Publicidade dos atos, que é inerente aos regimes políticos democráticos, abrange toda a atuação estatal, estando os atos concluídos ou em formação.

            A publicidade que se vê no processo administrativo disciplinar demonstra transparência dos atos e verte do principio da publicidade estampado no art. 37 caput[116], da Constituição Federal, que sujeita toda a Administração Pública.

Nesse sentido, para um melhor entendimento, segue trecho da obra de Gomes[117] “O processo administrativo deve ser acessível, em principio, a qualquer interessado, salvo quando o interesse público e/ou a proteção da intimidade das partes justificar o seu sigilo”.

Convém reiterar que o sigilo de que trata o art. 150 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, não é, em sua essência, uma cláusula de garantia a favor do acusado, mas sim uma instrumentalidade a favor da administração, para garantir as devidas apurações.

Se a regra no ordenamento pátrio é da publicidade, a imposição de sigilo requer motivação. Neste caso, a razão do sigilo da sede disciplinar reside na possibilidade da elucidação do fato ou no interesse da administração, quando a divulgação obstruiria as apurações, e não como proteção do agente público.

Até se reconhece que, secundariamente, pode o sigilo da sede disciplinar atuar em favor da preservação da honra, da privacidade e da intimidade do servidor envolvido, mas não é este o fundamento do sigilo em tela.

À vista da maior segurança jurídica, ao se assegurar a devida publicidade do resultado do julgamento, por alguma das opções acima descritas, permite-se presumir a necessária ciência do indiciado.

4.7 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE

O Princípio da Oficialidade é princípio que faz parte da Administração Pública, independentemente de previsão em lei, o qual rege que a administração pública é responsável pela movimentação do processo, mesmo que esse tenha sido provocado pelo servidor, depois de instaurado o processo é responsabilidade da administração em dar prosseguimento às fases processuais pertinentes ao mesmo.

Este princípio se manifesta no Processo Administrativo Disciplinar por meio da perseguição ininterrupta do esclarecimento do fato supostamente ilícito de que a administração teve conhecimento, como forma de atender ao indisponível interesse público de ver iniciadas e esgotadas as apurações, sem se confundir com condução unilateral, que desrespeitaria o princípio do contraditório. Este princípio impõe ainda que a administração busque a realização inclusive de provas favoráveis à defesa, se são relevantes para o esclarecimento fático, ainda que esta não a tenha solicitado.

            Como a própria denominação deste princípio já é auto-explicativa, segue excerto da doutrina de Gomes[118]:

De acordo com esse princípio, uma vez iniciada a relação processual, no âmbito administrativo, cabe à administração pública, em função do interesse público existente, praticar todos os atos necessários ao andamento do processo administrativo, mesmo que esse tenha sido instaurado por um administrado.

Para o bom andamento do processo, este princípio outorga à administração pública poderes para requerer diligências e investigação de fatos que forem necessários para a resolução dos mesmos.

            Neste sentido, Di Pietro[119] resume: “O princípio da oficialidade autoriza a Administração Pública a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público."

            A Administração Pública tem o dever não só de instaurar, mas também de conduzir, ordenar e impulsionar de ofício o processo em busca da verdade material que ao final ampara a decisão conclusiva, não se limitando à verdade formal e tampouco a apenas o que lhe provoca a parte interessada.

4.8 PRINCÍPIO DO INFORMALISMO

Na condução do processo administrativo disciplinar, o Principio do Informalismo busca atingir de forma mais célere e com menor burocracia a conclusão deste, não fazendo disso, um procedimento nulo ou anulável.

Destarte, Di Pietro[120] assevera: "às vezes, a Lei impõe determinadas formalidades ou estabelece um procedimento mais rígido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua inobservância", diante disso, o processo administrativo disciplinar busca um equilíbrio em seus atos procurando garantir a credibilidade e certeza de que foram aplicadas corretamente as legislações previstas para o caso concreto.

            Para melhor explanação, reporta-se ao ensinamento de Gomes[121], que afirma: “Diversamente do que ocorre com o processo judicial, o processo administrativo não exige formas rígidas ou solenes, além dos procedimentos mínimos previstos na lei”.

Como já citado anteriormente, o direito administrativo disciplinar guarda relações com muitos Princípios Constitucionais que se relacionam com todo o mecanismo jurídico, dentre estes, pode-se citar alguns:

Direito Civil (noções de domicílio, de pessoa jurídica), constitucional (princípios e garantias constitucionais incidem diretamente no processo administrativo disciplinar, como do juiz natural, da irretroatividade da norma penal, da inadmissibilidade de provas ilícitas, do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da legalidade, moralidade, eficiência, publicidade, etc.), penal (conceito de crime contra a Administração Pública como falta disciplinar passível de pena demissória, contagem da prescrição das faltas administrativas pelos prazos prescricionais do Código Penal, ideias de excludentes de ilicitude e de culpabilidade, inimputabilidade, etc.), processual civil e penal (procedimentos em audiências e para coleta de provas, etc.), comercial (conceitos de comércio e gerência, de atividade comercial incompatível com a função pública, para fins de demissão do agente transgressor).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A história demonstra de forma incontestável que a estruturação do Estado e a percepção deste como ente legitimado a dizer o direito, as regras de convivência, impõem ao indivíduo a necessidade de se compreender como cidadão e conhecedor de que se de um lado emergem obrigações para com o Estado, de outro emergem direitos a serem conquistados e pleiteados.

Com a evolução dos direitos subjetivos e da sociedade, esta já não aceita que o Estado seja representado por pessoas que não respeitam a lei e não obedeçam as ordens previamente determinadas.

É ancorada nessa ideia que esta apresentação monográfica objetivou tratar os aspectos relacionados ao servidor público e a eficácia do processo administrativo disciplinar como sendo a ferramenta eficaz para investigar, processar e julgar as faltas funcionais cometidas por servidores públicos no desempenho de suas funções estatutárias, haja vista o PAD ser instaurado por autoridade administrativa competente, ter fases distintas e possibilitar o servidor exercer sua defesa e pleitear o seu recurso no mesmo.

No primeiro momento foi abordado o conceito de servidor público, e este sendo como peça fundamental para que a Administração Pública realize a sua função de prestar serviços públicos de qualidade à sociedade como um todo.

Os servidores públicos tem uma relação jurídico-profissional de caráter não eventual sob uma relação de dependência com o Poder Público. Desta forma, os servidores públicos são vinculados à Administração Pública mediante um Regime Jurídico, caracterizado como o conjunto de regras, de direitos e deveres que regulam determinada relação jurídica em que estes estão classificados.

Para a execução das atividades junto à Administração Publica, o servidor deve ter um regime jurídico, ser submetido ao instituto do concurso público de provas, ou de provas e títulos e ser investido no cargo mediante um ato ou procedimento legal originário de uma Autoridade Competente para esse fim, chamado de investidura em cargo público.

Este ato, estatuído no art. 37, inciso II, da CF/88 é variável na forma e nos efeitos, conforme a natureza dos cargos, empregos ou funções, ou ainda, de acordo com o mandato atribuído ao investido.

Desta maneira, constatou-se que os cargos são divididos em: cargos de provimento em comissão, cargos de provimento efetivo, e cargos de provimento vitalício.

Não obstante, ao servidor público e suas atribuições estatutárias, temos ainda o instituto responsável em exercer o poder disciplinar e por controlar os atos faltosos cometidos pelos servidores.

Ao longo desta apresentação pôde-se observar que o processo administrativo disciplinar é um instrumento que legitima o poder disciplinar da Administração, servindo como meio de apuração da conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas, definidas em lei.

Vimos que essa ferramenta administrativa denominada de PAD possui legislação própria, procedimento específico e fases distintas que vão desde a instauração do processo com a publicação da portaria inaugural dos trabalhos, nomeação do presidente e dos outros membros da comissão processante, seguindo pelas fases de instauração, instrução, defesa, relatório conclusivo e por fim o julgamento do PAD com a decisão final que vai decidir se o servidor investigado é culpado ou inocente das acusações contra ele imputadas.

Os Princípios Constitucionais aqui expostos devem servir de parâmetro ao bom desempenho da atividade administrativa disciplinar, dentre os existentes, observamos nesta dissertação o Princípio do Devido Processo Legal, o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, Princípio da Presunção de Inocência, Princípio do Juiz Natural, Princípio da Publicidade, Princípio da Oficialidade e o Princípio do Informalismo. É importante não existir dúvidas de como aplicar a lei ao caso concreto.

A meta deste trabalho não foi formular um quadro acabado das relações jurídicas administrativo-disciplinares. Antes disso, o que se buscou foi destacar certos aspectos práticos de aplicação do direito administrativo disciplinar observando a lei e oferecendo modelos compreensivos que, embora parciais e limitados, respeitem a autonomia dogmática dos institutos de direito administrativo e a supremacia do interesse público.

Dessa forma, buscou-se, ainda que em poucas linhas, esquadrinhar o conceito analítico de falta administrativo-disciplinar, propondo sua adequação à dogmática jurídica e, acima de tudo, ao texto constitucional e aos princípios legalmente constituídos.

Somente com o exercício do controle administrativo e os demais controles internos e externos, através da transparência dos atos da Administração Pública é que haverá, então, o pretendido fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

Não se espera com esta monografia esgotar todo o assunto na matéria de processo administrativo disciplinar, e sim, estimular a discussão e servir de subsídio a novos trabalhos.

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