DA IMPOSSIBILIDADE DE PRONÚNCIA PARA CAUSAS PERDIDAS E, CONSEQUENTEMENTE, DO DIREITO AO RÉU A UM NOVO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI

A partir do momento em que o MM. Juiz dá grandeza de credibilidade a declarações de Informantes realizadas na Esfera Policial para pronunciá-lo, dizendo que: “Da acurada análise das provas dos autos, deflui que o denunciado concorreu para a prática do delito, mormente pelos depoimentos prestados pelas testemunhas/informantes na fase inquisitorial, acostada às fls. __ e __/__”[1] (grifo nosso), teremos uma nítida nulidade, como aqui veremos.

Ora, sabe-se que quando praticado um fato definido como Infração Penal, surge para o Estado o jus puniendi, que só pode ser concretizado através do processo, onde há Contraditório e Ampla Defesa! Logo, é na Ação Penal que deve ser deduzido em juízo a pretensão punitiva do Estado, a fim de ser aplicada a Sanção Penal adequada, não podendo, em hipótese alguma, ser levado em consideração pelo MM Juiz aquilo que fora colhido na Esfera Policial sem a devida verificação em juízo, ainda mais quando se trata de meras declarações de Informantes, como ocorreu no caso ora estudado! Ademais, “não é o inquérito ‘processo’ (Nesse sentido - STF: RTJ 64/363, 76/741; TJSP: 543/349), mas procedimento administrativo informativo, destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal”[2].

Além disso, o CPP, com a reforma introduzida pela Lei nº 11.689/08, em seu art. 413[3], passou a exigir a existência de indícios suficientes de autoria, além da comprovação da materialidade delitiva, para que haja a Pronúncia.

O Legislador, ao introduzir naquele artigo citado a existência de indícios suficientes de autoria foi, justamente, para evitar o envio ao Tribunal do Júri de Denúncias frágeis, sendo inadmissível, portanto, a Pronúncia fundada em declarações de Informantes em Processo Inquisitivo, que se baseou, tão somente, em declarações distorcidas da realidade.

"Não se remete ao Tribunal do Júri a causa perdida, aquela que juiz togado algum teria condições de julgar procedente, condenando o réu, desde que respeitadas a teoria da prova e o sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais"[4].

A investigação procedida pela Autoridade Policial não se confunde com a Instrução Criminal, distinguindo o CPP o “Inquérito Policial” (arts. 4º a 23) da “Instrução Criminal” (arts. 394 a 405). E é por essa razão que não se aplica vários Princípios Constitucionais no Inquérito Policial, dentre eles o Contraditório. Nesse sentido:  HC 55.447, DJU de 16-9-77, p. 6.281; RT 522/396.

Já é amplamente pacificado que as provas colhidas apenas na Fase Inquisitiva não são, de maneira alguma, suficientes para fundamentar uma Sentença de Pronúncia. Senão vejamos:

Processo: RECSENSES 70041876731 RS

Relator(a):Francesco Conti

Julgamento: 06/10/2011

Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal

Publicação: Diário da Justiça do dia 13/10/2011

Ementa:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. PROVA PRODUZIDA EXCLUSIVAMENTE NA ESFERA POLICIAL. PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DESPRONÚNCIA. DADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Não se admite pronúncia fundamentada exclusivamente no depoimento da vítima fornecido durante a fase policial. Sem que haja, ao menos, ratificação do depoimento em juízo, não há que prosperar o encaminhamento do processo ao Tribunal do Júri. Com o advento da Lei nº 11.690/08, a qual deu nova redação ao artigo 155 do Código de Processo Penal, restou impossibilitado ao magistrado fundamentar decisão em prova que seja produzida somente na esfera administrativa. Assim, impõe-se o a despronúncia dos réus.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO.

Número do processo: 2.0000.00.326349-8/000(1)

Relator: TIBAGY SALLES

Data do acordão: 10/04/2001

Data da publicação: 12/05/2001

Ementa:

APELAÇÃO - LEI Nº 9.437/97 - PROVA TESTEMUNHAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO - AUTORIA NÃO COMPROVADA. É indispensável a comprovação da autoria de infração criminal para a condenação na esfera penal. A palavra do vendedor de arma de fogo, perante a autoridade policial não ratificada em Juízo e sem nenhuma outra prova, ainda que indiciária, não pode prevalecer diante da negativa peremptória do apontado adquirente; para que se considere a ocorrência de crime e a consequente condenação. Apelação a que se dá provimento. 
Súmula: "Rejeitaram preliminar e deram provimento."

Cumpre realçar, que alguns Tribunais Pátrios vêm decidindo que os elementos colhidos em momento pré processual, se robustos, podem ser considerados pelo julgador para fundamentar a presença dos indícios suficientes de autoria, submetendo o Acusado a julgamento pelo Conselho de Sentença[5]. Contudo, que elementos robustos há em declarações de “meros informantes”?

Portanto, o que fora dito em Processo Inquisitivo, ou seja, na persecutio criminis onde o Réu era simples objeto de um Procedimento Administrativo, não pode ser levado em consideração para seu prejuízo, especificamente no caso de declarações de Informantes envolvidos no crime e que somente estão a defender a si próprio, numa tentativa insana de “se salvarem às custas de outrem”[6].

É de nosso conhecimento que o Informante está dispensado por Lei a prestar compromisso, não deve, portanto, o MM Juiz decidir com base naqueles, muito menos pronunciar alguém pelos mesmos motivos! Tal disparate não deve JAMAIS acontecer!

Uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições advindas de Informantes e em Inquérito Policial, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar e nem pronunciar alguém por presunção, pois tal penalidade exige prova plena e inconteste, e, não sendo esta a hipótese dos autos estudados, cumpre invocar o princípio do in dubio pro reo. Tanto é verdade, que o próprio MM Juiz pronunciante do caso em testilha, declarou: “Apesar da divergência nas provas coligadas aos autos, acerca da autoria/participação/concorrência da prática do delito do denunciado, considerando as mudanças dos depoimentos, nesta fase, vige o princípio in dubio pro societa”[7] (grifo nosso), ou seja, até mesmo o MM Juiz pronunciante declarou a sua dúvida frente as declarações dos Informantes, mas, a contrario senso, decidiu com base nas mesmas, o que fora de injustiça gravosa, eis que “para que o juiz profira uma sentença de pronúncia, é necessário, em primeiro lugar, que esteja convencido da ‘existência do crime’”( Doutrina citada pelo próprio MM Juiz pronunciante)[8], o que não ocorreu, visto que ele (Juiz) próprio declarou e deixou expresso no Termo Sentencial a sua dúvida. É claro que, neste caso em tela, o que vige é o Princípio do In Dubio Pro Societate, todavia, cabe, como em todos os outros procedimentos, o bom senso do julgador para que não induza e/ou influa posteriormente o julgamento dos Juízes Leigos, o que de fato aconteceu no caso ora estudado.

Há elementos suficientes dentro do processo estudado para concluir que os Informantes faltaram com a verdade ao prestarem os seus depoimentos na fase judicial.Assim, tratando-se de versão tida como inverídica, não há como o Réu ser prejudicado por aquelas declarações, muito menos ter sido pronunciado por elas, pois é assim que reza a nossa jurisprudência:

Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - FALSO TESTEMUNHO - OITIVA NA QUALIDADE DE INFORMANTES - VERSÃO TIDA COMO INVERÍDICA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - PEDIDO DE CONDENAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - NÃO-PROVIMENTO.

Que validade há nas declarações prestadas a policiais, sem nenhuma garantia constitucional? É sabido por todos que, quando verdadeiras as declarações realizadas na polícia, elas devem ser confirmadas em juízo! Quando não confirmadas pela pessoa que as declarou, elas devem ser provadas por outros meios, como através de perícia, documento etc. Que valor probatório há se não confirmado por outros elementos de convicção? E que garantia há da verdade em si em declarações de Informantes? Nenhuma!

Se for dada credibilidade para uma prova colhida em Processo Inquisitivo e a declarações de Informantes sem um mínimo de convicção posterior, teremos o ferimento explícito do Contraditório!

Uma das alterações sobre à disciplina da prova, segundo Antônio Magalhães Gomes Filho, é “a consagração do contraditório como elemento essencial do próprio conceito de prova”[9], ou seja, não havendo Contraditório, não há prova!

“Definiu-se como prova o que é produzido em contraditório judicial, não tendo essa natureza o elemento informativo obtido na fase investigatória, exceto quando constituir prova antecipada, irrepetível ou cautelar (art. 155 do CPP)”[10].

Com a nova Ordem Constitucional instaurada em 1988, evidenciou-se a adoção do Sistema Acusatório no Direito Brasileiro, cujas particularidades são apontadas por Guilherme de Souza Nucci como:

“nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça federal e a liberdade do réu é a regra”[11] (grifo nosso).

A propósito, cumpre registrar que, com a recente reforma do CPP quanto à disciplina da prova, veiculada a Lei nº 11.690/08, dando nova redação ao art. 155, ficou claro, segundo doutrina conceituada, “que há diversidade conceitual entre o que constitui prova – ou seja, dado resultado de instrução realizada com imediação e pleno contraditório das partes – e elemento de convicção, obtido por meio do inquérito policial”[12]. E, ainda em continuação:

“Assim, da previsão normativa que estabelece a necessidade de apreciação da prova produzida em contraditório judicial extrai-se que só é possível utilizar informações obtidas na investigação ocorrida na fase do inquérito policial, desde que existam também, para corroborá-las, provas produzidas em contraditório judicial”[13].

Nesse sentido, assevera Antônio Magalhães Gomes Filho:

“Isso significa que, para se ter como provada – no sentido de demonstrada, verificada – uma afirmação sobre um fato, com base nos dados de conhecimento existentes no processo, é possível utilizar informações obtidas na investigação, mas sob a condição de que existam também – para confirmá-las – provas (elementos de prova) produzidas em contraditório judicial”[14].

Observe-se, portanto, que a alteração da redação do art. 155 do CPP apontada, também veio mitigar as feições inquisitivas do Sistema Processual Penal, como de fato o fez a recente reforma como um todo.

Ora, “são inadmissíveis os elementos de prova resultantes de atos de obtenção praticados com violação a direitos”[15] (art. 5º, inc. LVI, da CF/88)!

Repita-se: que validade há em declarações de Informantes? Sabemos que eles (Informantes) não têm compromisso com a verdade! E graças ao bom Deus, porque senão seriam mais do que as “prostitutas das provas”!

“O que se apura no processo é a verdade ou a falsidade de uma afirmação sobre um fato”[16], e o que restou claro nos autos ora estudados foram versões inverídicas das declarações daqueles Informantes que várias vezes mudaram seus depoimentos para “se safarem de uma condenação”, o que de fato ocorreu para alguns deles. Assim, tratando-se de versão tida como inverídica, não há como o Réu ser prejudicado por aquelas declarações, muito menos ter sido pronunciado e condenado por elas, pois é assim que reza a nossa jurisprudência, conforme citado anteriormente.

Ora, quem garante que algum depoente estava a querer prejudicar o Réu? Ademais, quais foram os métodos utilizados pela defesa em Júri para explanar esse assunto? Nenhuma, infelizmente! E quais foram as diligências tomadas pelo MP para verificar a veracidade das alegações? Nenhuma!

Não podemos condenar um homem apenas por suposições, sem provas concretas da autoria, acreditando-se apenas em rumores e dizeres sem qualquer embasamento! Deve-se haver provas no processo a respeito do animus necandi do Acusado!

Se não há provas sobre a autoria do homicídio, não há no que se falar sobre o animus recandi (vontade de matar), e, consequentemente, em participação delitiva com outros indivíduos.

Infelizmente, no caso ora estudado, os jurados não decidiram com base nas provas produzidas ao longo do processo, por causa de falha da defesa, bem como por falta de diligências que pudessem averiguar os fatos, o que ocasionou, consequentemente, uma Sentença injusta que merece ser reformada, através de uma nova sujeição do Réu a novo julgamento pelo Plenário do Júri. Isso porque,

“Sentenças justas pressupõem provas capazes de refletir a realidade mais próxima ao fato, ou seja, a verdade possível sobre o ocorrido, resultado de um processo que não busca a verdade a qualquer preço, na medida em que respeita as garantias do acusado e as regras do devido processo”[17].

“Só uma prova cabal do fato criminoso é capaz de superar a presunção de inocência do acusado, que representa a maior garantia do cidadão contra o uso arbitrário do poder punitivo”[18].

Sabemos que a realidade está fora do processo, visto que a verdade, resultante da prova produzida no interior do feito, trata-se de uma verdade aproximada, aquela que deriva do que é possível saber sobre ela, a verdade processual. Em parte, devido as restrições impostas à produção da prova em observância aos procedimentos e às garantias da defesa. “Afasta-se, portanto, a superada noção da verdade material, por meio da qual justificava-se o uso de quaisquer meios, mesmo os violadores de garantias do acusado, para se descobrir a verdade”[19]. Nesse sentido, assevera Luigi Ferrajoli que:

“esta verdade não pretende ser a verdade; não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto pessoal; está condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias de defesa. É, em suma, uma verdade mais controlada quanto ao método de aquisição, porém mais reduzida quanto ao conteúdo informativo do que qualquer hipotética “verdade substancial” no quádruplo sentido de que se circunscreve às teses acusatórias formuladas de acordo com as leis, de que deve estar corroborada por provas recolhidas por meio de técnicas normativamente preestabelecidas, de que é sempre uma verdade apenas provável e opinativa, e de que na dúvida, ou na falta de acusação ou de provas ritualmente formadas, prevalece a presunção de não culpabilidade, ou seja, da falsidade formal ou processual das hipóteses acusatórias”.

Dessa forma, estamos diante de um defeito e de uma irregularidade, que, por sua seriedade e gravidade, provavelmente induziram os jurados a erro, dúvida, incerteza ou perplexidade sobre o fato objeto de sua apreciação decisória.

Diante desse motivo, de nulidade que ocorreu na pronúncia, o feito deve ser anulado a partir da implantação do vício, ou seja, desde a Sentença de Pronúncia que se baseou em declarações infundadas dadas por Informantes em Processo Inquisitivo e Judicial, o que feriu de morte o Contraditório do Réu, bem como levou os jurados a se basearem em provas inconstitucionais e sem fundamento legal, determinando a sua renovação, nos moldes do art. 593, inc. III, alínea “a”, do CPP. Da mesma forma com base na alínea “d” do mesmo dispositivo legal, bem como com base no art. 566 do CPP, eis que as falhas da defesa influíram na apuração da verdade substancial e na Decisão da causa.

Frisa-se que na presente hipótese (“a mais controversa e complexa de todas”[20]), em muitos casos, constitui nítida afronta ao Princípio Constitucional da Soberania dos Veredictos. Todavia, devemos entrar no campo da interpretação das provas feitas pelo Juízes Leigos. Se estes tivessem interpretado a prova legal dos autos, a Decisão não teria sido manifestamente contrária as provas e deveria prevalecer. Contudo, o que houve, foi uma interpretação com base em “provas” que não possuem “força de prova”, ou seja, interpretaram conforma Inquérito Policial e declarações de Informantes, o que foi verdadeiramente inconstitucional e ilegal, bem como divergente com a prova colhida, merecendo o Réu, portanto, ir a novo julgamento, pelo Juiz Natural, que é o Tribunal do Júri, por ser medida da mais íntegra justiça. Ademais,

“(...) a soberania garantida constitucionalmente à instituição do júri tem o caráter de relativa e está insculpida no capítulo das Garantias dos Direitos Individuais e não em outra parte. Tudo, pois, quanto aprece em termos de garantia diz respeito ao indivíduo e não à instituição propriamente dita" (Revisão Criminal n.º 116.491/3, Santos, j. 30.09.94, Rel. Des. DJALMA LAFRANO.).

É bom lembrar que o momento para se discutir esse assunto é na Apelação, eis que propício para discutir as nulidades apontadas, uma vez que:

“é possível que alguma nulidade surja em momento posterior à pronúncia (se surgir em momento anterior, é natural que seja conhecida por ocasião do julgamento da admissibilidade da acusação, isto é, na própria decisão de pronúncia), razão pela qual não há recurso cabível e específico para questioná-la diretamente ao Tribunal, a não ser quando houver a interposição de Apelação, por conta da decisão de mérito proferida pelo Tribunal Popular. O ideal, no entanto, quando a nulidade é absoluta, seja reconhecida pelo juiz antes mesmo da instalação da sessão plenária, garantindo-se a formação do devido processo legal e evitando-se a realização do julgamento, que, no futuro, não irá subsistir em virtude do vício existente. Não o fazendo, permite que a parte alegue, na apelação, esse motivo. Esta hipótese faz com que o Tribunal de Justiça anule o feito, a partir da implantação do vício, determinando a sua renovação”[21].

[5] RECURSO SENTIDO ESTRITO Nº 47099147234

SAO MATEUS – 1º VARA CRIMINAL

RELATOR SUBS. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

JULGADO EM 14/09/2011 E LIDO EM 14/09/2011

EMENTA: 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO  - MATERIALIDADE COMPROVADA E INDICIOS DE AUTORIA - PLAUSIBILIDADE

JURÍDICA DA DECISAO OBJURGADA - IN DUBIO PRO SOCIETATE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I- Se do conjunto probatório dos autos despontam indícios de autoria da prática de crime doloso contra a vida, não há que se invocar o princípio in dubio pro reu, uma vez que na fase de pronúncia e em se tratando de crime de competência do soberano Tribunal do Júri, a dúvida deve ser revertida em favor da sociedade (in dubio pro societate). II- Ao contrário do que afirma o recorrente, não há falar-se em ausência de provas, mormente porque o recorrente confessou a autoria do delito em sede investigativa e na presença de seu genitor. E este E. Tribunal tem entendido que na linha do que vem sendo decidido pelos tribunais superiores e por essa Câmara, os elementos de informação produzidos durante o inquérito policial, se robustos, são suficientes para apontar os indícios de autoria necessários para a decisão de pronúncia. (tjes, 12030027325, classe: recurso sentido estrito orgao: primeira câmara criminal data de julgamento: 13/04/2011). III- Recurso em Sentido Estrito conhecido e desprovido. Conclusão: Acorda a Egrégia Segunda Câmara Criminal na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, "a unanimidade negar provimento ao recurso nos termos do voto do eminente relator".