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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Daniel Santa Rita
Artigos Jurídicos Direito Civil

Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Texto enviado ao JurisWay em 27/12/2006.

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SUMARIO: 1. INTRODUÇÃO,  2. EVOLUÇÃO HISTORICA,  3. PERSONALIDADE JURÍDICA,  4. O QUE É PERSONALIDADE,  5. PESSOA JURÍDICA,  6. PERSONALIDADE JURÍDICA,  7. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA,  8. SUA NECESSIDADE,  9. PRESUPOSTOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA,  10. ABUSO DE DIREITO,  11. FRAUDE, 12. TEORIAS PARA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA,  13. TEORIA MENOR,  14. TEORIA MAIOR,  15. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM OUTROS ORDENAMENTOS PELO MUNDO,  16. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA,  17. FRANÇA,  18. ALEMANHA,  19. ITÁLIA,  20. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO,  21. DIREITO DO CONSUMIDOR,  22. DIREITO CIVIL,  23. DIREITO AMBIENTAL,  24. DIREITO TRIBUTÁRIO,  25. LEI ANTI TRUSTE,  26. JUSTIÇA DO TRABALHO,  27. CONCLUSÃO. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 – INTRODUÇÃO

 

Trataremos de um tema existente em nosso ordenamento jurídico, ainda carecedor de uma melhor regulamentação visando assim à proteção da sociedade; a desconsideração da personalidade jurídica tem sido utilizada de forma a proteger a pessoa natural e a pessoa jurídica, de modo que estas não venham a sofrer um prejuízo em seu direito. Mas quando devemos aplicar desconsideração da personalidade jurídica é que vem se tornando o grande óbice deste instituto.

Para um melhor entendimento se faz necessário esclarecer o que é esta personalidade jurídica, como ela se aplica às pessoas naturais,  as pessoas jurídicas, e quais seus efeitos.

O surgimento da desconsideração da personalidade jurídica foi um grande passo na defesa dos direitos das pessoas, o legislador ao adotar o instituto em tela teve como objetivo principal defender não somente as pessoas naturais dos abusos causados por outras pessoas naturais protegidas pela figura da pessoa jurídica, mas também defender os direitos da própria pessoa jurídica, uma vez que ela também é uma vítima da administração dolosa de seus criadores, visando fins ilícitos.

Para isto faz-se necessário conhecermos como funciona o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, não somente em nosso ordenamento, mas também no ordenamento estrangeiro, que ele é proveniente de outros países e foi adotado pelo legislador pátrio.

Fundados nestes estudos poderemos conhecer de forma mais clara o que é e como funciona o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica não é uma regra e sim uma exceção, de forma que devemos utilizá-la de forma moderada e correta, pois sua finalidade maior é proteger os direitos inerentes às pessoas e não inibir o crescimento econômico e social de nosso país.

 

 

2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

Um princípio do direito é que a personalidade jurídica de uma empresa, por exemplo, não se confunde com a personalidade de seus formadores e sócios, como também seus bens são independentes, de forma que os bens não se comunicam; munidos deste argumento várias pessoas jurídicas foram criadas apenas com o intuito de burlar a lei.

Com o crescimento assustador deste tipo de situação, os ordenamentos jurídicos dos mais diversos países passaram a procurar uma forma de coibir e punir de forma eficiente este tipo de prática, a primeira notícia que temos de uma decisão coibindo estas práticas, e para ser mais exato, desconsiderando a personalidade jurídica, foi registrada nos Estados Unidos da América, no caso BANK OF UNITED  X  DEVEAUX, mas o caso que gerou repercussão mundial ocorreu na Inglaterra, foi o caso SALOMON  X  SALOMON & C.O, para melhor ilustrar o que ocorreu, vamos aqui pedir licença ao mestre Rubens Requião e transcrever uma passagem de seu livro:

 

Este empresário havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes da sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em conseqüência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvável, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários.

                    O liquidante no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar sua responsabilidade e, em conseqüência, Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser destinado à satisfação dos credores da sociedade[1]

 

 

Fica claro que o referido caso se enquadra perfeitamente em nosso estudo, independente do resultado final desta lide, o mais importante é que nela ocorreu a desconsideração da personalidade jurídica nas instâncias inferiores à Casa dos Lords, com isto vários ordenamentos no mundo passaram a considerar esta hipótese.

Para países como o Brasil, por exemplo, surgiu um obstáculo, é que o direito pátrio Brasileiro não se baseia na Common Law, nosso ordenamento jurídico é escrito, de forma que não se poderia apenas aplicar a desconsideração da personalidade jurídica sem lei que a previsse.

No Brasil, foi Rubens Requião o nome que deu impulso à adoção do instituto da desconsideração da personalidade jurídica

No entanto, antes mesmo de Rubens Requião defender tal idéia, havia outros indícios do acolhimento desta possibilidade pelo ordenamento Brasileiro, foi criada a consolidação das leis trabalhistas – CLT, e se analisarmos seu art. Segundo parágrafo 2º o qual vemos na integra:  

 

 

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao
empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados
.

§ 2º -
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

 

 

 

Outros ramos do direito positivaram o instituto e assim criaram a possibilidade ampla e legal da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

 

 

 

3 - PERSONALIDADE JURÍDICA

 

O termo personalidade é oriundo da palavra em latim persona, palavra designada para as mascaras utilizadas nas produções teatrais dos tempos antigos, e que depois passou a se chamar personalidade, uma vez que os atores ao colocar tais máscaras se transformavam em outras pessoas, e por que não, assumiam outras personalidades.

Para uma melhor ilustração de como a palavra personalidade evoluiu, colocaremos aqui algumas definições encontradas em alguns dicionários:

  • Dicionário Aurélio (personalidade):

a)      caráter ou qualidade do que é pessoal, pessoalidade;

b)      – o que determina a individualidade de uma pessoa moral;

c)      elemento estável da conduta de uma pessoa, sua maneira habitual de ser, aquilo que a distingue de outra;

d)      aptidão, reconhecida pela ordem jurídica para exercer direitos e contrair obrigações.

  • Dicionário jurídico De Plácido e Silva (personalidade):

a)      – do latim personalitá, de persona (pessoa), quer, propriamente, significar o conjunto de elementos, que se mostram próprios ou inerentes à pessoa, formando ou constituindo um indivíduo que, em tudo, morfologicamente, fisiologicamente e psicologicamente se diferencia de qualquer outro.

 

 

4 - O QUE É PERSONALIDADE

 

A personalidade de um ponto de vista jurídico é a condição de uma pessoa em ter direitos assim como obrigações, nas palavras do grande doutrinador Clóvis Beviláqua: “exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres”.[2]     

Mas quando passamos a possuir uma personalidade? Apenas com o surgimento de um direito ou de um dever? Não, na realidade existem duas correntes que tratam deste tema. Uma das correntes, a menos aceita, defende que o momento em que adquirimos personalidade é o mesmo momento da concepção, tal teoria não progrediu, pois quando realmente ocorreu a concepção? A outra corrente defende que a personalidade tem o seu inicio com o nascimento com vida do ser humano; mas e o feto, este não possuiria nenhum direito? Não, o legislador previu em nosso ordenamento jurídico em seu artigo 2º (segundo) que o nascituro teria seus direitos garantidos desde sua concepção.

Questionou-se o momento em que o recém nascido passaria a adquirir a sua personalidade, tal problema foi rapidamente solucionado quando o legislador determinou que teria personalidade o feto que nascesse com vida, e para comprovar tal fato, aplica-se um simples teste que consiste em retirar um pedaço do pulmão do nascituro morto e colocá-lo em um recipiente com água, caso o pedaço do pulmão venha a flutuar na água, fica comprovado que o nascituro chegou a respirar e, portanto, nasceu com vida; caso a amostra afunde, é pelo simples fato que não entrou ar naquele pulmão e por este motivo o feto não chegou a nascer com vida, como conseqüência de tal fato, ele não chegou a ter personalidade em momento algum.

    Em nosso ordenamento jurídico a personalidade tem seu fim com a morte ou quando fica determinada judicialmente a ausência da pessoa, tais possibilidades estão expressas em nosso Código Civil em seu art. 6º (sexto):

 

Art. 6º. A existência de pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

 

                       

5 - PESSOA JURÍDICA

 

Diferente da pessoa natural, a pessoa jurídica não surge de um ventre materno, mas sim da vontade de uma ou mais pessoas naturais com o objetivo de criar uma pessoa jurídica, desde que esta atenda aos pressupostos legais.

Segundo Caio Mario da Silva Pereira, “as pessoas jurídicas, que se compõem, ora de um conjunto de pessoas, ora de uma destinação patrimonial, com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações[3].

Existem três requisitos fundamentais para que haja o nascimento de uma nova pessoa jurídica:

  • A vontade humana – a vontade é um atributo exclusivo da pessoa natural, e por mais que as duas pessoas, a natural e a jurídica sejam totalmente diferentes, a segunda depende diretamente da primeira para que possa surgir.
  • Condições legais para a formaçãotoda pessoa jurídica deve atender a certos requisitos legais como, por exemplo, algumas limitações que podem existir quanto a sua função.
  • Licitude de seu objeto – a pessoa jurídica esta limitada a ter como objeto de trabalho ou objetivos a serem atingidos apenas coisas lícitas.

 

 

6 - PERSONALIDADE JURÍDICA

 

No tocante a personalidade jurídica, sua principal definição é que com a personalidade jurídica os entes personificados, e assim chamaremos as pessoas naturais e jurídicas, estão aptos a se tornar tanto sujeitos ativos quanto sujeitos passivos em uma relação jurídica.

Paulo Nader, em seu livro, nos ensina que a personalidade jurídica é: “a aptidão para possuir direitos e deveres, que a ordem jurídica reconhece a todas as pessoas”.[4]

No Brasil, a lição de Paulo Nader esta em nosso Código Civil em seu artigo 1º (primeiro), como mostramos a seguir:

Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

 

 

7 - A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Este termo surgiu na Inglaterra antiga, lá é conhecida como "disregard of legal entity" ou "disregard doctrine", encontramos também expressões retóricas como levantar o véu da pessoa jurídica "piercing the corporate veil".

            No Brasil, chamamos de “desconsideração da personalidade jurídica”; não  poderíamos usar o termo despersonalização, pois não se quer com este instituto acabar com a personalidade jurídica.

 

8 - SUA NECESSIDADE

 

Um princípio que deixa clara a impossibilidade da comunicação dos bens do particular com os da pessoa jurídica criada por ele é o da “Societat distat a singulisou seja, a responsabilidade da pessoa jurídica não se comunica com a responsabilidade da pessoa natural formadora daquela.

Tal princípio pode parecer uma espécie de manto protetor que impedirá que a sociedade, através da justiça, possa punir os verdadeiros responsáveis pelos ilícitos cometidos;

Ao garantir de forma contundente a separação tanto da responsabilidade quanto do patrimônio do particular e da pessoa jurídica, não houve o objetivo de incentivar o surgimento ou utilização de pessoas jurídicas apenas com a finalidade de lesar outras pessoas, o que houve foi que o homem não queria colocar todo seu patrimônio adquirido ao longo de uma vida inteira em uma sociedade que poderia vir a ter problemas futuros de acordo com o andamento da economia; o ordenamento pátrio garantiu a este homem que ele poderia sim investir parte de seu patrimônio em uma nova pessoa, a pessoa jurídica, e que o restante de seu patrimônio estaria a salvo de qualquer conseqüência trazida por esta nova pessoa, da qual ele faz parte, e que tinha personalidade jurídica própria e totalmente distinta da sua.

Porem, não podemos deixar que tal proteção seja impenetrável, foi quando,teve-se notícia de um caso nos Estados Unidos da América onde se transpôs esta barreira, surgiu então o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, um instrumento capaz de atingir o patrimônio do particular, capaz de proteger as pessoas naturais dos possíveis abusos da pessoa jurídica, e ainda mais, proteger a própria pessoa jurídica.

 

 

9 - PERSUPOSTOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

 

Alguns ramos do direito tentaram em seu texto legal elencar quais os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, em seu artigo 28:

 

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados poradministração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Outros ramos do direito que podemos aqui citar como aqueles que tentaram enumerar os requisitos são o Código Civil, em seu artigo 50, a Legislação Ambiental em sua lei 9605/90 em seu artigo 4º, a lei antitruste, 8.884/94 em seu artigo 18, que abordaremos mais a frente.

Ficando ainda subtendidos outros requisitos, como por exemplo, o fato de que uma das partes tem que ser uma pessoa jurídica, ora, como poderemos aplicar a desconsideração da personalidade jurídica sem uma pessoa jurídica envolvida? Parece irrelevante tal requisito, mas existem casos em que encontramos o equivoco, vejamos o que nos fala Alexandre Ferreira de Assunpção Alves:

 

[...] a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apreciando caso em que um sócio majoritário de uma determinada sociedade, após sua separação, transferiu 99% de suas quotas na sociedade para a mãe de sua segunda mulher, a fim de depois alegar que não tem condições de aumentar o valor da pensão alimentícia dada a sue filho, entendeu que tal transferência configurava fraude à lei de alimentos, ensejando a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

        Insta aqui se indagar qual a fraude que foi praticada através da pessoa jurídica. O que se verificou foi uma transferência de quotas a terceiros: a relação ocorre entre duas pessoas físicas tendo como objeto um bem móvel, e o que, a rigor, ocorreu não foi desconsideração da personalidade, mas sim o afastamento da eficácia da cessão de quotas em relação ao menor, como bem destaca o autor. Se houvesse a transferência de todos os bens do alimentante para a propriedade da pessoa jurídica, inclusive suas quotas, ai sim, caberia a aplicação da teoria da desconsideração, para desconsiderar a autonomia patrimonial da empresa, em virtude de fraude praticada em seu detrimento.[5]

     

 

Do ponto de vista subjetivo, dois são os principais argumentos autorizadores: o abuso de direito, e à fraude.

 

 

10 - ABUSO DE DIREITO

 

O abuso de direito ocorre quando uma pessoa se valendo do direito que lhe é garantido por lei, o utiliza de forma errônea de modo que venha a causar danos a outras pessoas.

Difícil não conhecer: “o seu direito termina onde começa o do outro”; Seguindo este princípio, devemos aplicá-lo também nas pessoas jurídicas, pois é esta que funcionará como parte que se utilizará do abuso de direito ou da fraude em uma determinada relação jurídica e assim ensejará o uso do instituto.

Quando uma pessoa natural, utiliza-se da pessoa jurídica para que esta se utilizando do abuso de direito, cometa um ilícito para aquela, neste ponto fica clara a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica.

No Brasil, o abuso de direito está positivado em nosso Código Civil, primeiramente em 1916, com a seguinte redação:

Art. 160.  Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

Com o Novo Código Civil, em 2002, o artigo 160 continuou presente em seu texto, agora como artigo 188, incisos I e II, mas foi inserido em nosso Código Civil um artigo que regula agora sim de forma clara que mesmo exercendo um direito existe a possibilidade deste ser um abuso de direito, se não vejamos:

 

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

 

 

O Abuso de Direito é apenas resultado da natureza individualista do ser humano, uma vez que este ao impor seu direito sobre o de outrem, sem observar se isto irá causar algum dano à outra pessoa, age de forma completamente egoísta.

 

 

11 - FRAUDE

 

A fraude na desconsideração da personalidade jurídica é fundamental para sua aplicação, pois a teoria da desconsideração da personalidade jurídica elenca ela juntamente com o abuso de direito como principais requisitos para que haja a possibilidade de aplicar o instituto.

Etimologicamente falando a palavra fraude vem do latim fraus, fraudis, entende-se geralmente como o engano malicioso ou ação astuciosa, promovidos de má , para ocultar da verdade ou fuga ao cumprimento do dever.

Segundo Pontes de Miranda:

 

[...] fraude à lei consiste, em se praticar o ato de tal maneira que eventualmente possa ser aplicada outra regra jurídica e deixa de ser aplicada a regra jurídica fraudada. Aquela não incidiu, porque incidiu essa; a fraude à lei põe diante do Juiz o suporte fático, de modo tal que pode o Juiz errar. A fraude à lei é infração da lei, confiando o infrator que o Juiz erre. O Juiz aplica a sanção, por seu dever de respeitar a incidência da lei. [6]

 

 

 

A fraude nada mais é do que um vício, assim como o erro, o dolo, a simulação... Ocorre que aqui nos interessa apenas tratar da fraude, e por isso vamos diferenciá-la de um outro vício que poderia vir a nos confundir, que é a simulação.Segundo Caio Mário da Silva Pereira, um dos pontos principais que diferencia a fraude da simulação é o fato de que na primeira a vontade do agente que comete é determinada, ele quer causar aquele prejuízo àquela pessoa, na simulação, a vontade não é real, ela, nas palavras de Caio Mário, “se disfarça na consecução de um resultado que tem a aparência de um ato negocial determinado.”[7].

A fraude, como a conhecemos se subdivide em duas categorias principais:

A primeira é a fraude contra credores, uma pessoa, ao ver que terá seus bens penhorados em uma execução, começar a alienar bens de seu patrimônio com o simples intuito de que nada terá para garantir a execução.

Silvio Rodrigues em sua obra, Direito CivilParte Geral, Vl. 1(2000, p. 228), traz como elementos fundamentais na fraude contra credores o eventus damni e o consilium fraudis, o primeiro refere-se ao ato em si, enquanto o segundo é o elemento subjetivo, a má-fé por parte do autor da fraude para enganar o credor. 

 A fraude à execução ocorre quando de forma ilícita o devedor obstrui a execução, como por exemplo, ao nomear um bem à penhora de uma execução, e este bem não lhe pertence.

A primeira tem como uma de suas características principais a expectativa de ser executado, no segundo tipo, a execução existe, esta em andamento e por este motivo a prática do devedor é em tornar a execução ineficaz, trazendo para isto impedimentos processuais.

 

 

12 - TEORIAS  PARA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

A doutrina pátria optou pela adoção de duas possibilidades para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica: a teoria menor, que enfoca o lado objetivo, defendida por Fábio Konder Comparato, e a teoria maior, que leva em consideração a subjetividade, defendida por Rubens Requião.

             

 

13 - TEORIA MENOR.

 

            Baseia-se na objetividade, a aplicação do instituto só poderia se dar com o atendimento de requisitos fixos, objetivos, que eram:

a) ausência do pressuposto formal estabelecido em lei,

b) desaparecimento do objetivo social específico ou do objetivo social,

c) confusão entre o objeto e uma atividade ou interesse individual de um sócio.

            Aplicar este instituto de forma cega e objetiva seria o mesmo que falar à todos que não existe mais segurança jurídica, não se pode esquecer que estamos tratando com um instituto de exceção.

 

 

14 - TEORIA MAIOR

 

            No Brasil foi a teoria que prosperou, tem como base a subjetividade, Rubens Requião defende que para aplicarmos o instituto, se faz necessário o fator subjetivo do abuso do direito ou da fraude.

Rubens Requião em sua brilhante lição fala o seguinte sobre a subjetividade: Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos (REQUIÃO, 2002, p. 752).

 

 

15 - A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM OUTROS ORDENAMENTOS PELO MUNDO

 

Para que se possa compreender de forma mais clara esta transição, este caminho percorrido pelo instituto desde seu ordenamento de origem até o nosso ordenamento jurídico, se faz necessário conhecer a sua aplicação no seu país de origem bem como em outros ordenamentos jurídicos existentes pelo mundo.

 

 

16 - ESTADOS UNIDOS DA AMERICA

 

Disregard of  legal entity – desconsideração da entidade legal.

É de importância indispensável mencionar que o direito Norte Americano é diferente do direito Brasileiro, uma vez que o primeiro adota o sistema da “Common Lawenquanto o Brasil adota um sistema de leis positivadas.

Os Estados Unidos utiliza-se de forma moderada da desconsideração da personalidade jurídica, por seguir a Common Law, se utiliza bastante de jurisprudências, sempre se baseando em casos ocorridos para que possa julgar novos casos, levando em consideração as nuances de cada um; O fato mais importante em todo este estudo sobre a desconsideração da personalidade jurídica nos Estados Unidos da América é que o ordenamento Norte Americano se preocupa de forma clara e real com o fato de que se deve fazer justiça.

 

 

 

 

 

17 - FRANÇA

 

O ordenamento jurídico francês, que possui seus fundamentos principiológicos na Revolução Francesa, defensora da igualdade liberdade e fraternidade, é um dos sistemas jurídicos que mais se preocupa com a necessidade de se fazer justiça, por este motivo é que tal ordenamento acolheu de braços abertos o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

No ordenamento jurídico Napoleônico, a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se positivada em uma lei de 13 de julho de 1967.

Segundo os artigos, podemos abstrair a idéia básica de que a desconsideração da personalidade jurídica é cabível nos casos de:

  • Administração de forma abusiva – sem levar em consideração o que é melhor para a pessoa jurídica;
  • Administração em interesse própriocasos em que a má administração gera benefícios para o administrador, de forma que a pessoa jurídica acaba por ser prejudicada;
  • Atividade deficitária da sociedade ou pessoa jurídicanada mais é do que a má administração feita de forma dolosa, gerando assim o problema de não atingir a sua atividade principal e seus objetivos.

 

 

18 - ALEMANHA

 

Durchgriff der juristsichen person – penetração da pessoa jurídica.

Na Alemanha não se seguia a orientação Norte Americana, ou seja, apenas um estudo jurisprudencial como base para aplicação da desconsideração, por este motivo, viu o legislador germânico a necessidade de conceituar a desconsideração da personalidade jurídica, a Durchgriff,

Rehbinder  criou três definições da desconsideração da personalidade jurídica:

  

* a corrente que defende uma teoria subjetiva, caracterizada por uma visão unitária da pessoa jurídica, admitindo a desconsideração, como medida de caráter excepcional, quando comprovada a existência do elemento subjetivo, de modo especial o abuso de direito e fraude;

   * a corrente que reputa a pessoa jurídica como mero símbolo, julgando estar o problema da penetração basicamente ligado às idéias de ordem pública e de finalidade da norma;

    * a corrente, que, reconhecendo o valor institucional à pessoa jurídica, entende, não obstante, que ela é relativizada através de sua subordinação a princípios jurídicos superiores não escritos, determináveis, porem, através de pesquisa que leve em conta a função do instituto, os seus tipos e sua estrutura.[8]

 

 

 

 

 

19 - ITÁLIA

 

Superamento della personalitá giuridica  - superação da personalidade jurídica.

Não poderíamos aqui deixar de mencionar o ordenamento jurídico Italiano, berço do direito como conhecemos nos dias atuais, o direito italiano também vislumbra a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica. A doutrina Italiana defende que a desconsideração da personalidade jurídica pode e deve ser aplicada quando pessoas naturais se utilizam da proteção da pessoa jurídica da qual fazem parte para burlar a lei que proíbe certos atos à estas pessoas naturais, ou para executar atividades ilícitas com a teórica segurança de que não sofrerão nenhuma sanção em seu patrimônio particular.

É importante lembrarmos que tanto no Brasil como em todos os outros ordenamentos jurídicos estudados para esta pesquisa o legislador teve como preocupação principal proteger os direitos das pessoas, e aqui se leia pessoas naturais e jurídicas, contra todo e qualquer tipo de abuso ou fraude. 

 

 

20 - A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

 

Trataremos aqui de 6 (seis) ramos do direito que adotaram de forma expressa o instituto da desconsideração, e as particularidades de cada um deles.

 

 

21 - DIREITO DO CONSUMIDOR         

 

A primeira aparição da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica em nosso ordenamento se deu no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em seu art. 28 que assim diz:

 

[...] o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados  poradministração.

§ 5º Também poderá ser considerada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

 

 

O Código de Defesa do Consumidor traz em seu corpo várias hipóteses de incidências do Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Logo na primeira parte do caput são hipóteses: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social,

Algumas das hipóteses elencadas acima são discutidas pelos doutrinadores no que diz respeito ao ensejo da desconsideração da personalidade.

Como podemos verificar na primeira parte do artigo 28, apenas o abuso de poder pode dar claro ensejo à desconsideração da personalidade jurídica.

Na segunda parte do artigo 28, o uso do instituto da desconsideração da personalidade jurídica seria cabível para poder de certo modo responsabilizar os administradores pela falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por suaadministração como mostra o próprio artigo, porém este instituto seria usado para responsabilizar os maus administradores em relação à própria pessoa jurídica e os demais sócios e não em relação ao consumidor.

O §5º também traz uma certa interrogação visto que não será a simples insatisfação do consumidor que justificará ou aprovará o uso do instituto da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

Segundo Fabio Ulhoa Coelho, em seu livroComentários ao Código de Proteção do Consumidor:

 

 

[...] com efeito, a teoria da desconsideração tem pertinência apenas quando a responsabilidade não pode ser, em princípio, diretamente imputada ou sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Quando a imputação pode ser direta, quando a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, nãoporque se cogitar da desconsideração de sua autonomia[9].

 

 

 

22 - DIREITO CIVIL

 

            Podemos encontrar no artigo 50 (cinqüenta) de nosso Código Civil a desconsideração da personalidade jurídica, então vejamos o que o legislador criou a respeito deste instituto no seu artigo 50:

 

 

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

 

 

 

Com uma breve analise do texto legal podemos abstrair deste que a finalidade do artigo 50 é que se possa adentrar no patrimônio dos sócios quando estes se utilizarem da pessoa jurídica da qual fazem parte para cometer ilícitos, para sermos mais específicos, quando estes se utilizarem da fraude ou do abuso de direito.

Importante lembrarmos que tal possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica não surgiu no ano de 2002, ela estava prevista em seu projeto que tramitava no Congresso Nacional desde 1975 com a seguinte redação:

 

 

A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura aa prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao Juiz, a requerimento do lesado ou do ministério Público, decretar-lhe a dissolução.

Parágrafo único: Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração. [10]

 

Acertou o legislador, também, ao retirar do artigo a possibilidade da dissolução da pessoa jurídica. Manteve, assim, o legislador, o princípio da preservação da empresa.

Fábio Ulhoa Coelho nos ensina que:

 

[...] as situações abrangidas pelo art. 50 do CC/2002 e pelos dispositivos que fazem referência à desconsideração, não pode o juiz afastar-se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar o instituto da pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores sociais. A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração, é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da pessoa jurídica.[11]

 

 

 

Elaborar o texto em conformidade com o entendimento jurisprudencial é um passo importante, visto que nossas normas escritas nada mais são do que costumes aceito de forma pacífica por todos, que foram positivados passando a funcionar como lei.

 

 

23 - DIREITO AMBIENTAL

 

Com intuito de inibir esta louca corrida pelos recursos naturais e acúmulo de riquezas, foi criada uma legislação que visa proteger de forma mais adequada o meio ambiente, o Direito Ambiental. 

Para uma melhor compreensão do que estamos falando neste momento torna-se necessário mostrar de forma literal a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de forma positivada na lei 9.605-98 de 12 de fevereiro de 1998, como vemos a seguir:

 

LEI Nº 9.605, 12 de fevereiro de 1998

Dispõe sobre as sanções penais e administrativas  derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 4º - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

 

Fica no presente texto demonstrada de forma literal a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica.

 

 

24 - DIREITO TRIBUTÁRIO

 

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica está previsto no código Tributário nacional em seu art. 135, que assim dispõe:

 

 

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos:

I)     As pessoas referidas no artigo anterior;

II)   Os mandatários, prepostos ou empregados;

III)                        Os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado.

 

 

Podemos  também encontrar previsão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Decreto-lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, que dispõe sobre débitos para com a Fazenda e dá outras providências, em seu art. 8º, que assim diz:

 

 

São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte.

    Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação.

 

Mais uma vez encontramos a fraude e o abuso de direito como principais requisitos para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica.

 

 

25 - LEI ANTITRUSTE

 

 A Lei Federal 8.884/94 de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste), também vislumbra a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, em seu artigo 18, que assim dispõe:            

 

 

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados poradministração.

 

 

 

O legislador brasileiro se baseou no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor para elaborar o texto da lei, a grade diferença existente entre os textos legais é apenas o fato de que na lei antitruste, o legislador não introduziu os parágrafos existentes no Código de Defesa do Consumidor.

 O professor Fábio Ulhoa traz a seguinte opinião:

 

[...] a redação infeliz do dispositivo equivalente do Código de Defesa do Consumidor, acabou incorrendo nos mesmos desacertos. Desse modo, a segunda referência legal à desconsideração no direito brasileiro também não aproveitou as contribuições da formulação doutrinária, perdendo consistência técnica.[12]

 

 

 

26 - JUSTIÇA DO TRABALHO

 

No direito do trabalho também encontramos a desconsideração da personalidade jurídica, em quatro pontos principais, que abordaremos aqui, no artigoquando fala dos grupos de empresas, e nos artigos 9º, 10º e 448 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que tratam do abuso de poder e da fraude.

       

 

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

 

 

 

O parágrafonos mostra de forma clara que o legislado na Justiça do Trabalho defende acima de tudo e de todos o empregado, de modo que este, pelo fato de ser considerado o pólo fraco da relação entre empregado e empregador tenha sempre seus direitos garantidos.

No entanto devemos lembrar que não podemos utilizar a desconsideração de qualquer forma, muito pertinente é o comentário a este parágrafofeito por Saad:

 

 

A disregrad of legal entity tem sido invocada, com freqüência, na Justiça do Trabalho. Seu emprego é feito, até, em situações sem os pressupostos que dão legitimidade a sua providencia radical. Tal procedimento é fruto do empenho em defender os interesses do trabalhador. Todavia, é injustificável o uso indevido da precitada teoria. [13]

 

 

 

Fica clara a possibilidade da desconsideração, mas também devemos ficar atentos para este problema que vem surgindo, o uso excessivo do instituto, devemos lembrar sempre que este é uma exceção e não a regra.

O artigotrata da nulidade de atos praticados com o intuito de fraudar a CLT, ou seja, tentar se utilizar dos direitos que a CLT garante a todo empregado assim como empregador, de forma incorreta, atingindo uma finalidade ilícita.

O artigo seguinte a este, o 10º, corrobora com o princípio da proteção ao trabalhador, pois sua redação mostra de forma clara esta proteção:

 

 

Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

 

 

O artigo 448, vem apenas reforçar de forma mais singular o que diz o artigo 10º, ou seja, trata especificamente da sucessão na empresa, de forma que fica garantido ao empregado seu contrato de trabalho.

A CLT, mesmo com todo seu protecionismo ao empregado, somente tenta fazer com que a justiça seja cumprida, e a lei aplicada. Para tanto ela autoriza a aplicação de outros ordenamentos como, por exemplo, o Código Civil, no tocante à desconsideração da personalidade jurídica.

 

 

27 - CONCLUSÃO

 

A desconsideração da personalidade jurídica foi uma das mais importantes evoluções do direito no tocante a real proteção dos direitos da pessoa natural e jurídica, sabemos que sua positivação ainda se encontra em evolução, de forma que podemos notar ainda falhas quanto a redação dos textos legais que tratam do assunto, não estamos satisfeitos com os textos legais existentes; diferente é nossa opinião quanto à interpretação dos princípio segundo os legisladores.

Ocorre que em nosso ordenamento jurídico alguns ramos do direito se preocuparam mais com requisitos objetivos do que com os subjetivos, como por exemplo, nosso Código de Defesa do Consumidor. Entendemos que a desconsideração deve ser aplicada se utilizando não somente de um ou outro fator, criando assim uma espécie de teoria mista onde devemos levar em consideração ambos, e aqui fica um alerta para este ponto; devemos analisar cada caso em particular, pois generalizar seria inocentar alguns e culpar outros de forma equivocada.

Devemos zelar para que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica seja um instrumento que não destrua a pessoa jurídica, mas que possa transpor a proteção que esta gera para a pessoa natural, e que então possa atingir de forma cirúrgica o verdadeiro mal existente nesta pessoa, ou seja, o sócio responsável pela fraude ou pelo abuso de direito.

Ainda neste sentido, devemos aplicar a desconsideração de uma forma que não venha a ferir a pessoa jurídica, afinal esta é tão vítima quanto as pessoas naturais lesadas; não podemos, por exemplo, em uma pessoa jurídica formada por três ou quatro sócios, no momento em que um destes comete um ato ilícito, e que caracteriza a possibilidade da desconsideração, primeiramente punir a pessoa jurídica lhe tomando todos os bens, devemos sim punir de forma diretamente proporcional à quota parte deste na pessoa jurídica, e findada sua quota parte, penetrar em seu patrimônio particular, de forma que os outros sócios nada sofrerão.

Esta é na opinião do autor deste trabalho, a melhor forma de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, tentando assim de forma justa punir os responsáveis, proteger as pessoas naturais e jurídicas, o princípio da autonomia patrimonial e manter um equilíbrio social, uma vez que a segurança jurídica será mantida.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de Direito Civil. 3  ed.. São Paulo: Atlas, 2003. v. 1

 



[1] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial Vol. 2., cit. 277, editora Saraiva. 1995

[2] Apud.  PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I.. 20ª Edição. Cit.. 213. Editora Forense, Rio de Janeiro 2004.

[3] PEREIRA. op. Cit. P.297.

[4] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.17ª  Edição. cit.336. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2000.

[5]Apud. PACHECO, Emmanuelle de Araújo,artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de Alagoas: Vl. 2, cit. 42, Alagoas 2004.

[6] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado.cit. 286, Vol. I

[7] PEREIRA. Op. Cit. P. 537.

[8]Apud. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica e os Grupos de Empresas. 2ª Edição. cit. 110, Editora Forense, Rio de Janeiro., 2002.

[9] FÁBIO, Ulhoa Coelho. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Editora Saraiva. São Paulo. 1991.

[10] Projeto do novo código civil, disponível em <http://fadisete3d.vilabol.uol.com.br/ccivil.htm>, acesso em 17/04/2005

[11] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2. Ed  5ª. cit. 50.  São Paulo: Saraiva, 2002.

[12] COELHO. Op. Cit. P. 50.

[13] SAAD, Eduardo Gabriel ; SAAD, José Eduardo Duarte. CLT comentada.  , Edição 38, cit. 40, Editora LTr, São Paulo 2005.

 

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Comentários e Opiniões

1) Queite (29/09/2010 às 23:59:47) IP: 189.73.200.178
Gostei, muito interessante!
2) Eleandra (01/10/2010 às 21:38:54) IP: 189.72.214.170
Conhecimento puro
3) Marilia (07/09/2011 às 01:26:00) IP: 187.24.89.237
Bom
4) Marilia (07/09/2011 às 19:16:55) IP: 187.24.89.237
Bom
5) Rogério (28/04/2012 às 19:10:30) IP: 177.39.246.141
Excelente trabalho.
Denota empenho na pesquisa e interesse do autor em explanar o assunto.

Parabens.
6) Abigail (10/03/2014 às 21:55:49) IP: 179.211.10.18
Ampliei meus conhecimentos
7) Bruno (25/03/2014 às 14:12:41) IP: 177.4.199.221
Muito bom, a cada dia estou aprendendo mais e mais.


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