ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS PELA DISCRIMINAÇÃO POR INTERMÉDIO DE LISTA NEGRA

ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS PELA DISCRIMINAÇÃO POR INTERMÉDIO DE LISTA NEGRA

ADMISSIBILITY OF THE ILLEGAL EVIDENCE IN ACTION TO REPAIR DAMAGE CAUSED BY DISCRIMINATION THROUGH THE INTERMEDIARY OF BLACKLIST

Giovani Bruno Bissoli[1]

Orientador: Professor Frederico Thales de Araujo Martos

RESUMO

A “lista negra” é uma conduta ilícita praticada por alguns empregadores. Consiste em informar a outros empregadores os nomes dos ex-empregados do elaborador da lista que contra ele ingressaram na Justiça do Trabalho, com o objetivo de impedir o acesso destas pessoas a uma nova vaga no mercado de trabalho. Considerados os danos individuais e sociais decorrentes desta prática, os inúmeros obstáculos encontrados pelos ex-funcionários para produzir prova do ato, para que haja a possibilidade de reparação dos prejuízos causados, bem como o valor dos direitos fundamentais dos trabalhadores que são violados pela elaboração e divulgação da lista negra, foi verificado, através deste estudo, que é admissível o uso da prova ilícita por parte do ex-empregado neste caso específico. O fundamento para esta exceção à regra constitucional da não-aceitação da prova ilícita é o princípio da proporcionalidade, segundo o qual, na hipótese de um conflito entre direitos fundamentais, como o que existe no caso em questão (o direito fundamental do empregador à privacidade, violado para que pudesse haver a produção ilícita da prova, versus os direitos fundamentais ao trabalho, à ação, etc., lesados pela prática do empregador), o mais relevante deles deverá prevalecer sobre o outro. 

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, lista negra, prova ilícita, princípio da proporcionalidade. 

ABSTRACT

The “blacklist” is an unlawful conduct practiced by some employers. It consists in informing the others employers names of former employees from the elaborator of the list that took legal action in the Labor Court against him, in order to prevent their access to a new vacancy in the labor market. Considered the individual and social harm resulting from this practice, the countless obstacles encountered by former employees to produce proof of the act, so there is the possibility of repairing the damage caused, well as the value of the fundamental rights oh workers that are violated by the drafting and disclosure of the black list, it was verified, through this study, that it permitted the use of illegal evidence by the former employee, in this specific case. The foundation for this exception to the constitutional rule of non-acceptance of the unlawful evidence is the principle of proportionality, whereby, in the event of a conflict between the fundamental rights, such as exists in the present case (the fundamental right to privacy of the employer, violated so that it could be the illicit production of proof, versus the fundamentals rights to work, of action, etc., harmed by the practice of the employer), the most relevant of them should prevail over the other. 

Key words: Labor Law, Labor Procedure, blacklist, illegal evidence, principle of proportionality. 

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por escopo verificar se existe a possibilidade de utilização de prova ilícita no processo do trabalho, no caso em que esteja sendo buscada reparação por danos morais e/ou materiais sofridos por ex-empregado que tenha sido incluído em lista negra de trabalhadores por seu ex-patrão. Em primeiro lugar, será buscada uma definição de “lista negra”, bem como serão demonstrados os efeitos causados e os direitos violados por esta prática. Posteriormente, será dissertado sobre a dificuldade encontrada pelo trabalhador que é alvo desta conduta para provar a sua ocorrência em juízo, e a consequente necessidade de fazer uso de prova obtida por meios ilícitos para que tenha uma possibilidade de buscar a compensação pelos danos causados. Sob o enfoque do princípio constitucional da proporcionalidade, será feita uma análise dos elementos fáticos e jurídicos que compõem o problema, para que seja alcançada uma conclusão sobre a aceitação, ou não, da prova ilícita no processo do trabalho neste caso específico. 

1. DEFINIÇÃO DE “LISTA NEGRA”

A prática discriminatória conhecida como “lista negra” consiste, em sua forma clássica, no ato do empregador de elaborar relação dos seus ex-funcionários que o acionaram judicialmente no âmbito trabalhista, para posterior divulgação a outros empregadores. Serve para que as empresas de uma mesma localidade possam informar umas às outras os nomes destes trabalhadores – e, com base nesses dados, não firmarem contrato de trabalho com nenhum obreiro que ingressou com ação na Justiça do Trabalho contra ex-patrão.

Isto acontece porque, conforme salientado em julgado, “a prática nos tem demonstrado que as empresas, mormente as de pequeno e médio porte, têm preconceito com candidatos que acionaram judicialmente seus ex-empregadores” (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, AIRR 515409020065030027, Relator: Kátia Magalhães Arruda, 2008). Com o objetivo de evitar a contratação de um trabalhador que poderá exercer o seu direito de ação após o término do vínculo empregatício, os patrões utilizam-se da lista negra para identificar aqueles que já o fizeram no passado e, em teoria, teriam grande probabilidade de fazê-lo novamente.

O efeito imediato da lista negra é o claro dano individual que causa: a grande dificuldade que as pessoas nela inscritas encontram para a reinserção no mercado de trabalho e os prejuízos derivados da condição de desemprego (ressalte-se que em razão da maneira secreta com que é conduzida a prática, muitas dessas pessoas sequer sabem que estão sendo discriminadas). Além disso, em longo prazo, surge um enorme dano coletivo: os trabalhadores da comunidade passam a sentir-se inibidos em procurar a Justiça caso tenham seus direitos violados, em razão do temor de não conseguir novo emprego se o fizerem. A consequência, logicamente, é a anulação da eficácia de toda a proteção destinada ao trabalhador: de nada vale um direito para o seu titular, quando este está impossibilitado de exigir o seu cumprimento.

A elaboração e divulgação de lista negra viola frontalmente os direitos fundamentais individuais à honra e imagem (art. 5º, X, CF) e à ação (art. 5º, XXXV, CF), bem como o direito fundamental social ao trabalho (art. 6º, CF). Ademais, é conduta incompatível com fundamentos da República Federativa do Brasil como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e o valor social do trabalho (art. 1º, IV, CF).

Por força do art. 5º, X, da Constituição, que assegura na sua parte final “direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, e dos artigos 186 e 927 do Código Civil, que disciplinam que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, respectivamente, o empregado que tiver seu nome incluído em lista negra poderá buscar compensação dos danos morais e materiais causados pelos responsáveis. 

2. A PROVA DO DANO MORAL ORIGINADO POR LISTA NEGRA

No caso concreto de trabalhador que teve seu nome incluído em lista negra, é desnecessário fazer prova das repercussões deste fato em seu patrimônio imaterial para que se alcance a indenização pelos danos morais sofridos. Basta que seja provada tão somente a ocorrência do ato ilícito - ao contrário da reparação por dano material, onde deverá ser demonstrada a extensão do prejuízo. Neste sentido, destacam-se os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

ELABORAÇÃO E DIVULGAÇÃO DE LISTA NEGRA. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA SUA OCORRÊNCIA. O dano moral prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de consistir em ofensa a valores humanos, os quais se identificam por sua imaterialidade, sendo imprescindível apenas a demonstração do ato ilícito do qual ele tenha sido o resultado (TST – 4ª T. - RR 249002120055090091 24900-21.2005.5.09.0091 – Rel. Min. Barros Levenhagen, j. 08.11.2006). 

RECURSO DE REVISTA. -LISTA NEGRA-. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. O Tribunal Regional entendeu que a mera inclusão do nome do reclamante na denominada lista -PIS-MEL-, não era o suficiente para ensejar a indenização por danos morais, sendo imprescindível a demonstração do prejuízo de tal inclusão, o que não ocorreu in casu ; 2. No entanto, esta Corte Superior, assim como o c. STJ, tem entendido que, em se tratando de danos morais e não materiais, a única prova que deve ser produzida é a do ato ilícito, porquanto tal dano constitui-se, essencialmente, em ofensa à dignidade humana (artigo 1º, III, CF/88), sendo desnecessária a comprovação do resultado, porquanto o prejuízo é mero agravante do lesionamento íntimo (TST – 6ª T. – RR 620004420045090091 62000-44.2004.5.09.0091 – Rel. Min. Horácio Senna Pires, j. 12.03.2008). 

É importante destacar que apesar de a denominação “lista negra” sugerir uma relação de nomes de trabalhadores, não há a necessidade de prova da existência concreta de uma lista escrita; basta que seja caracterizada a divulgação – por meios escritos ou não – da informação que tenha por objetivo frustrar a contratação do ex-funcionário por outra empresa.

Porém, em razão da forma dissimulada em que se pratica este ilícito, até mesmo carrear aos autos somente prova da sua ocorrência é, em geral, tarefa extremamente difícil para o trabalhador – da qual não poderá se escusar, uma vez que é inviável a inversão do ônus da prova, pela evidente impossibilidade da empresa de demonstrar a não-existência de lista negra. O seguinte caso é um bom exemplo da arduidade da produção desta prova: o candidato à vaga que é aprovado em todas as etapas do processo seletivo, porém não é contratado pela empresa e não lhe é dada nenhuma explicação ou razão para a inadmissão. Ocorre que isto se deu porque o empregador (ou funcionário deste, encarregado de recrutar novos obreiros para a empresa) teve acesso à informação de que o candidato ajuizou reclamatória trabalhista contra seu ex-patrão, através de pesquisa em lista negra fornecida previamente por este, ou de contato telefônico, ou de qualquer outro meio de comunicação.

Desta forma, o rol encontra-se em poder apenas do elaborador e das empresas que o receberam; o teor de comunicação escrita ou falada entre o ex-empregador e outros empregadores somente é conhecido por estes. Por isso, mesmo que o candidato seja alertado por terceiros sobre a existência da lista negra, ou simplesmente suspeite deste fato – em razão da falta de explicações sobre o motivo da frustração do potencial contrato de trabalho e também por ser de conhecimento público que esta prática discriminatória é, infelizmente, muito comum – não dispõe de meios convencionais para demonstrá-la em juízo. Surge, então, o que muitas vezes é a única possibilidade para o trabalhador de buscar reparação pelo dano moral decorrente da elaboração e divulgação da lista negra: a utilização da prova ilícita, ou seja, aquela conseguida mediante violação de norma jurídica.

São espécies de prova ilícita o documento furtivamente obtido (p.ex.: ex-empregado, ou outra pessoa instruída por este, que adentra o estabelecimento em que laborava e consegue prova material da existência da lista, sem o conhecimento do ex-empregador), a interceptação telefônica (p.ex.: gravação de conversa entre o ex-empregador e outro patrão, sem o conhecimento destes, na qual fique registrada a informação do litígio iniciado pelo ex-empregado, transmitida com objetivo de frustrar a contratação deste pela nova empresa) e a gravação clandestina (p.ex.: o próprio ex-empregado, ou outra pessoa instruída por este, grava conversa – telefônica ou não – com o ex-empregador, sem o conhecimento deste, passando-se por outro empregador, buscando captar o mesmo tipo de informação do exemplo da interceptação clandestina). Chega-se, neste ponto, à questão cuja resposta é o objetivo do presente artigo: seria a prova ilícita admissível, no processo do trabalho, no caso de ação que busque compensação por danos decorrentes de elaboração e divulgação de lista negra? 

3. A PROVA ILÍCITA E SUA ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO

A Constituição Federal prevê, em seu art. 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Entende-se assim a prova “colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e, especialmente, dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade" (PELLEGRINI, 1996, p.131). É importante salientar que a prova ilícita não se confunde com a prova ilegítima, apesar de ambas serem vedadas; são espécies distintas do gênero “prova proibida”. Enquanto aquela é obtida com violação de direito material, esta é obtida com violação de direito processual.

Porém, esta vedação constitucional não é absoluta. Isto porque este dispositivo deverá sempre ser considerado de forma sistemática, conjuntamente com as outras regras e princípios constitucionais, como será detalhado a seguir. E, neste ponto, a doutrina divide-se sobre a aceitação da prova ilícita, como bem observa Patrícia Fortes Lopes Donzele. Isto resulta do nítido conflito de valores que a questão envolve, brilhantemente demonstrado pelo jurista José Carlos Barbosa Moreira, citado por aquela autora: aqueles que concordam totalmente com a aceitação da prova ilícita o fazem baseados no interesse da Justiça no descobrimento da verdade e na utilidade da prova para a formação do convencimento do julgador, enquanto os que posicionam-se de forma inteiramente contrária argumentam que o comportamento antijurídico não pode ser prestigiado e que seria inadmissível a ideia de alguém tirar proveito de um desrespeito a um preceito legal.

Ocorre que, em razão deste impasse e também dos pontos negativos de cada corrente (a aceitação de toda e qualquer prova ilícita no processo estimularia a violação desenfreada dos direitos de personalidade e intimidade, em nome da produção da prova a qualquer custo; ao passo que jamais admitir no processo a prova ilícita geraria decisões injustas, por negar à parte o que por vezes é a única forma possível de demonstrar em juízo a violação a seu direito), surgiu uma terceira corrente intermediária como opção para a resolução do problema, calcada na aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade.

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto assim descrevem as três posições doutrinárias acerca da matéria:

A respeito da admissibilidade da prova ilegal no curso do processo, há três correntes doutrinárias:

a) obstativa: em hipótese alguma admite a prova que seja obtida por meio ilícito. Para essa corrente, temos a posição doutrinária quanto à teoria do fruto da árvore envenenada (the fruit of poisonous tree), isto é, consideram-se ilícitas não só a prova diretamente obtida com a prática do ato ilícito como também as demais que sejam originárias desta prova;

 b) permissiva: a prova há de ser aceita visto que ilícito não é o seu conteúdo e sim o meio de sua obtenção. Portanto, quem deve ser punido é quem praticou o ato ilícito com o devido aproveitamento do seu conteúdo probatório;

c) intermediária: a prova ilícita há de ser combatida, mas, diante do caso concreto e de acordo com os interesses relacionados com a prova produzida. Admite-se a prova ilícita como forma de se valorar o interesse que mereça uma proteção mais adequada pela ordem jurídica. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade. Diante dos interesses discutidos (a ilicitude da prova e os fatos que necessitam da prova ilícita para a demonstração da sua verdade), deixa-se de lado a ilicitude e entende-se por aplicável a prova ao caso concreto para a tutela do interesse. (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2010) 

O princípio constitucional da proporcionalidade pode ser definido como “um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por uma norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido” (SAMPAIO E SOUZA, 2000, p.38). Este princípio, diferentemente de outros, não está explícito na Lei Maior. Sua existência é constatada através da análise conjunta e sistemática das normas constitucionais: em razão da diversidade dos valores protegidos pela Constituição, mostra-se clara a necessidade de um mecanismo de solução de possíveis conflitos entre as próprias disposições estabelecidas na Carta Maior. Esta é a razão de ser do princípio da proporcionalidade, conforme observou Yamashita:

A Constituição brasileira incluiu em seu bojo direitos e garantias com características de valores que, por suas características, têm inteira realização simultânea praticamente impossível, tendendo a colidirem entre si. Por isso o autor entende que o princípio da proporcionalidade está implícito na Carta de 1988, a fim de permitir a otimização de eficácia de direitos, sopesando-os de modo a encontrar a melhor solução para a tensão entre valores antagônicos”. (ZAGURSKI apud YAMASHITA, 2011)

Desta forma, segundo esta teoria, “a proibição da prova obtida por meio ilícito passa a ser princípio relativo, que excepcionalmente pode ser violado quando estiver em jogo interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante” (RIBEIRO, 2004, p. 76-77).

Trazendo a questão para o campo do processo do trabalho, Mauro Schiavi defendeu a corrente intermediária como a melhor solução para o problema. Por ser fundamentada no princípio da proporcionalidade, esta regra confere ao julgador maior liberdade na análise do caso concreto, possibilitando uma decisão justa:

Acreditamos que a regra da proporcionalidade é a melhor para se admitir a pertinência da prova obtida por meio ilícito no processo, pois nenhuma regra processual é absoluta, devendo ser sopesada em confronto com outro direito fundamental. Além disso, prestigia a justiça da decisão no caso concreto, possibilitando ao juiz, diante do conflitos de princípios, escolher entre dois males, o mau menor, ou escolher a melhor justiça (SCHIAVI, 2007). 

O mesmo autor alerta para os subprincípios derivados do princípio da proporcionalidade que devem ser observados pelo julgador quando da sua aplicação:

Para aplicação do princípio da proporcionalidade, deve o Juiz do Trabalho se valer dos subprincípios que envolvem o instituto, quais sejam: a) necessidade: o sacrifício do direito fundamental deve ser necessário; b) adequação: a medida escolhida pelo juiz deve ser adequada à finalidade do processo; c) proporcionalidade em sentido estrito: realizar juízo de ponderação, sopesando os valores envolvidos no caso concreto e optar pelo sacrifício de um direito fundamental em prol do outro que será efetivado. Diante de dois males, como diz Barbosa Moreira, deverá o juiz escolher o menor (SCHIAVI, 2007). 

Ainda tratando sobre o tema, Schiavi apontou cautelas que devem ser tomadas pelo juiz do trabalho ao analisar a pertinência ou não da prova obtida por meio ilícito, quais sejam: sopesar a lealdade e boa-fé da parte que pretende a produção da prova ilícita; observar a seriedade e verossimilhança da alegação; avaliar o custo benefício na produção da prova; aplicar o princípio da proporcionalidade, prestigiando o direito que merece maior proteção; observar a efetiva proteção à dignidade da pessoa humana; valorar não só o interesse da parte, mas também o interesse público.

Destacam-se as seguintes jurisprudências do Tribunal Superior do Trabalho e de Tribunais Regionais, nas quais o princípio da proporcionalidade é adotado como fundamento para admitir o uso da prova ilícita no processo do trabalho:

PROVA ILÍCITA. -E-MAIL- CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (email- particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado email- corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o email- corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de -email- corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de email- de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em email- corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento (TST – 1ª T. - RR 613/00.7 – Rel. Min João Oreste Dalazen – DJU – 10/6/2005 – p. 901).

PROVA ILÍCITA. MITIGAÇÃO DA INVALIDADE ABSOLUTA FRENTE AOS VALORES FUNDAMENTAIS EM RISCO. É certo que o ordenamento constitucional brasileiro repudia a aceitação das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI, da CF/88). Porém, não menos certa se mostra a mitigação do rigor dessa inadmissibilidade absoluta, prestigiando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, quando em risco valores fundamentais também assegurados constitucionalmente. Cotejando os princípios que envolvem a lide, como os princípios das garantias constitucionais à inviolabilidade da intimidade e da privacidade (art. 5º, X, da CF/88) e os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do acesso à informação inerente ao exercício profissional e da ampla defesa (art. 1º, incisos III e IV e art. 5º, incisos XIV e LV, da CF/88), resta plenamente válida a aceitação da prova obtida pelo autor (TRT-15 - RO: 50188 SP 050188/2010, Relator: MANUEL SOARES FERREIRA CARRADITA, Data de Publicação: 03/09/2010).

GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PROVA LÍCITA. A licitude de gravação de conversa telefônica sem anuência de uma das partes deve ser analisada pelo princípio da ponderação dos valores envolvidos, ou seja, o direito à privacidade da chefe do departamento pessoal da Reclamada e o direito da Autora à produção de provas, à liberdade de trabalho e à não discriminação. Isto posto, ante o princípio da proporcionalidade, não há que se falar em prova ilícita (TRT-18 92200900718000 GO 00092-2009-007-18-00-0, Relator: Daniel Viana Júnior, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano III, Nº 82, de 13.5.2009, pág. 12/13). 

4. A ADMISSÃO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO DO TRABALHO PARA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LISTA NEGRA

Para verificar a possibilidade de aceitação da prova ilícita no caso em que seu objetivo seja a demonstração da existência de lista negra, deve-se, conforme visto nos itens anteriores, analisar a hipótese sob a luz dos subprincípios derivados do princípio da proporcionalidade mencionados por Mauro Schiavi – necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Em primeiro lugar, a violação dos direitos fundamentais decorrente da obtenção de prova por meios ilícitos mostra-se absolutamente necessária para que a lista negra possa ser demonstrada em juízo, em razão de uma das características da prática: a clandestinidade, isto é, a forma velada. Sabe-se que a troca de informações entre o ex-patrão e o possível novo empregador é evidentemente feita às escondidas do candidato à vaga, uma vez que tem o claro intuito de negar-lhe o acesso ao mercado de trabalho. A interceptação ilícita desta comunicação revela-se, na prática, o único caminho possível para o trabalhador que busca uma chance de provar a discriminação. Resta também, portanto, visível que a aceitação da prova ilícita é compatível também com o subprincípio da adequação, segundo o qual “os meios utilizados devem ser aptos ou adequados para alcançar o fim colimado, ou seja, a comprovação do fato probando deve ser essencial à preservação do bem jurídico de maior relevância” (CLARET DE OLIVEIRA e COSTA, 2010).

Por fim, ao observar o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o julgador ponderará sobre os direitos fundamentais em conflito, para que possa identificar qual deles deverá prevalecer sobre o outro. A elaboração e divulgação de lista negra de ex-empregados, conforme já mencionado no início deste artigo, é conduta dolosa que atenta contra diversos direitos fundamentais, quais sejam, o direito à honra e imagem, o direito à ação e o direito ao trabalho, além de violar princípios da República como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Considerando a enorme dimensão dos prejuízos sofridos por aqueles que são alvo desta prática, morais e materiais, derivados da extrema dificuldade em encontrar novo emprego, e a natureza de retaliação que caracteriza esta conduta, imposta ao ex-empregado como punição por ter simplesmente exercido o direito fundamental de ação, constitucionalmente garantido, é razoável concluir que este conjunto de direitos fundamentais assume peso superior ao do direito à privacidade do empregador, violado pela obtenção da prova ilícita.

Portanto, a aceitação da prova ilícita no processo do trabalho, neste caso específico da demonstração da existência de lista negra, é perfeitamente possível, por estar em consonância com o princípio da proporcionalidade e, naturalmente, com os três subprincípios que o compõem. 

CONCLUSÃO

A lista negra é um dos mecanismos mais poderosos de discriminação contra o trabalhador, em razão do extenso dano social que causa com o passar do tempo. Além do claro prejuízo individual de cada ex-empregado incluído na lista, a reiteração desta conduta impõe um medo coletivo sobre os outros trabalhadores: abrem mão de buscar os direitos laborais na Justiça por temerem passar grandes períodos de tempo sem conseguir nova vaga no mercado. Desta forma, todo e qualquer trabalhador, pela possibilidade de precisar socorrer-se da Justiça do Trabalho, sofre as consequências desta conduta em razão de estar ameaçado por uma represália decorrente tão somente do exercício de um direito constitucionalmente garantido. Em uma sociedade em que existe este medo, o resultado, evidentemente, é a completa desproteção do trabalhador.

Considerando o exposto, além da deslealdade que caracteriza a prática – como salientado, muitos nem mesmo sabem que estão sendo vítimas destes atos – não resta dúvida de que a aceitação da prova obtida por meios ilícitos é, conforme visto, possível no caso em questão, se analisada sob o melhor norteador para a resolução do problema, qual seja, o princípio da proporcionalidade. Isto porque tal princípio constitucional é essencial na busca do ideal de justiça, por prezar exatamente pela proteção do direito fundamental de maior relevância, mesmo que isso signifique o sacrifício do outro direito fundamental que esteja em conflito. Nesta análise, devem sempre ser considerados os direitos do trabalhador violados pela elaboração e divulgação de lista negra, bem como o fato de que os meios de obtenção de prova que violam a privacidade do ex-empregador são imprescindíveis para que o trabalhador consiga uma chance de reparação dos danos sofridos em razão da discriminação. Ademais, permitir que o ex-empregador que pratica este tipo de ato não responda pelos danos causados, sob o escudo do argumento da violação ao direito à privacidade, significa contrariar todo o conjunto de ideias e princípios que compõe o Direito do Trabalho, bem como diversos princípios constitucionais.

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