A INCLUSÃO ARBITRÁRIA DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL

O Código Tributário Nacional nos traz em seu artigo 135, III as razões para se configurar a responsabilidade solidária dos sócios, oriundas de obrigações tributárias. 

 ''Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.'' 

Percebe-se pelos termos do dispositivo legal supra transcrito que a responsabilidade pessoal do sócio, por débito oriundo de obrigação tributária contraída pela empresa, é condicionada ao atendimento de dois requisitos, alternativamente, a saber: (1) atos praticados com excesso de poderes ou (2) atos praticados com infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos sociais. Ocorre que muitas vezes tais infrações não são cometidas, e o ente público na tentativa de satisfazer o seu crédito, inclui os sócios no polo passivo da ação de cobrança   

Ocorrendo a inclusão arbitrária e ilegal de sócio no polo passivo da execução, sobrevir-lhe-ão diversos transtornos, uma vez que seu patrimônio pessoal poderá ser utilizado para garantir indevidamente dívidas advindas exclusivamente da sociedade que o mesmo integra, sem que tenha ocorrido as condições previstas no art. 135, III do Código Tributário Nacional.  

Outro prejuízo que advém desse ato arbitrário é o impedimento de obtenção de certidões negativas, as quais são exigidas para os mais variados negócios contraídos tanto no meio privado como no público.  

Muitas vezes os sócios são incluídos na petição inicial no polo passivo de execuções, mesmo não tendo incidido nas causas previstas no Código Tributário Nacional, restando irregular a manutenção dos mesmos como co-obrigados em estrito prejuízo das pessoas físicas ilegal e indevidamente incluídas como co-executados por mero capricho e arbitrariedade do exequente.

Não obstante essa arbitrariedade verificada na prática forense, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo para decidir questões pertinentes à legislação infraconstitucional (CTN, art. 135, III), vem proclamando que o mero inadimplemento de tributo devido não é suficiente para permitir a responsabilização pessoal do sócio, como se verifica a seguir:

''PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - ART. 135, INC. III, DO CTN - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - SUBJETIVIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE OU COM EXCESSO DE PODERES - NECESSIDADE - INFRAÇÃO À LEI - MERA INADIMPLÊNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando restar provado ter ele agido com fraude ou excesso de poderes, não se consubstanciando em infração à Lei, de per si, a mera inadimplência. Agravo regimental desprovido'' (AGRESP - 384860/RS. 2ª Turma. Rel. Min. Paulo Medina. DJU 09.06.2003. p. 00213). 

Desse modo, fica evidente que o sócio somente poderá ser responsabilizado pessoalmente por dívidas da empresa se agir com dolo ou má fé, havendo necessidade de ser provada a prática de atos com excesso de poderes ou em infração à lei, ao contrato social e aos estatutos. Ademais, o simples inadimplemento de obrigação tributária não é capaz e suficiente para ensejar a responsabilidade tributária do sócio, pois a empresa é pessoa jurídica distinta da pessoa do sócio. Logo, para que esse seja responsabilizado por dívidas daquela, é necessária a comprovação de dolo ou má fé de sua parte, sem o que não é possível haver a confusão de patrimônios.  

A doutrina classifica a responsabilidade do sócio como subsidiária, porque o correto é buscar garantia primeiro no patrimônio da empresa para, somente depois, comprovando-se o cometimento de atos irregulares pelos sócios, ser possível atingir seus próprios bens.

Assim, sendo a execução garantida por bens da empresa, será flagrantemente ilegítima a inclusão dos sócios na qualidade de co-executados por mera liberalidade e capricho do exequente, cabendo ao judiciário a exclusão dos mesmos no polo passivo da ação de execução. 

A jurisprudência de nossos Tribunais tem se firmado com unanimidade no sentido de somente responder solidariamente o sócio nos casos o art. 135, III do CTN, conforme se verifica das ementas a seguir transcritas, em especial do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do C. Superior Tribunal de Justiça:

TJMG - Número do processo: 1.0701.07.182220-2/001(1)

Numeração Única: 1822202-71.2007.8.13.0701

Relator: Des. Edgard Penna Amorim

Data do Julgamento: 03/09/2009

Data da Publicação: 29/09/2009

Ementa:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO-GERENTE - RESPONSABILIDADE - ARTS. 134 E 135 DO CTN - EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - NÃO COMPROVAÇÃO.

1 - Não havendo prova de que a sócia-gerente da empresa tenha praticado atos com excesso de poder, infração à lei ou contrato social, tampouco tendo havido dissolução irregular da sociedade, não há falar em responsabilidade pessoal, nos termos dos arts. 135, inc. III, e 134, inc. VII, ambos do CTN.

2 - Recurso provido.

Súmula: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO

TJMG - Número do processo: 1.0251.02.002271-0/002(1)

Numeração Única: 0022710-35.2002.8.13.0251

Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA

Data do Julgamento: 20/08/2009

Data da Publicação: 09/09/2009

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO QUOTISTA. Parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução. Desnecessidade de propositura de embargos. Exceção acolhida. Honorários advocatícios resultantes da sucumbência. Admissibilidade. Decisão mantida.

Súmula: NEGARAM PROVIMENTO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL n.º 2000/0121148-0 – RESP 174.532/PR

Relator: Ministro José Delgado

Ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.

1.      Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2.      Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei n.º 6.404/76).

3.      De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III do CTN.

4.      O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência da responsabilidade tributária do ex-sócio.

5.      Precedentes desta Corte Superior.

6.      Embargos de Divergência rejeitados.”

(Julgado em 18/06/2001 e publ. no DJ de 20/08/2001 à pág. 342)

A injustificada inclusão dos sócios como corresponsáveis por débito tributário, bem como a própria impossibilidade de penhora de seus bens particulares em execução fiscal promovida contra a empresa, em resumo, demonstra a improcedência da inclusão injustificada no polo passivo de uma execução, o que seria permitido somente nos casos do art. 135, III do Código Tributário Nacional, ou do artigo 596 do Código de Processo Civil e art. 350 do Código Comercial.  

A responsabilidade dos sócios como solidários, conquanto ilimitada, é subsidiária, ex vi do disposto no artigo 350 do Código Comercial:

"Art. 350. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais." 
 

Idêntica é a regra disposta no artigo 596 do Código de Processo Civil:

"Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade."  

Por outro lado e a contrário senso, ainda que, a princípio, tenha o sócio integralizado o capital social ou o preço das ações subscritas ou adquiridas, se exceder na condição de administrador e agir violando a lei ou contrato, tornar-se-á solidário e ilimitadamente responsável pelos prejuízos causados a terceiros. Contudo, em tais casos, o ônus da prova compete ao credor, pois cabe ao exequente a prova da conduta faltosa do sócio. 

No caso em questão, é de se verificar que o exequente não provou nem justificou a necessidade de inclusão dos sócios como corresponsáveis apontados na inicial, não podendo atribuir o débito aleatoriamente aos sócios, antes de se configurarem as causas permissivas previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional. O descumprimento do dispositivo de lei complementar retro citado podendo aribuir zaç-se que os valores lançados foram resultado de compensaçtorna nula a indicação de inclusão dos sócios no polo passivo da execução, tendo em vista que não observada a legislação específica para tanto, que por expressa determinação legal, somente responderá o sócio-gerente ou administrador, perante a própria sociedade e para com terceiros, por excesso de mandato, violação ao contrato ou à lei. 

Trazemos  à colação, ainda, recente decisão proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça que enfoca de forma exaustiva e conclusiva a matéria infraconstitucional, cujas brilhantes razões de decidir ora são adotadas na íntegra, especialmente quanto à análise dos dispositivos legais que regulam a não responsabilidade solidária dos sócios com a pessoa jurídica devedora:

RECURSO ESPECIAL 749034/SP - 2005/0077096-5

Relator Ministro José Delgado

Ementa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que indeferiu pedido de inclusão dos sócios gerentes no pólo passivo da execução fiscal movida contra a empresa Empreiteira Ramiro e Gomes Ltda. - Microempresa. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135 do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 135, III, e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.

2. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

3. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

5. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

6. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

7. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.

8. Recurso especial não-provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Castro Meira e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Franciulli Netto e Francisco Peçanha Martins.

(Primeira Seção do STJ - Julgado em 28/09/2005, publ. no DJ 19.12.2005 p. 206) 

Assim, resulta claro que os bens da sociedade não podem se confundir com os bens particulares de seus  sócios e, tampouco, respondem os sócios pelas obrigações sociais contraídas pela empresa. O fato é que a responsabilidade tributária do sócio é subsidiária e depende da prática de atos com excesso de poderes ou em violação à lei, ao contrato social ou aos estatutos, segundo prevê o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.  

Por isso, o sócio incluído aleatória e arbitrariamente no pólo passivo de execuções fiscais, e que não tenha cometido nenhum dos atos acima apontados, deve ser excluído do polo passivo da ação, uma vez que nula é a sua inclusão sem razões que a justifique, resultando em ato ilegal, pois praticado sem qualquer investigação da existência do dolo.