O Sistema de Franquias no Brasil

1. HISTÓRIA

Apesar de muitos acreditarem que a franquia é contemporânea, ela teve origem na França medieval, quando comerciantes e artesões pagavam taxas aos senhores feudais em troca de autorização para se organizarem em mercados e feiras dentro do próprio feudo. Sendo que, somente em meados do século XIX, com o advento da industrialização, tornou-se o que hoje conhecemos: permissão para uso de direitos comerciais de terceiros.

Em 1860 grandes empresas visando maior lucratividade e expansão do seu de sua marca, como a Singer Sewing Machine Company, cediam a caixeiros-viajantes o direito de vender suas máquinas por conta própria, em troca do pagamento de taxas.

Os Estados Unidos da América é considerado o berço do Business Format Franchising, que teve sua expansão após a segunda guerra mundial, modificando o formato tradicional da franquia, quando além do direito da cessão da marca, passou a ocorrer a transferência do know-how (ou seja, o saber fazer), e também apoio no estabelecimento e gerenciamento da franquia. São exemplos, a rede de fast-food MCDonald’s, a General Motors e a Coca-Cola.


2. CONCEITO

Franquia, também conhecida por franchising, é uma modalidade contratual regulada pela Lei 8955/94 (também denominada Lei Magalhães Teixeira, em homenagem a seu autor, o então Deputado José Roberto Magalhães Teixeira.), sendo conceituada no seu artigo 2º:

Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Na doutrina encontramos tal modalidade definida como:

O contrato que liga uma pessoa a uma empresa para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas os

produtos de sua propriedade sem que, contudo, a essas estejam ligadas por vínculo de subordinação.¹ 

Sendo assim, franquia é um contrato onde o franqueador cede ao franqueado a autorização para utilizar-se de sua marca, comércio ou serviç, em troca de determinado valor e, posteriormente, uma taxa percentual sobre o volume dos lucros do franqueado, além de contribuir para um Fundo Cooperativo de Propaganda e Marketing. Cabendo ao franqueador, a partir de firmado o contrato, o dever de fornecer ao franqueado subsídios, tais como, conhecimentos técnicos, administrativos e econômicos para que este possa estabelecer seu negócio.

É ressaltado tanto na legislação, quanto na doutrina que o contrato de franquia, de modo algum, estabelece vínculo empregatício entre as partes presentes no contrato, exercendo estas suas atividades de maneira autônoma.

3. CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO

O contrato de franquia deriva da livre manifestação de vontade entre as partes, acarretando direitos e deveres a ambas. Assim trata-se de um contrato consensual e bilateral. E, sendo a sua existência independente da existência de outro contrato, também pode-se classificá-lo também como um contrato principal.

Como afirma Venosa², trata-se também de um contrato intuitu personae, pois ambas as parte se miram na figura uma da outra para consolidar o contrato. O franqueado observa a credibilidade da marca, e o franqueador a capacidade do franqueado em ampliar o empreendimento.

É, também, um contrato de execução sucessiva, pois se dá continuamente ao decorrer do tempo.  Sendo o assunto tratado neste contrato, em grande parte, de cunho patrimonial é possível também classifica-lo como um contrato oneroso.

Há divergências doutrinárias na classificação do contrato de franquia, discute-se se este é um contrato típico ou atípico, porém, majoritariamente trata-se deste como um contrato atípico.

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1. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 486

2. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. III (contratos em espécie), p. 598. 

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“A respeito, há algum tempo, estamos a indagar: seria o contrato de franquia típico ou atípico? A dúvida se faz presente, pois a Lei 8.955, de 15.12.1994, estabelece em seu artigo 1º, que ‘os contratos de franquia são disciplinados por esta lei’. Ocorre, entretanto, que o artigo. 3º, que contém 15 incisos, e o art. 4º tratam apenas da Circular de Oferta de Franquia (COF), contrato-tipo, que será examinado oportunamente. Apenas um artigo, o 6º, estabelece a forma escrita par os contratos de franquia. Nenhum dispositivo regulamenta o seu conteúdo. Assim, sendo, concluímos que, efetivamente, o contrato de franquia não é disciplinado pela Lei 8.955, de 15.12.1994”.³

Neste sentido também vemos Fábio Ulhoa:

“trata-se de diploma legal do gênero denominado disclousure statute pelo direito norte-americano, ou seja, encerra normas que não regulamentam propriamente conteúdo de determinada relação jurídico-contratual, mas apenas impõe o dever de transparência nessa relação [...]. A lei brasileira sofrer franquias não confere tipicidade ao contrato⁴”.

Além de ser um contrato informal, pois não há dispositivos legais que lhe fixem um formato obrigatório, devendo apenas ser estabelecido por escrito, conforme o que dispõe artigo 6º da Lei 8955/94: “O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.” Porém, para que possuir validade jurídica mediante terceiros, o franchising deve ser registrado no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), conforme dispões o artigo 211 da Lei 9.279/96: “O INPI fará o registro dos contratos queimpliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.

A questão da natureza jurídica, no tocante à origem, está em ser misto ou híbrido. “Ele resulta da miscigenação, ou cruzamento inter-racial da compra e venda mercantil, da licença para exploração de marcas ou patentes, do mandato mercantil, da comissão mercantil, da concessão mercantil e da representação comercial.”⁵

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3. CHAVES, Lina Márcia Fernandes. Do contrato de franquia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 56

4. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 444

5. Disponível em < http://www.sabernarede.com.br/sistema-de-franquias-franchising-em-topicos> acesso em 26/10/2012 às 23:46.

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4. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES

4.1) Franqueador

4.1.1) Direitos

A) Receber do franqueado a remuneração que lhe é cabida pela cessão do uso da marca, além de receber um percentual pela comercialização dos produtos, os chamados royalties (que giram em torno de 5% a 12%).

B) Fiscalizar o franqueado observando o cumprimento do pactuado em contrato, podendo visitar o negócio a qualquer tempo para isto.

4.1.2) Obrigações

A) Assessorar o franqueado, em questões como escolha do local a ser estabelecida a franquia, assim como oferecer treinamento de pessoal e informações sobre como organizar a empresa e gerenciá-la.

B) Ceder ao franqueado autorização quanto ao uso da marca, produto ou título.

C) Criar campanhas de publicidade da marca, produto ou do serviço.

D) Fazer campanhas publicitarias para a promoção da marca, serviço ou produto.

E) Respeitar as clausulas contratuais.

F) Abastecer o franqueado com produtos ou indicar as empresas que o farão mediante sua orientação.

4.2) Franqueado

4.2.1) Direitos

A) Receber apoio do franqueador para a constituição da franquia.

B) Receber autorização para se utilizar da marca e/ou prestar o serviço cedido pelo franqueador.

C) Receber informações sobre o know-how e sobre as técnicas administrativas do negócio.

D) Receber os produtos da franqueadora ou esta informar onde os produtos serão adquiridos.

E) Não ter concorrência, nem do franqueador nem de outro franqueado, quando houver clausulas de territorialidade no contrato.

4.2.2) Obrigações

A) Pagar a taxa inicial de adesão, acrescidos dos royalties além das despesas com a divulgação da marca que devem ser pagas a franqueadora.

B) O uso da marca só pode ser realizado conforme estabelecido previamente no contrato.

C) Em hipótese alguma manter concorrência com o franqueador

5. ELEMENTOS ESTRUTURAIS

A) Distribuição: é a técnica de venda e/ou prestação do serviço.

B) Colaboração: Deve ser reciproca entre as duas empresas, ambas devem cumprir

suas obrigações para que o contrato dê certo.

C) Preço: Deve dado pelo franqueador a cada item objeto especifico.

D) Concessão: Permissão do uso da marca, sinal, patente, etc.

E) Independência: O franqueado e o franqueador possuem sempre personalidades jurídicas distintas.

F) Assistência e método técnico administrativo: Prestar informações de como o serviço deve ser prestado ou quais produtos devem ser vendidos, além de explicar como a empresa deve funcionar internamente. (artigo 3º, XII, da Lei 8.955/94)

G) Territorialidade: a autorização da franquia pode abranger um país, estado, município, cidade, bairro e até um ponto num shopping center, sendo que, dentro do espaço definido.

H) Exclusividade ou semi exclusividade: Onde a franqueada só pode vender os produtos daquela franquia, ou então também pode franquear outra empresa.

6. MODALIDADES DE FRANQUIA

A) Individual

É o modelo mais comumente utilizados na atualidade, consiste em implantar a franquia em um local especificamente escolhido para a marca, não sendo permitido que haja outra modalidade deste negócio, ou seja, não é permitido dividir o espaço com outras marcas.

B) Shop in Shop

Permite que o empresário monte no interior de sua loja, um quiosque ou uma mini-loja, para a comercializar os produtos/serviços franqueados.

C) Mini franquias

São pequenas unidades, que são instaladas dentro de grandes lojas, tais como, magazines, hipermercados, shopping center e etc. Seu diferencial é que, por serem pequenas, necessitam de uma outra loja que se responsabilize por seu abastecimento, também são chamadas de corners, e em sua maioria são limitadas a já franqueados da rede.

D) Franquia de Conversão

Nesta modalidade um empreendedor independente transforma seu negócio já existente em uma unidade franqueada, ajustando-se às regras desta.

7. TIPOS DE FRANQUIA

1. Franquia de serviço

Se refere ao fornecimento de serviços. O franqueador possui o know-how em uma espécie de serviço e ensina seus métodos de prestação ao franqueado, para que este opere da mesma forma e com a mesma qualidade que ele. Exemplo: Yázigi, Fisk, Hilton, Holiday Inn, Aviz, Hertz-Rent, etc.

B) Franquia de produto

Se refere à produção e/ou comercialização de bens, produzidos pelo franqueador ou por um terceiros licenciados. Exemplo a marca Vila Romana S.A., que fabrica seus próprios produtos e também está licenciada para fabricar no Brasil produtos de griffes  internacionais, como Pierre Cardin, ChristianDior, Yves St.Laurent entre outros, distribuídos em lojas multimarcas.

C) Franquia de indústria

Se refere à fabricação de produtos. O franqueador transmite ao franqueado o know-how (saber fazer), como objetivo de descentralizar a produção do bem. Exemplo: Coca-Cola.

D) Franquia de distribuição

Se refere à venda de mercadorias. Os bens são selecionados pelo franqueador para que o franqueado possa realizar a distribuição deste em seus pontos de venda, podendo estes comprar os produtos de fornecedores já autorizados pelo franqueador. Exemplo: Postos de gasolina e álcool da Shell e outros do gênero.

8. FORMAS DE FRANQUIA

A) Pura e/ou Mista: Aquela que envolve um ou mais objetos.

B) Subfranquia ou Master: O responsável por montar a rede é a franqueada e cede o negócio a franqueadora. Modalidade muito utilizada por multinacionais.

C) De Desenvolvimento de Área: Nesta o franqueado escolhe a área (cidade, país, estado) e nela explora os estabelecimentos que deseja abrir.

D) Multifranquia: Ocorre quando a franqueada possui mais de uma franquia da mesma rede ou da mesma marca.

E) Multimarcas: A franqueada possui autorização de operar várias redes e marcas, com poder contratual de gerir todas.

F) Corner: A franqueadora loca pequenos pontos (não são lojas), em lugares de grandes movimentos, por exemplo shoppings.

G) Associativa: Ocorre quando há participação mútua entre franqueador e franqueado.

H) Financeira: A franqueadora compra o direito à franquia, porém não é ela quem gere o negócio, contratando outra pessoa para fazê-lo, ela apenas faz o investimento.

I) De nova instalação: É uma cláusula contratual onde a franqueada adquire ou se compromete a adquirir o local onde é estabelecida a franquia.

J) De conversão: Quando a empresa já é estabelecida em um lugar e se transforma em franquia se adequando o local para tal conversão.

L) Itinerante: A franquia se estabelece em uma unidade móvel, por exemplo ônibus, trailer ou qualquer outro veículo, bastante utilizado no ramo de fast-food.

9. SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS COM OUTROS CONTRATOS

A) Compra e Venda Mercantil (Cód. Com., Art. 191).

Podem ser comparados, pois nos dois existem a compra e a venda, mas diferem-se no tocante a duração, no contrato de compra e venda a negociação finda no ato da transição, já no contrato de franquia as obrigações se prolongam ao longo do tempo.

B) Licença para Exploração de Marcas ou Patentes (Lei 9.279, de 14.05.96).

Em ambos há a cessão do uso da marca ou patente, porém na licença o controle ocorre dado a observância do acordado, já no contrato de franquia a relação é mais extensiva.

C) Mandato Mercantil (Cód. Com., Art. 140)

Ambos concedem autorização a outrem para praticar atos empresarias em seu benefício e se distinguem, pois no mandato, o mandatário pratica os atos em nome do mandante enquanto na franquia o franqueado pratica em nome próprio.

D) Comissão Mercantil (Cód. Com., Arts. 165-6)

Assemelham-se porque em ambos ocorre contratação em nome próprio, mas diferem-se porque, enquanto na franquia além de todos os envolvimentos decorrentes do sistema, o beneficiário é quem faz o negócio (a franqueada), na comissão mercantil o beneficiário é o comitente, e não o comissário que faz o negócio. Na comissão, internamente a relação comitente-comissário é de mandato, portanto, com representação, e externamente a relação comissário-comprador, face ao próprio comprador, é sem representação porque o comissário atua em nome próprio. ⁶

E) Concessão Mercantil (Contrato Atípico, Exceto Quanto aos Veículos Automotores, Previsto na Lei 6.729/79, com Modificações da Lei 8.132/90)

Ambos têm clausulas de exclusividade e de assistência técnica. Porém, na franquia há padronização enquanto à técnica e o modo de como administrar o negócio, já na concessão mercantil nada disso acontece.

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6. Disponível em <www.sabernarede.com.br/sistema-de-franquias-franchising-em-topicos> acesso em 26/10/2012 às 22:58.

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F) Representação Comercial (Lei 4.886/65, com Alterações da Lei 8.420/92)

Ambos podem possuir clausulas contratuais de território e exclusividade, a diferença está que, na representação, o representante é o intermediador dos negócios gerenciando as propostas realizadas ao seus vendedores, já na franquia, a franqueada compra o estoque da franqueadora, e tem autorização dessa para revender os produtos, agindo em nome próprio.

10. RESPONSABILIDADE CIVIL 

Como vimos nos elementos estruturais do contrato de franquia (p.7), a independência entre as partes faz parte do contrato de franquia, sendo assim cada qual é juridicamente autônoma. Porém ocorrem dois casos em que há responsabilidade civil no franchising:

A) Quando Envolve Relação de Consumo

“É induvidosa a corresponsabilidade da franqueadora por ato da franqueada quando envolver relação de consumo em função da franquia, pois o art. 3º do CDC considera fornecedor toda a cadeia ascendente.”⁷

B) Quando Não Envolve Relação de Consumo

“Está consagrado o entendimento da responsabilidade objetiva nos casos de exercício de atividade de risco, uma vez que a exercente, que criou o risco, aufere vantagem financeira. Quem cria o risco, responde pelos danos, máxime quando ele é resultante de uma atividade lucrativa.” ⁸

Entende-se que pode então ser aplicado à franquia, dado o exposto de que é inegável que a franqueadora cria o risco e lucra com base na atividade da franqueada, havendo risco em todas as atividades.

11. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO TRIBUNAL

Vemos no Tribunal algumas controvérsias que incidem sobre a cobrança ou não da taxa ISS sobre os contratos de franquia. Abaixo vemos uma decisão defendendo a tributação.

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7.8. Op cit., p.11

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PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN INCIDENTE SOBRE CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA PREVISTA PELA LC N. 116/03. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

Com a edição da LC n. 116/2003, que entrou em vigor a partir de 1º.1.2004, a atividade de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.8 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, passível de tributação. Desde então, esta Corte tem entendido que incide o ISS sobre os contratos de franquia por expressa previsão legal. Precedentes. Súmula 83/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 109.680/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 23/03/2012)

Logo a seguir, vemos uma decisão contrária:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. FRANQUIA. ACÓRDÃO RECORRIDO RESPALDADO EM FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, dispensando qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.

2. O acórdão recorrido decidiu pela não incidência do ISS sobre serviços de franquia mediante fundamentação exclusivamente constitucional (conceito de serviço), insuscetível de revisão pela via do recurso especial.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 8.787/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 10/09/2012)

BIBLIOGRAFIA

1. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 486

2. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. III (contratos em espécie), p. 598. 

3. CHAVES, Lina Márcia Fernandes. Do contrato de franquia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 56

4. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 444

5. Disponível em < http://www.sabernarede.com.br/sistema-de-franquias-franchising-em-topicos> acesso em 26/10/2012 às 23:46.

6. Disponível em <www.sabernarede.com.br/sistema-de-franquias-franchising-em-topicos> acesso em 26/10/2012 às 22:58.