O Instituto da Desapropiação a luz do Estatuto da cidade

1 INTRODUÇÃO

A presente obra diz respeito ao instituto da desapropriação à luz do estatuto da cidade, como já definido nesse trabalho a desapropriação é um procedimento administrativo em que o Poder Público adquire a propriedade do particular de forma compulsória, para fins de interesse público, atingindo-se assim a faculdade que tem o proprietário de dispor da coisa segundo sua vontade, afetando o caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade com a consequente indenização.

Vale lembrar que esse instituto só poderá ser utilizado em caráter excepcional, tendo em vista que, a Administração não interferirá na propriedade do particular, razão pela qual ela não poderá ir além das hipóteses previstas pela lei. A desapropriação só será possível se estiver presente um dos pressupostos previstos na legislação, assim sintetizados: necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

Ocorre que, o Estatuto da Cidade é uma lei inovadora que abre possibilidades para o desenvolvimento de uma política urbana com a aplicação de instrumentos de reforma urbana voltados a promover a inclusão social e territorial nas cidades brasileiras, considerando os aspectos urbanos e sociais e políticos de nossas cidades.

Por fim, vale ressaltar que esses dois institutos estão interligados por se tratar de situação ligada ao interesse público, que tem como objetivo regulamentar a expansão urbana de forma proporcional a sua população que vem crescendo a cada dia.

2 DESAPROPRIAÇÃO

O instituto da desapropriação representa um tema muito delicado e complexo, revelando-se como um dos principais pontos do eterno conflito entre o estado e o particular.

Desapropriação é um procedimento administrativo em que o Poder Público adquire a proporcionalidade do particular de forma compulsória, para fins de interesse público, atingindo-se assim a faculdade que tem o proprietário de dispor da coisa segundo sua vontade, afetando o caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade com a consequente indenização.

Trata-se de forma originária da propriedade, não dependendo assim de qualquer título anterior ou de relação direta com o antigo proprietário, diferindo da forma derivada de aquisição, já que nesse caso a relação acontece entre o sujeito e a coisa.

Vale lembrar que esse instituto só poderá ser utilizado em caráter excepcional, tendo em vista que, a Administração não interferirá na propriedade do particular, razão pela qual ela não poderá ir além das hipóteses previstas pela lei. A desapropriação só será possível se estiver presente um dos pressupostos previstos na legislação, assim sintetizados: necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

Também pode ser utilizada como pressuposto para tão drástica intervenção a função social da propriedade premiada pela Constituição Federal de 1988, que protege tal direito condicionado ao proprietário esse dever que, se descumprido, viabiliza a desapropriação pelo Estado. Brilhante decisão do STF, da lavra do Ministro Celso Mello completa a ideia:

[...] O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CRFB, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estadual na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. – O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade.

a)A desapropriação, nesse contexto – enquanto sanção constitucional imponível ao descumpridos da função social da propriedade – reflete importante instrumento destinado a dar consequência aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econômica e social. – Incumbe, ao proprietário da terra, o dever jurídico-social de cultivá-la e de explorá-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposições constitucionais e legais que sancionam os senhores de imóveis ociosos, não cultivados e/ou improdutivos, pois só se tem por atendida a função social que condiciona o exercício do direito de propriedade, quando o titular do domínio cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade;(3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio a aqueles que cultivam a propriedade.[...]”(ADI 2213 MC/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento: 04/04/2002. DJ: 23/04/2004, p. 00007).

Para melhor delinear o instituto da desapropriação, convém apontar cinco elementos. Trata-se de um procedimento administrativo, o que caracteriza o aspecto formal dessa forma de intervenção, que terá verificado com mais detalhes no tópico competência. Depende da presença de um dos pressupostos autorizados pelo ordenamento jurídico, tendo como objeto a perda de um bem através da transferência compulsória da propriedade com a devida reposição do patrimônio do expropriado através da transferência compulsória da propriedade com a devida reposição do patrimônio do expropriado através da justa indenização.

A fonte primária da desapropriação está no art. 5º, XXIV, da CRFB, segundo o qual a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta constituição.

São pressupostos da desapropriação:

1. A utilidade pública ou a necessidade pública;

2. O interesse social.

Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem para o Poder público é conveniente, embora não seja imprescindível. Exemplo de utilidade pública seria a desapropriação de um imóvel para a construção de uma escola.

É oportuno registrar que, na hipótese de desapropriação para a realização de uma obra, a legislação prevê a possibilidade de ser desapropriada uma área maior do que aquela que será inicialmente ocupada pela obra, a fim de assegurar que, no futuro, haja o desenvolvimento dessa mesma obra, ou simplesmente para alienação futura de áreas próximas à obra que, por sua causa sofrerão valorização extraordinária. Essa modalidade de desapropriação é denominada, pela doutrina, “desapropriação por zona”, e sua base legal é o art. 4º do Decreto-Lei 3.365/41, cuja redação transcrevemos:

Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizam extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

A necessidade pública decorre de situações de emergência, cuja solução exija a desapropriação do bem. Na necessidade pública, para a situação de emergência ser resolvida satisfatoriamente, faz-se necessária a transferência urgente de bens de terceiros para o Poder Publico. A desapropriação imediata de imóvel para salvaguardar a segurança nacional (ou para fazer face a uma calamidade pública), é caso de necessidade pública.

Convém mencionar o Decreto-Lei 3.365/41 somente utiliza, de forma genérica a expressão “utilidade pública”, tanto para os casos ensejadores de desapropriação que configuram situações emergenciais, quanto para os casos de simples conveniência para o poder público. Entretanto, como a própria Constituição utiliza a expressão “necessidade pública” (art. 5º, XXIV), não podemos concluir que esse conceito tenha deixado de existir. A solução que nos parece mais razoável é adotar a distinção entre utilidade e necessidade pública, para efeitos didáticos, mas considerar que utilidade pública, nos termos da lei, é adotar a distinção entre utilidade e necessidade publica, é uma denominação genérica, que abrange todos os casos de desapropriação não enquadrados como de interesse social, incluídos os casos doutrinariamente classificados como de necessidade pública. De qualquer forma, o importante é ressaltar que o regime jurídico da desapropriação por utilidade ou por necessidade pública é o mesmo e um só.

O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade. Certas circunstâncias impõem o condicionamento da propriedade, para seu melhor aproveitamento em benefício da coletividade. A desapropriação de terras rurais, para fins de reforma agrária ou assento de colonos, é caso típico de interesse social, pois busca condicionar o uso da terra à sua função social.Alexandrino Marcelo e Paulo Vicente, (20º Edição, Revista e Atualizada pg. 984 à 986).

2.1 OBJETO

Podem ser objeto da desapropriação os bens de valor econômico, sejam os móveis ou imóveis; os corpóreos ou incorpóreos; os públicos ou privados; o espaço aéreo; o subsolo; o direito de crédito; as ações, contas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas, e outros que tenham valoração patrimonial e não tenham sido excluídos pelo ordenamento jurídico. Nessa ordem, no art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/41 encontra-se consignado que “todos os bens podem se desapropriados “ pelas entidades da federação.

Na lista de bens passíveis de desapropriação também estão os direitos reais, como é o caso do domínio útil resultado da enfiteuse, além dos direitos pessoais inerentes ao contrato de compra e venda. Apesar das inúmeras discussões, admite-se ainda a exploração do direito à posse, desde que legítima e de boa-fé.

Este entendimento decorre da Súmula 476 do STF que tem o seguinte texto: "Desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos.”

No entanto, o mesmo diploma legal apresenta algumas exceções, situação em que a desapropriação é impossível. Essas hipóteses podem ser agrupadas em duas categorias, conforme se verifica abaixo:

a)Impossibilidades jurídicas: aquelas hipóteses que se referem aos bens que a lei considere insuscetíveis de determinado tipo de desapropriação. Por exemplo, a propriedade produtiva para fins de reforma agrária (art. 185, II, da CF), sendo essa possível desde que a administração utilize outro fundamento;

b) Impossibilidades materiais: situações que pela própria natureza do bem se tornam invariáveis para a desapropriação. Por exemplo, a moeda corrente já que se trata do instrumento para que se efetive a indenização, salvo se forem moedas antigas; os direitos da personalidade, como a honra, a liberdade, a cidadania; o não objeto, além de outros.

Sob esse prisma, vale observar que os direitos autorais não podem ser objeto de desapropriação, mas é possível desapropriar o direito de divulgação e comercialização de obras artísticas, científicas ou literárias.

A Constituição Federal de 1988 também estabelece a vedação à desapropriação para fins de reforma agrária da propriedade produtiva, bem como pequenas e meias propriedades rurais, desde que seu proprietário não possua outra. Não se trata de uma vedação absoluta para esses bens, considerando que a proteção está direcionada apenas à desapropriação para fins de reforma agrária.

Alguns doutrinadores ainda alertam de forma acertada que não é possível a desapropriação quando o ordenamento jurídico contempla solução específica para a extinção compulsória dos direitos do titular do bem, a exemplo, não se admite a desapropriação de uma concessão de serviço público porque a lei já determina a sua extinção através do instrumento da encampação, não cabendo, dessa forma, a desapropriação.

Importante grifar ainda peculiaridades sobre alguns bens que, apesar de estarem sujeitos a esse tipo de intervenção, aguardam condições especiais, como ocorre com os bens públicos, observando inclusive os pertencentes às pessoas da administração Indireta, os bens onerados com clausula de inalienabilidade, os bens tombados e as margens de rios navegáveis.

Os bens públicos podem ser desapropriados desde que respeitada, em razão do princípio da “hierarquia federativa” a seguinte ordem: a União poderá desapropriar bens dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios e os Estados poderão desapropriar os municípios, conforme previsão do art. 2º,Parágrafo 2º, do Decreto Lei nº 3.365/41, que visa proteger a autonomia desses entes. Sendo assim, bem da União não poderá sofrer desapropriação, um Estado não poderá desapropriar bem de outro estado, assim como de um Município situado em território de outro Estado e o Município não poderá desapropriar bens dos demais entes, nem mesmo Município. Nessas hipóteses, por serem bens públicos, há exigências de atualização legislativa da mesma ordem política do expropriante.

Da mesma forma, se dois entes políticos tiverem interesse em desapropriar o mesmo bem privado, também com fundamento na ordem federativa, a jurisprudência orienta que prevalece o de maior ordem.

Também é importante observar que o STJ reconhece a possibilidade de desapropriação dos bens públicos de forma restrita, admitindo-se somente para os bens dominicais. Nesse sentido se encontra a Primeira Turma, no Resp 518744/RN, tendo como Relator o Ministro Luiz Fux. Julgado em 03/02/2012 e página 108, que afirma que: " Somente os bens públicos dominiais são passiveis de alienação, e portanto, de desapropriação[...]”

O objeto dessa orientação é proteger os bens afetados, evitando que um ente retire um bem de outro ente que esteja afetado e seja indispensável às suas finalidades.

Quanto aos bens da administração indireta não há previsão legal para tanto, o que gera muita divergência doutrinária. No caso de desapropriação praticada por ente que ocupa posição vertical superior, ou seja, não há dúvidas quanto á sua possibilidade, aplica-se o citado art. 2º do decreto – lei 3.365/41.

Entretanto a polêmica surge quando se trata de ente menor que deseja desapropriar bem de pessoa jurídica da Administração Indireta que deseja desapropriar bem pertencente a uma autarquia federal. Nessa questão, a doutrina se divide: parte entende ser possível por tratar-se de bens desvinculados da pessoa política, não tendo que observar a hierarquia prevista pela norma; a outra parte reconhece a impossibilidade em razão da ordem imposta pelo decreto e o do risco para a autonomia desses entes, opinião adotada nesta obra. Vale realçar que as atividades exercidas pelas pessoas da administração Indireta foram descentralizadas pelo ente político a que está vinculada, fundamentando assim a proteção.

Também se admite a desapropriação de patrimônio tombado, desde que se observem as condições do tombamento, o direito de preferência de que o realizou, sem contar que o ônus imposto pelo tombamento acompanha o bem, qualquer que seja o proprietário.

Tese importante que já está assente hoje na jurisprudência nacional diz respeito aos terrenos à margem dos rios navegáveis. Reconhece-se a aplicação da súmula nº 479 do STF que estabelece que: "As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização".

Além dos objetos já estipulados, devemos observar ainda que algumas modalidades de desapropriação exigem bens específicos, ficando os demais proibidos, como, por exemplo, na desapropriação para obediência do plano diretor, bem precisa ser imóvel e urbano, enquanto na reforma agrária, a exigência é de bem imóvel e rural, nesse caso estando excluídas a pequena e a média propriedades, se o proprietário não tiver outra produtiva.

2.2 COMPETÊNCIA

A competência para legislar sobre o tema desapropriação está previsto no art. 22, II, do texto constitucional, sendo privativa da União, o que não podemos confundir com a competência material para realização da desapropriação. O parágrafo único do mesmo artigo admite a delegação dessa competência para os Estados, estando a delegação a delegação condicionada à previsão por lei complementar.

A competência material para desapropriar é concorrente e dependerá do campo de atuação de cada ente e do fundamento utilizado pelo Administrador. De forma geral, todos os entes políticos têm competência para desapropriar, além das pessoas jurídicas da administração Indireta e dos demais que exercem função delegada em nome do Estado (art. 3º, Decreto-Lei 3.365/41). Entretanto essa competência, conforme as fases do procedimento de desapropriação, deve ser dividida em: competência para fase declaratória e competência Para fase executiva.

A declaração da desapropriação é da competência dos entes políticos e pode ser realizada por decreto do chefe do Poder Executivo, de qualquer ordem política (Presidente da República, Governadores, Estaduais ou Distritais e Prefeitos), além da lei de efeitos concretos aprovada por qualquer da casas Legislativas (Congresso nacional, Assembleias Legislativas ou Distrital e Câmara Municipal).

Para os entes Estado e Município, a desapropriação deve respeitar o fator territorial, não podendo um Estado desapropriar patrimônio de particular situado em outro estado, sob pena de gerar vulnerabilidade para a autonomia desses entes. De acordo com esse entendimento segue o STJ, conforme decisão abaixo:

[...]3. Segundo o Código de Águas, os terrenos reservados às margens de correntes e lagos navegáveis (a) são bens públicos dominicais, exceto se estiverem destinados ao uso comum ou por algum título legítimo pertencerem ao domínio particular; (b) pertencem aos Estados se, por algum título, não forem de domínio federal, municipal ou particular, e (c) vão até a distância de 15 metros para a parte de terra, contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias (Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934, arts. 11, 14 e 31). 4. “As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização” (Súmula nº 479/STF). Portanto, sem título de dom ínio concedido pelo Poder Público, não tem o particular direito a indenização dessas áreas, no caso de desapropriação. [...] (REsp 775.476/SP, STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgamento: 04/11/2008, DJe: 12/11/2008).

Vale ressaltar que em algumas modalidades de desapropriação há restrições quanto ao ente competente para declarar, não cabendo a todos eles tal atribuição.

Em tese, as pessoas da administração Indireta e os delegados de serviços não podem exercer tal declaração. Como a competência desses entes é definida basicamente através de lei federal, não há nenhum impedimento para que outra lei da mesma ordem política atribuía a competência a uma pessoa jurídica da administração Indireta, por exemplo, a lei que cria uma autarquia também poderá definir a sua competência para desapropriação. Nesse caso, como as normas são do mesmo nível hierárquico, aplica-se a superveniente.

Para a fase executiva do processo de desapropriação, os entes políticos possuem competência incondicionada, isto é, não se exige nenhuma condição especial, exceto a competência declaratória definida na norma legal. Afinal, quem tem competência para declarar também terá competência para executar, sendo que o intervalo não é verdadeiro.

No que tange às entidades elencadas no art. 3º do Decreto-lei nº 3.365/41, que atribui a competência aos delegados de serviços públicos, esse dispositivo não é um exemplo de primor técnico, além de ser muito antigo; sendo assim, para adequá-la ao contexto atual é necessário delimitar sua aplicação. Inicialmente, apesar de o dispositivo falar em delegados de serviço, deve compreender todas as formas de descentralização, seja por outorga ou por delegação, incluindo assim, as pessoas da administração indireta e os particulares prestadores de serviços públicos.

Esclarece-se ainda que tal atribuição para desapropriar se limita à fase final do procedimento, denominada fase executiva. Essas pessoas jurídicas não podem declarar desapropriação, mas, por serem beneficiárias de uma declaração anterior, podem implementar sua execução, contando assim com a competência condicionada. Nessas hipóteses, a competência para executar a desapropriação poderá ser formalizada através de lei ou de contrato.

No polo passivo da desapropriação, é possível encontrar tanto a pessoa física quanto a jurídica, de direito público ou privado, inclusive os entes políticos, respeitada a ordem do art. 2º, Parágrafo 2º, do decreto-lei 3.365/41.

2.3 MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO

A doutrina é um tanto divergente quando define as diversas modalidades de desapropriação. Nesta obra, adotaremos a disposição mais utilizada pela doutrina, tendo como ponto de referência a forma de indenização da intervenção.

Para delinear cada modalidade, é importante fixar os principais pontos distintivos que podem ser resumidos em: fundamento legal, competência material, objeto, forma de indenização, formalidades do procedimento e prazo de caducidade.

2.3.1 Desapropriação comum

Esta modalidade de desapropriação também pode ser denominada de desapropriação geral ou ordinária e poderá ter como fundamento uma das seguintes hipóteses elencadas no art. 5º, XXIV, da CRFB: necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

A indenização, conforme estipulada no texto constitucional, deve ser prévia, justa e em dinheiro. Indenização prévia significa que deve ser realizada antes da consumação da transferência do bem, o que na prática acaba acontecendo em um só momento como uma relação de causa e efeito. Indenização justa é aquela que corresponde ao valor do bem expropriado, ou seja, importância que deixa o expropriado plenamente indenizado, sem qualquer prejuízo em seu patrimônio. Por fim, a indenização deve ser em dinheiro, devendo o expropriante pagá-la ou depositá-la judicialmente em espécie.

A desapropriação comum poderá ter como fundamento a necessidade ou utilidade pública sendo que a legislação não diferencia esses conceitos, utilizando o mesmo rol previsto no art. 5º do Decreto –lei 3.365/41, restando para a doutrina distingui-las segundo o caso concreto.

Sendo assim, necessidade pública será utilizada nas hipóteses previstas no decreto desde que represente situação inesperada, emergencial, um problema inadiável e que a desapropriação seja uma solução indispensável. Para exemplificar, estão previstas nesse rol as hipóteses de segurança nacional, defesa do Estado, calamidade, salubridade pública, funcionamento de transporte coletivo, abertura e melhoramento de vias, dentre outras.

De outro lado, a utilidade pública caracteriza como uma situação vantajosa para o interesse coletivo, mas não urgente. Nesse contexto, a doutrina conclui que as hipóteses de necessidade estão embutidas no conceito de utilidade pública que é mais abrangente.

De outro lado, a utilidade pública caracterizada como uma situação vantajosa para o interesse coletivo, mas não urgente. Nesse contexto, a doutrina pública que é mais abrangente.

O terceiro fundamento possível na desapropriação comum é o interesse social, que tem aplicação nas hipóteses listadas no rol do art. 2º, da Lei nº 4.132/62. Bem como o Decreto-Lei nº 3.365/41, em seu artigo 5º que trás o seguinte texto:

Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b)a defesa nacional do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e)a criação e melhoramento de centro de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f)o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos;a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica,higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou características e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádio, aeródromos ou campo de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos em leis especiais.

Essa orientação ainda decorre do art. 590 do código civil de 1916. A Lei nº 4.132/62, em seu Art. 2º informa que:

Art. 2º Considera-se de interesse social: I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; III – 0 estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

Esse fundamento representa a convivência social da desapropriação, objetiva auxílio às camadas mais pobres, melhoria das condições de vida, atenuação das desigualdades e outros, como por exemplo, a desapropriação para construção de casas populares, proteção de solo e a preservação de cursos de água e de reservas florestais. O objetivo do Estado não é ficar com os bens, mas sim distribuí-los. A lei estabelece em seu art. 4º que os bens expropriados podem ser vendidos a particulares que possam dar-lhes a destinação social prevista.

É necessário observar que as expressões necessidades, utilidade pública e interesse social têm conceitos jurídicos vagos e indeterminados, não tendo a precisão que permita identifica-los. Em virtude desse fato, o administrador deverá adotar as hipóteses elencadas na legislação respectiva, representando, para a grande maioria da doutrina, um rol taxativo, não podendo a administrador definir o seu conteúdo.

Quanto aos bens sujeitos a esse tipo de desapropriação, não há qualquer exigência específica. No que tange ao sujeito ativo, todos os legitimados têm competência para exercê-la conforme rol estipulado em tópico anterior sobre competência.

Não se pode confundir esta hipótese de desapropriação, que não tem natureza, que não tem natureza de penalidade, com a desapropriação sancionatória, que também poderá decorrer de um interesse social, mas com natureza de sanção por descumprimento da função social da propriedade, o que será visto em seguida. Assim é possível desapropriar um bem para atender a regras urbanísticas, contando como também poderá decorrer de um interesse social da propriedade, o que será visto em seguida. Assim é possível desapropriar nas mesmas circunstancias, em razão do desrespeito à função social da propriedade, o que caracteriza sua natureza sancionatória, devendo a indenização ocorrer através de títulos.

2.3.2 Desapropriação sancionatória

A desapropriação sancionatória também pode ser denominada desapropriação extraordinária, em razão da forma de indenizar e terá como fundamento a prática de uma ilegalidade, o que decorrerá de um interesse social cumulado com o descumprimento da função social da propriedade ou, ainda, de condutas ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsão do texto constitucional.

2.3.2.1 Função social da propriedade

No atual texto constitucional, contrapondo-se ao direito de propriedade do art. 5º, XXII, há o dever de atender à sua função social, previsão do art. 5º XXIII, podendo o Estado intervir quando ela não atender ao seu papel. Reconhecendo a função social da propriedade, a Constituição não nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o seu uso seja condicionado ao bem-estar geral.

Os conceitos quanto à função social da propriedade não estão relacionados ao livre arbítrio do administrador; estão previstos expressamente na lei n° 10.527/01, denominada Estatuto da Cidade. Dessa forma, o tratamento varia conforme o tipo do bem.

A propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano-diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas (arts. 39 e seguintes do Estatuto).

Plano-diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana; é aprovado por lei municipal que deverá ser revista pelo menos a cada 10 anos, além de ser parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo englobar o território do município como um todo. Esse instrumento é obrigatório nas cidades com mais de vinte mil habitantes.

O Poder Público Municipal, com fundamento no art. 182, Parágrafo 4º, da CF e na Lei Federal nº 10.257/01, poderá exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova deu adequado aproveitamento, sob pena de sucessivamente ocorrer:

1. Parcelamento ou edificação compulsórios, através de lei municipal específica, que irá fixar as condições e os prazos para o cumprimento da obrigação. Nesse caso os prazos poderão ser inferiores a um ano para apresentação do projeto, a contar da notificação e dois anos para iniciar as obras a partir da desapropriação do projeto (art. 5º do Estatuto).

2. IPTU progressivo no tempo. Sendo descumprida a condição anterior, o proprietário submeter-se-á a um IPTU que terá alíquota acrescida a cada ano até o limite de 15%, pelo prazo de cinco anos consecutivos (art.7º);

3. Por fim, não sendo suficiente as medidas anteriores, aplica-se a desapropriação (art.8º).

Essa modalidade de desapropriação para obediência do Plano-diretor só poderá ser realizada pelos Municípios e pelo Distrito Federal no exercício de sua competência municipal, tendo como objeto bem imóvel e urbano e a sua indenização será através de título da dívida pública, TDP, de emissão previamente aprovada pelo senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de 6% ao ano. Esses títulos não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

Conforme previsão do Estatuto, o art. 8º, parágrafo 2º, o valor da indenização refletirá o valor da base de calculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas polo Poder Público. Nesse valor, não se computarão expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

Para essa modalidade de desapropriação, não há previsão de procedimento específico, seguindo assim a previsão do Decreto-Lei nº 3.365/41. Em relação ao aproveitamento do imóvel, esse ocorrerá pelo próprio Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, sempre precedida de procedimento licitatório.

2.3.2.2 A Propriedade Rural

No que tange à Propriedade Rural, o fundamento está nos arts. 184 e 191, ambos do texto constitucional, na Lei nº 4.504/64 (o Estatuto da Terra), na lei nº 8.628/93 e a Lei Complementar 76/93.

A desapropriação por interesse social, voltada para reforma agrária, tem seus objetivos fixados no Estatuto da Terra, Lei nº 4.504, de 30/11/1964. O diploma definiu como finalidade: condicionar o uso da terra à sua função social; promover a justa e adequada distribuição da propriedade; obrigar a exploração racional da terra; permitir a recuperação social e econômica de regiões; estimular pesquisas pioneiras, experimentação, demonstração e assistência técnica; efetuar obras de renovação, melhoria e valorização de recursos naturais; incrementar a eletrificação e a industrialização no meio rural; facultar a criação de áreas de proteção à fauna, à flora ou a outros recursos naturais, a fim de preserva-los de atividades predatórias (art. 18).

Tal diploma também trata das éreas prioritárias em que recairá a desapropriação e das definições necessárias para sua adequada aplicação, esclarece quando a propriedade da terra desempenha integralmente sua função social, além de outras regras.

A propriedade rural atenderá à sua função social quando obedece simultaneamente os seguintes requisitos, conforme critérios estabelecidos no art. 9º e seguintes da Lei 8.629/93.

1. Aproveitamento racional e adequado;

2. Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

3. Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

4. Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Não cumprida a função social, o proprietário fica sujeito à desapropriação para fins de reforma agrária, escapando dessa modalidade caso se trate de pequena e média propriedade rural, desde que o seu proprietário não possua outra propriedade rural e essa se tornar produtiva, conforme regra do art. 185 da CF e conceitos legais dos arts. 4º e 6º da Lei nº 8.629/93.

Nessa modalidade, a competência para desapropriar é exclusiva da União Federal, só podendo ser objeto de desapropriação os bens imóveis e rurais e a indenização é prévia , justa e em títulos da dívida agrária, TODA, resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão e com o prazo máximo de até vinte anos. É preciso também realçar que, nesse caso, as benfeitorias úteis e necessárias são pagas em dinheiro (art. 184, parágrafo 1º e Lei nº 8.629/93, art. 5º).

Quando o imóvel rural de domínio público ou particular for objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo, não poderá ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos anos seguintes à sua desocupação, contando-se esse prazo em dobro em caso de reincidência, conforme art. 2º, parágrafo 6º, do diploma citado acima.

Nessa situação, a desapropriação representa um instrumento para assegurar o acesso à propriedade rural àquela que a cultivam sem serem os donos, os quais receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos, art. 189 da CRFB.

Os aspectos procedimentais, inclusive quanto à ação judicial dessa modalidade, serão vistos em tópicos próprios.

2.3.2.3 Desapropriação Confiscatória

Essa modalidade de desapropriação tem duas hipóteses previstas no texto da CRFB, a primeira hipótese refere-se aos terrenos utilizados para a plantação de psicotópicos proibidos, situação em que, segundo a previsão do art. 243, caput, da CRFB, o patrimônio será imediatamente expropriado e especificamente destinado ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em Lei.

A segunda hipótese de desapropriação-confisco aplica-se a todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse caso o patrimônio será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse caso o patrimônio será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão ao crime de tráfico dessas substâncias, conforme dispõe o art. 243, parágrafo único, da CRFB, também não havendo direito à indenização.

Para efeito dessa espécie de desapropriação, plantas psicotrópicas são aquelas que permitem a obtenção de substâncias entorpecentes proscrita, plantas essas elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário competente do Ministério da Saúde, cujo cultivo depende de autorização de tal órgão, atendendo exclusivamente às finalidades terapêuticas e científicas. Caracterizada a cultura dessas plantas o preparo da terra destinada à semeadura, ao plantio efetivo ou à sua colheita.

A competência para esse tipo de desapropriação é da União Federal, cuja ação expropriatória seguirá o procedimento judicial estabelecido na Lei nº 8.257/91, com aplicação subsidiária do CPC.

Recebida a inicial, o juiz determinará a citação dos expropriados, no prazo de cinco dias, além de nomear perito que, após investido na função, terá um prazo de oito dias para entregar seu laudo em cartório.

O expropriado tem o prazo de dez dias, a contar da juntada do mandado de citação nos autos, para apresentar contestação e indicar assistentes técnicos. No exíguo prazo de quinze dias a contar da contestação, o juiz marca audiência de instrução e julgamento, sendo vedado o adiamento, exceto por motivo de força maior com a prova testemunhal, podendo cada parte nomear até cinco testemunhas.

Caso o tempo seja insuficiente para produzir toda a prova arrolada, é possível marcar uma nova data, desde que não ultrapasse a três dias. Encerrada a instrução, a sentença deve ser prolatada em cinco dias, estando essa sujeita aos recursos previstos no processo civil, sem maiores especificações. E, com o trânsito em julgado da decisão, o patrimônio será incorporado pela União Federal.

Essa ação também admite a imissão provisória na posse, concedida de forma liminar, desde que observado o direito ao contraditório, o que deve ser realizado em audiência de justificação, caso e medida seja necessária.

Adquirida a propriedade pela União federal, ela deverá no prazo de 120 dias atender à destinação prevista na CRFB. Caso isso não seja possível, a área ficará incorporada ao ente federal de forma reservada, até o atendimento das condições.

A referida lei estabelece ainda sanção para o servidor ou perito que não respeitar seus prazos,reconhecendo a possível aplicação de multa diária, conforme determinação do juiz.

Considera-se ainda que a desapropriação, por ser uma forma de aquisição originária de propriedade, prevalecerá sobre os possíveis direitos reais de garantia existentes sobre o bem, não se admitindo embargos de terceiros. 

2.3.3 Desapropriação Indireta

É um comportamento irregular da Administração Pública. Na prática é muito comum a Administração disfarçar uma modalidade restritiva de intervenção na propriedade, escapando muitas vezes do dever de indenizar através de um procedimento mais simples, quando na verdade está tomando para si a propriedade, impedindo o exercício do direito, efetivamente, desapropriando o bem. Essa forma restritiva de intervenção é que se denomina desapropriação indireta.

Trata-se de uma desapropriação sem as formalidades necessárias, sem os cuidados para tanto. Essa hipótese equipara-se a um esbulho, representando a tomada dos bens pelo Poder Público sem a observância dos trâmites legais, isto é, do devido procedimento, que poderia ser evitado com medidas simples de planejamento e gestão responsável da função administrativa. Essa medida não deve ser aplaudida; ao contrário deve ser repudiada.

Esse instituto se confunde demais com todos os outros. A linha entre uma limitação administrativa, uma servidão, um tombamento, que simplesmente limitam o direito e a sua verdadeira retirada é muito tênue e gera inúmeras discussões e ações judiciais. Por essa razão, a jurisprudência do STJ estabeleceu alguns requisitos: ”[...] 1. A desapropriação indireta pressupõe três situações, quais sejam: (I) afetação do bem, ou seja, destiná-lo à utilização pública; (...)” (REsp 922.686/SC, STJ – Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgamento: 09/09/09, DJ: 15/09/09). Também se reconhece esse título quando há total desvalorização do bem, esvaziamento econômico.

O proprietário vítima de apossamento de seu bem pelo Estado, vendo-se prejudicado em seu direito de propriedade sem que a Administração tome as formalidades necessárias para tanto, pode tentar restabelecer tal direito utilizando algumas medidas judiciais. O ponto fundamental na escolha da providência adequada é a incorporação ou não do patrimônio à finalidade pública.

Dessa maneira, é importante verificar algumas possibilidades antes da incorporação desse bem à finalidade pública. Cabe ao proprietário a escolha de um interdito proibitório, em caso de receio de ser direta ou indiretamente comprometida sua posse. Como objetivo é evitar a turbação ou o esbulho, é medida preventiva cabível em caso de ameaça. Também é possível a ação de manutenção de posse quando a turbação já aconteceu, quando já configura a perturbação à posse. Por fim, resta a ação de reintegração de posse, hipótese em que o esbulho já ocorreu, a posse já foi retirada e o objetivo é a sua retomada, admitindo-se nesse caso, que o patrimônio público afetado, apesar de posse já ter sido retirada.

Ocorridos os esbulhos e a incorporação ao patrimônio público, a afetação do bem ao atendimento de uma finalidade pública, art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41, impede que o Estado devolva o bem a seu titular, portanto resta ao proprietário o recurso a via judicial, com o objetivo de receber a indenização pela perda do direito de propriedade. A medida nessa hipótese é a Ação de Desapropriação Indireta. A propriedade continua nas mãos de seu titular, mas não há instrumento para se ter o bem de volta, em razão do citado impedimento de devolução, embora a afetação não seja forma de transferência da propriedade.

Reconhece-se ainda que, se ajuizada qualquer uma das medidas possessória, como o interdito proibitório, a ação de manutenção de posse ou a reintegração, e durante a tramitação do processo ocorre a incorporação ao patrimônio público, essa ação deve ser transformada em ação de desapropriação indireta, com o objetivo único de indenização, afastando-se a possibilidade de devolução do bem.

A competência para julgamento da ação de desapropriação indireta é matéria controvertida no ordenamento pátrio, entretanto a orientação jurisprudencial já está pacificada no sentido de que, apesar de se discutir o direito à indenização, a ação tem natureza de direito real, devendo a competência seguir o local da situação do bem do imóvel, aplicando o art. 95 do CPC, assim orienta o STJ.

2.3.4 Desapropriação privada

Além das modalidades de desapropriação clássica regidas pelo direito público, hoje fala-se ainda do novo instrumento definido pelo atual Código Civil em seu art. 1.228, parágrafo 4º, cuja indenização é importante apesar da indefinição quanto à sua natureza.

O novo código criou o instituto da expropriação cuja iniciativa cabe aos particulares, contrariando o instituto clássico da desapropriação como forma de expropriação processada pelo Estado. Dispõe o parágrafo o art. 1.228, 4º, que o proprietário pode ser privado do bem (expropriado) se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de relevante interesse pessoal e econômico. Nesse caso, o magistrado fixará a justa indenização e, sendo pago o preço, a sentença valerá como título para o registro do imóvel.

Esse instituto, apesar de representar interesse coletivo, é regido pelo direito privado e não se identifica com a desapropriação clássica, instituto de direito público, que estamos estudando, com também não pode ser confundido com a usucapião, pois este é gratuito.

2.3.5 Bens desapropriáveis

Como regra, a desapropriação pode ter por objeto qualquer espécie de bem susceptível de valoração patrimonial. O bem a ser desapropriado pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Admite-se que a desapropriação incida sobre: o espaço aéreo, o subsolo, as ações, quotas ou direitos de qualquer sociedade etc.

Os bens imóveis, entretanto, só podem ser desapropriado por um ente federado em cujo território estejam situados. Dito de outra forma, um estado não pode desapropriar bens imóveis localizados no território de outro estado e um município não pode desapropriar bens imóveis situados no território de outro município. Essa restrição, evidentemente, não se aplica à União, que pode desapropriar bens em qualquer ponto do território nacional.

Não obstante a regra geral, acima enunciada, há bens que não podem ser desapropriados. São exemplos a moda corrente do país (pois ela é o próprio meio em que comumente se paga a indenização pela desapropriação) e os chamados direitos personalíssimos, tais como honra, a liberdade e a cidadania.

De acordo com Súmula 479 do STF, são insuscetíveis de expropriação, segundo a jurisprudência de nossa Corte Suprema, as margens dos rios navegáveis.

Também não é cabível a desapropriação de pessoas jurídicas, pois estas são sujeitos de direitos, e não objetos. Dessa forma, embora vulgarmente se diga que uma determinada entidade foi desapropriada, a afirmação incorre em imprecisão técnica, porque o que se desapropria são bens ou direitos representativos do capital dessa pessoa jurídica. Nas lapidares palavras do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, “as pessoas não se extinguem por via de desapropriação”.

Os bens públicos pertencentes às entidades políticas podem ser objeto de desapropriação, mas devem ser observadas as restrições vazadas no parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41, dispositivo que nossa jurisprudência entende compatível com a CRFB/88 – portanto, por ela recepcionado –, cuja redação transcrevemos:" Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas , em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa”.

São, portanto, dois os requisitos para a desapropriação de bens públicos pertencentes aos entes da federação:

1. Que a desapropriação se dê dos entes federados de nível territorial mais abrangente para os de nível territorial menos abrangente;

2. Que exista lei, editada pelo ente federado que procederá à desapropriação, autorizando que ele o faça.

O primeiro dos requisitos merece um detalhamento maior. Como corolário do enunciado do parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41, tem-se que:

1. A União pode desapropriar bens dos Estados, do distrito federal e dos Municípios;

2. Um Estado pode desapropriar bens de um Município, desde que se trate de Município situado no seu território;

3. Os Municípios e o Distrito Federal não podem desapropriar bens das demais entidades federativas;

4. A União não pode ter os seus bens desapropriados.

O preceito legal ora em foco – Parágrafo 2º do Art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41 – é criticado por alguns autores, sob a alegação de que oferecida a igualdade entre os entes da federação.

É verdade que não existe hierarquia entre os entes políticos, vale dizer, União, Estados, Distrito Federal e municípios são entidades judicialmente isonômicas entre si. Todavia, como já foi dito, a jurisprudência entende perfeitamente válido o dispositivo em comento.

A fundamentação para tanto é a de que, por razões de ordem lógica, os interesses nacionais devem prevalecer sobre os regionais, os quais, por sua vez, devem ter procedência aos interesses locais, faz-se legítima a desapropriação na linha descendente, mas não ao contrário. Repita-se que isso não decorre de relação hierárquica entre os entes da Federação, mas, sim, do reconhecimento de uma ordem de preferência entre os interesses que eles representam.

Essas regras valem, igualmente, para as pessoas administrativas vinculadas a cada um dos entes federados, integrantes da respectiva administração indireta, inclusive no caso das pessoas administrativas cujos bens se classificam formalmente como bens privados (funções públicas com personalidade jurídica de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas).

Exemplificando, um Estado não pode desapropriar bens de uma autarquia da União, nem de uma sociedade de economia mista federal; um Estado não pode desapropriar bens de uma sociedade de economia mista de outro estado; nem bens de uma fundação pública de um município situado no território de outro estado.

Note-se que a restrição independe de estar, ou não, o bem da pessoa administrativa afetado a alguma finalidade pública. Por outras palavras, não pode ser desapropriado por entes federados “maiores”, mesmo que se trate de bem que não seja utilizado em atividades voltadas a fins públicos.

Enfim, as pessoas administrativas vinculadas a um ente federado, integrantes de sua administração indireta, sujeitam-se às mesmas regras a este aplicáveis, no que concerne à desapropriação dos bens dele por outros entes federados.

Uma importante ressalva, entretanto, deve ser feita.

Conforme o entendimento jurisprudencial consagrado no âmbito do supremo Tribunal Federal e do superior Tribunal de justiça, um município ou estado pode desapropriar bens de uma pessoa administrativa vinculada à União, desde que haja prévia autorização do Presidente da República, concedida mediante decreto.

Esse entendimento pode ser estendido. Vale dizer, um decreto estadual pode autorizar um Município situado no respectivo território a desapropriar bens de pessoas administrativas vinculadas ao Estado, integrantes de sua administração indireta.

É interessante observar que não está prevista no Decreto-Lei 3.365/41 essa possibilidade de autorização dos entes “maiores” para que os “menores” desapropriem os bens das pessoas administrativas. A jurisprudência construiu esse entendimento a partir da lição de alguns doutrinadores e, também, por analogia com preceito no Parágrafo 3º do Art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41, inserido pelo Decreto-Lei 856/69, que reproduzimos abaixo:

É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativo do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto de Presidente da República.

É importante anotar que a doutrina em geral e a jurisprudência, prelecionam que também os bens de uma pessoa privada (não integrante da administração pública) que seja delegatária de um serviço público de titularidade de um ente federado “maio” têm a sua desapropriação por um ente “menor” vedada, salvo se o ente “maior” autorizar, mediante decreto, a desapropriação. Destaque-se que, nessa hipótese, a limitação só alcança os bens da pessoa privada delegatária - concessionária, permissionária ou detentora de autorização de serviço público – que sejam efetivamente empregados na prestação do serviço público. Trata-se de interpretação extensiva do Parágrafo 3º do Art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41, visando, sobretudo à efetivação do princípio da continuidade dos serviços públicos.

Finalizando este tópico, trazemos à colocação excertos da ementa do aresto prolatado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 172.816/RJ. Rel. Min. Paulo Brossard, em 09/02/94, que aborda, de forma bastante didática, muitos pontos que acabamos de expor (grifamos):

A União pode desapropriar bens dos estados, do distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa específica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação,de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União (Decreto-Lei nº 3.365/41, art. 2º, Parágrafo 2º.).

Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem.

Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE 20.149. MS 11.075, RE 115.665, RE 111.079.

Competindo à União, e só a ela , explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, f, da CRFB), está caracterizada a natureza pública do serviço de docas.

A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado.

[...].Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da República (Súmula 157 e Decreto-Lei 856/69); não será razoável que imóvel de sociedade de economia mistafederal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante[...].

2.3.6 Juros Moratórios

Juros moratórios são aqueles devidos pelo expropriante em decorrência da demora no pagamento da indenização. Era de se esperar que, tão logo se encerrasse o processo expropriatório, o expropriante se incumbisse de cumprir, de imediato, seu dever de indenizar o expropriante se incumbisse de cumprir, de imediato, seu dever de indenizar o expropriado pela perda da propriedade. Infelizmente, não é o que acontece na prática: em alguns casos, a indenização

Só é paga após infindáveis anos de espera. Os juros moratórios, é bom não esquecer, correspondem á pena imposta ao devedor em atraso com o cumprimento da obrigação.

O primeiro aspecto a considerar é da base de incidência dessa parcela. Como a obrigação do expropriante é a de pagar ao expropriado a indenização pela transferência da propriedade, a base sobre a qual devem ser calculados os juros moratórios é o valor da indenização fixado na sentença, corrigido monetariamente. Nessa parte, por conseguinte, não houve alteração introduzida pela nova legislação expropriatória.

Não obstante, algumas questões sobre outros aspectos dos juros moratórios devem ser examinados no que tange à matéria dos juros de mora no processo de desapropriação.

Sempre houve grande controvérsia no que toca ao termo a quo da contagem dos juros de mora. Uns entendiam que seriam o momento da citação para a ação expropriatória, ao passo que outros advogavam que deveria ser a data da imissão na posse ou até mesmo a do laudo técnico. Prevalecia, entretanto, o entendimento, inclusive nos Tribunais Superiores, de que a contagem deveria dar-se a partir do trânsito em julgado da sentença.

Ocorre que a Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.8.2001 (precedia de várias outras e nunca se sabendo se vai ficar como está, ser alterada ou ser suprimida, mas que é aqui mencionada por sua relevância no tema de desapropriação), introduzindo o art. 15-B no Decreto-lei nº 3.365/1941, estabeleceu que, nas ações expropriatórias, os juros moratórios devem destinar-se à recomposição da perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na sentença final de mérito, sendo que só serão devidos “à razão de até seis por cento ao ano, e a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da constituição”.

A norma merece análise. Primeiramente, o legislador, alterou o pensamento dominante quanto ao termo inicial da contagem de juros, substituindo o trânsito em julgado da sentença pelo primeiro dia do ano subsequente àquele em que a indenização deveria ter sido paga. O novo critério prejudica injustamente o expropriado, posto que considera a mora em momento bem posterior ao adotado até aqui. Significa dizer que, se a sentença final de mérito transitou em julgado no primeiro semestre de um ano seguinte, os juros só serão contados a partir de 1º de janeiro do ano seguinte. Entretanto, a norma deixou no primeiro semestre, só no segundo foi apresentado o precatório de pagamento; (2º) se a sentença transitou no segundo semestre.

A dúvida se justifica em virtude da alusão feita pelo dispositivo ao art. 100 da Constituição Federal. É que se o precatório é apresentado até 1º de julho, o respectivo pagamento deve dar-se até o final do exercício seguinte, ou seja, até o final do ano seguinte, mas, se é apresentado depois dessa data, o pagamento só é devido até o final do segundo ano depois daquele em que foi apresentado o precatório. É o que dispõe o art. 100, parágrafo 5º, da Lei Maior (com a redação da EC nº 62, de 11.12.2009). assim fica a dúvida sobre se a contagem dos juros moratórios, naquelas hipóteses, se fará a partir de 1º de janeiro do segundo ano posterior àquele em que o pagamento deveria ser feito (em consonância com o sistema de precatórios adotado pelo art. 100, parágrafo 5º da CF/88) ou se serão eles contados sempre a partir de 1º de janeiro do ano seguinte, seja qual for o momento em que se tenha apresentado o precatório. Em nosso entender, a despeito de ser mais favorável ao expropriado esta última interpretação, os termos do novo dispositivo parecem seguir a primeira, sobretudo o art. 100 da CF/88, nele mencionado, regula o sistema de precatórios. É que o equívoco do novo critério adotado pelo legislador está na origem, ou seja, nada justificaria tamanho privilégio em favor da fazenda Pública, na medida em que a ela mesma deveria incumbir o ônus de antecipadamente prever em seus orçamentos as indenizações a serem pagas em caso de desapropriação. Se o fizesse, o critério, aliás, muito mais justo e consoante com a exigência de justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, da CF.

Outra observação que se impõe reside no calculo dos juros moratórios. Tradicionalmente, eram calculados à base do percentual fixo de 6% ao ano, na forma da lei civil, já que a lei expropriatória geral era omissa a respeito. Ocorre que o referido diploma alterador fez constar surpreendentemente, no art. 15-B, acrescentando de Decreto-Lei nº 3.365/41, que os juros moratórios serão devidos à razão de até seis por cento ao ano. A expressão soa ao absurdo. Que significa calcular os juros até seis por cento? Por acaso, indicará que o percentual poderá ser menor? Quem terá o poder jurídico de definir o percentual? Admitindo-se que definidor seja o juiz que fixa a indenização, que critérios adotará para chegar a determinado percentual?

Em nossa opinião, sendo o juiz o responsável pela fixação, o que parece mais razoável, deveria ele sempre adotar o critério fixo previsto no Código Civil, que é atualmente o fundamento na taxa empregada para o pagamento de impostos devidos à Fazenda Pública Nacional (art.406). assim pensamos por duas ordens de razão. Em primeiro lugar, porque inexistem critérios para a fixação de percentual diverso, quando se sabe que o fato gerador é sempre o mesmo: a demora no pagamento. Ademais, nenhuma razoabilidade haverá em admitir-se percentual fixo para os casos de lei civil, e um percentual variável de até 6% para a demora de pagamento no caso de desapropriações; a ser assim, maior ônus estaria incidindo sobre aqueles que eram titulares do direito de propriedade do que sobre os credores civis em geral, estes garantidos pela invariabilidade do percentual.

Uma última observação deve ser feita. A questão da coragem dos juros moratórios a partir de 1º de janeiro alcança apenas as pessoas de direito público (pessoas federativas, autarquias e fundações autárquicas) sujeitas ao sistema de precatórios judiciais. Em consequência, não incide o dispositivo sobre as pessoas de direito privado habilitadas a propor a ação de desapropriação, como é o caso de algumas sociedades de economia mista, empresas públicas e concessionários de serviços públicos. No que se refere a tais pessoas, o termo aquo da contagem dos juros moratórios continua a ser o do trânsito em julgado da sentença, como entende a jurisprudência dominante. É que para elas esse é o efetivo momento a partir do qual a indenização é devida. Sendo assim, é forçoso reconhecer que, ante o novo critério legal de contagem dos juros moratórios, fica prejudicada a Súmula 70 do STJ no que tange à desapropriação direta (comum) levada a efetivo por pessoas de direito público.

2.3.7 Juros Compensatórios

Juros compensatórios são aqueles devidos pelo expropriante a títulos de compensação pela ocorrência da imissão provisória e antecipada na posse do bem. Tal parcela era calculada à base de 12% ao ano, como havia definido o Supremo Tribunal Federal, incidindo o percentual sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente, sendo o termo a quo o momento em que o expropriante foi imitido na posse do bem, pois que foi aí que houve a primeira perda do proprietário, a qual haveria que ser compensada.

A Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.8.2001 (precedida por várias outras), porém, introduzindo o art. 15-A no Decreto-lei nº 3.365/41, fixou esses juros em até 6% ao ano e ainda condicionou seu pagamento à hipótese em que, deferida a imissão provisória na posse, houver divergência entre o valor ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença, incidindo nesse caso sobre o valor da diferença entre ambos. Tal critério é aplicável tanto para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, quanto para a desapropriação por interesse social, inclusive para fins de reforma agrária. Como se pode verificar, o citado diploma adotou posição contrária à que o STF consagrou na Súmula 618.

Submetida a nova regra ao crivo do STF, foi deferida, por maioria, a concessão de medida cautelar para o fim de suspender a eficácia da expressão “de até seis por cento” contida na norma, fundando-se a decisão na circunstancia de que o referido verbete sumular retrata interpretação constitucional do tribunal no que concerne a garantia da prévia e justa indenização. A maioria suspendia a eficácia apenas do vocábulo “até”, advogando o entendimento de que o novo percentual era legítimo, já que a Súmula fora editada em cenário econômico diverso, mas não o era a variação do percentual (até seis por cento) de acordo com a maior ou menor utilização do imóvel, regra que ofenderia o princípio da justa indenização. Com a devida vênia, parece-nos que mais acertado é o entendimento da douta minoria. Na verdade, nada impede que a nova lei, como ato legislativo normativo, fixe percentual diverso do que era adotado anteriormente. Pode-se até não concordar com o critério do legislador, mas considerar inconstitucional é coisa muito diversa. Já a variabilidade do percentual, sim, é incoerente e ilegítima, como aliás, já havíamos apontado em edições anteriores desta obra, e, portanto, ofende realmente a garantia da indenização justa.

A despeito da suspensão cautelar dos efeitos pelo STF, por meio de decisão com eficácia ex nunc, proferida em setembro de 2001, a MP nº 1.577/97 vigorou (com outras e sucessivas MPs) até esse momento. Por tal motivo, o STJ pacificou entendimento com a indicação do percentual dos juros conforme a época da contagem, consignando três hipóteses: (a) antes da MP nº 1.577, de 11.6.1977: juros de 12%; (b) a partir dessa MP até 13.9.2001, data da decisão do STF: juros de 6%; (c) a partir dessa decisão: juros de 12%.

A base de cálculo dos juros compensatórios, prevista na referida Medida Provisória como sendo a diferença entre ofertado em juízo e o valor fixado na sentença, também foi apreciada pelo STF. Com fundamento no fato de que o expropriado só pode levantar de imediato 80% do preço ofertado, o Tribunal também concedeu a medida liminar, não para suspender a eficácia do dispositivo, mas para que seja dada à sua parte final interpretação conforme a Constituição, no sentido de considerar que a base de cálculo dos juros deve ser a diferença entre o valor correspondente a 80% do preço ofertado e o valor fixado na sentença. Em consequência, a base de calculo definida na decisão resultou ampliada em relação à estrita letra do diploma normativo.

A mesma Medida Provisória, acrescentando os parágrafos 2º e 10 ao art. 15-A, do Decreto-lei nº 3.365/41, impôs condições para que o expropriado fizesse jus ao pagamento de juros compensatórios. Primeiramente, consignou que os juros só se destinariam a compensar perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. Depois, como que reforçando o preceito anterior, assinalou que os juros não seriam devidos quando o imóvel possuísse graus de utilização da terra e de eficiência iguais a zero. O STF concedeu medida cautelar para a suspensão da eficácia de ambos os parágrafos, fundando-se na aparente violação ao princípio da prévia e justa indenização e na sua própria jurisprudência, segundo a qual os juros compensatórios são devidos independentemente de o imóvel desapropriado produzir, ou não, renda. Por outro lado, revela notar que o proprietário deixou de ganhar com a perda antecipada do bem, além de ter perdido a expectativa de renda, considerando-se que o bem, a qualquer momento, poderia ser aproveitado ou até ser vendido. Diferente, porém, é a hipótese em que o imóvel seja objeto de limitações administrativas que impeçam sua exploração econômica; nesse caso, não cabem juros compensatórios, porque nada poderia haver para ser compensado e, além do mais, ensejaria enriquecimento ilícito para o proprietário.

3 ESTATUTO DA CIDADE

3.1 DESENVOLVIMENTO URBANO DAS CIDADES

Depois de 11 anos de negociação e adiantamentos, o Congresso Federal aprovou o estatuto da Cidade, lei que regulamenta capítulo de política urbana (arts. 182 e 183) da CRFB/88.

Encarregada pela constituição de definir o que significa cumprir a função social da sociedade e da propriedade urbana, a nova lei delega esta tarefa para os Municípios, oferecendo para as cidades um conjunto inovador de instrumentos de intervenção sobre seus territórios, além de uma nova concepção de planejamento e gestão urbanos.

As inovações contidas no Estatuto situam-se em três campos: um conjunto de novos instrumentos de natureza urbanística voltados para induzir – mais do que normatizar – as formas de uso ocupação do solo; uma nova estratégia de gestão que incorpora a ideia de participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade e a ampliação das possibilidades de regulamentação das posses urbanas, até hoje situadas na ambígua fronteira entre o legal e o ilegal.

No primeiro com junto – dos novos instrumentos urbanísticos – a evidente interação entre regulação urbana e a lógica de formação de preços no mercado imobiliário é enfrentada através de dispositivos que procuram cobrir a retenção especulativa de terrenos e de instrumentos que consagram a separação entre o direito de propriedade e potencial construtivo de terrenos atribuído pela legislação urbana. A partir de agora, área vazias ou subutilizadas situadas em áreas dotadas de infraestrutura estão sujeitas ao pagamento de IPTU progressivo no tempo e à edificação e parcelamento compulsórios, de acordo com a destinação prevista no Plano Diretor. A adoção deste instrumento pode representar uma luz no fim do túnel para cidades que tentam – em vão – enfrentar a expansão horizontal ilimitada, avançando vorazmente sobre áreas frágeis ou de preservação ambiental, que caracterizam nosso urbanismo selvagem e de alto risco. Que cidade média ou grande de nosso país não tem uma ocupação precocemente estendida, levando os governos a uma necessidade absurda de investimentos em ampliação de redes de infraestrutura – pavimentação, saneamento, iluminação, transporte – e, principalmente, condenando partes consideráveis da população a viver em situação de permanente precariedade? Que cidade média ou grande de nosso país não é obrigada a transportar cotidianamente a maior parte da população para os locais aonde se concentram os empregados e as oportunidades de consumo e de desenvolvimento humano, desperdiçando inutilmente energia e tempo?

Ainda no campo dos instrumentos urbanísticos, o Estatuto consagra a ideia do Solo Criado, através da institucionalização do Direito de Superfície e da Outorga Onerosa do Direito de Construir. A ideia é muito simples: se as potencialidades dos diferentes terrenos urbanos devem ser distintas em função da política urbana (áreas que em função da infraestrutura instalada devem adensadas, áreas que não podem ser intensamente ocupadas por apresentarem alto potencial de risco – de desabamento ou alagamento, por exemplo, não é justo que os proprietários sejam penalizados – ou beneficiados – individualmente por esta condição, que independeu totalmente de sua ação sobre o terreno. Desta forma separa-se um direito básico, que todos lotes urbanos devem possuir, dos potenciais definidos pela política urbana.

Durante o longo processo de tramitação, vozes críticas em relação a estes novos dispositivos tentaram caracterizar estes instrumentos como “mais um imposto” ou “confisco de um direito privado”. Este discurso procura inverter o que realmente ocorre em nossas cidades – a apropriação privada (e na mão de poucos) da valorização imobiliária decorrente dos investimentos públicos e coletivos, pagos pelos impostos de todos. Além de configurar um confisco, este mecanismo perverso é de tal forma alimentado pela desigualdade de condições urbanas que caracteriza as nossas cidades, que acaba sendo responsável também por instaurar um urbanismo condenado a um modelo excludente: as poucas áreas que concentram as qualidades de uma cidade bem desenhada e equipada são destinadas para os seguimentos de maior renda. Para os mais pobres – em nosso país as maiorias – resta a ocupação das franjas, das áreas longínquas ou pouco aptas para urbanizar como as encostas de morro, as beiras de córregos, os mangues. Desta forma, uma poderosa máquina de exclusão territorial é posta em operação, monstro que transforma urbanismo em produto imobiliário, negando à maior parte dos cidadãos o direito a um grau básico de urbanidade.

Mas não reside apenas na regulamentação deste conjunto de instrumentos a importância do Estatuto da Cidade. Na verdade, pela primeira vez em nossa história, temos uma regulação federal para a política urbana que se pratica no país, definindo uma concepção de intervenção no território que se afasta da ficção tecnológica dos velhos Planos Diretores de Desenvolvimento integrado, que tudo prometiam (e nenhum instrumento possuíam para induzir a implementação do modelo idealizado proposto!). de acordo com as diretrizes expressas no Estatuto, os Planos Diretores devem contar necessariamente com a participação da população e de associações respectivas dos vários segmentos econômicos e sociais, não apenas durante o processo de elaboração e votação, mas, sobretudo, na implementação e gestão das decisões do Plano. Assim, mais do que um documento técnico, normalmente hermético ou genérico, distante dos conflitos reais que caracterizam a cidade, o Plano passa a ser um espaço de debate dos cidadãos e de definição de opções, conscientes e negociais, por uma estratégia de intervenção nos território. Não se trata aqui da tradicional fase de “consultas” que os planos diretores costumam fazer – a seus interlocutores preferenciais, “clientes” dos planos e leis de zoneamento que dominam sua linguagem e simbolização. O desafio lançado pelo Estatuto incorpora o que existe de mais vivo e vibrante no desenvolvimento de nossa democracia – a participação direta (e universal) dos cidadãos nos processos decisórios. Audiência públicas, plebiscitos, referendos, além da obrigatoriedade de implementação de orçamento participativos são assim mencionados como instrumentos que os municípios devem utilizar para ouvir, diretamente, os cidadãos em momentos de tomada de decisão sobre sua intervenção sobre o território.

Ainda no campo da ampliação da cidadania no processo de tomada de decisões sobre o destino urbanístico da cidade no processo de tomada de decisões sobre o destino urbanístico da cidade, o Estatuto da Cidade prevê o Estudo de Impacto de Vizinhança para empreendimentos que a lei municipal considerar como promotores de mudanças significativas no perfil da região onde se instalar e inclui a obrigatoriedade de controle direto, por representação da sociedade civil, das Operações Urbanas.

Operações Urbanas, de acordo com o Estatuto, são definições específicas para uma área da cidade que se quer transformar, que preveem um uso e uma ocupação distintos das regras gerais sobre a cidade e que podem ser implantadas com a participação dos proprietários, moradores, usuários e investidores privados. O Estatuto da Cidade admite a possibilidade de que estas operações como esta – devem ser incluídos obrigatoriamente: o programa e projeto básicos para a área, o programa de autoatendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação e o estado de impacto de vizinhança. Com estas medidas se procura evitar que as operações sejam somente “liberações” de índices construtivos para atender interesses particulares, ou simples operações de valorização imobiliária que expliquem expulsão de atividades e moradores de menor renda.

O terceiro conjunto de instrumentos trata da regularização fundiária de áreas ocupadas – e não tituladas – da cidade. Os números não são precisos, porém podemos afirmar que mais da metade de nossas cidades é constituída por assentamentos irregulares, ilegais ou clandestinos, que contrariam de alguma forma as formas legais de urbanização. Uma parte significativa destes assentamentos é composta por posses de propriedades públicas ou privadas abandonadas ou não utilizadas. Desde os anos 70, os municípios vêm investindo nas chamadas favelas, reconhecendo sua existência como parte da cidade. Entretanto, embora a utilização das favelas venha sendo defendida e praticada há décadas, a titularidade definitiva destas áreas para seus verdadeiros moradores vem esbarrando em processos judiciais intermináveis e enormes dificuldades de registro junto aos cartórios. Para enfrentar esta questão, o Estatuto aprovado no Congresso previa a regulamentação do usucapião (inclusive coletivo) para regularizar posses em terrenos privados, e a concessão do direito real de uso para imóveis públicos ocupados por posseiros. Tanto o usucapião como a concessão só se aplicariam para 250 metros quadrados, que sejam a única moradia do ocupante, que se encontra na terra há mais de cinco anos, sem contestação por parte do proprietário legal. Infelizmente, o Presidente, ao sancionar a lei, vetou todos os artigos referentes à concessão, permanecendo apenas o usucapião. Isto que dizer que as ocupações de imóveis públicos – que são na verdade a maior parte das terras onde se encontram as favelas em nossas cidades – ainda não estão sendo tratadas por lei federal. É lamentável que estes artigos tenham sido vetados, já que sabemos que – embora nada impeça que as prefeituras façam a concessão de terrenos de sua propriedade – as cidades urbanizam, mas não conseguem regularizar a propriedade de bairros inteiros que estão assentados sobre terras pertencentes a entes estaduais ou federais. Neste ponto, as críticas, temores (ou justificativas) que fundamentaram as posições contrárias à permanência da Concessão do Estatuto apoiaram-se em um discurso ambientalista para defender uma possível tomada massiva de áreas frágeis ou de preservação ambiental de propriedade de entes públicos. Ora , se os imóveis, públicos ou privados, têm outra destinação (inclusive permanecer vazios para fins de preservação ambiental), seus proprietários podem solicitar a reintegração a as áreas passam a não ser mais possíveis de usucapião ou concessão.

Muitas cidades no Brasil não esperam o Estatuto para aplicar – com êxito – estas inovações. Um Movimento Nacional pela Reforma Urbana, que desde a Constituição vem lutando pela aprovação do Estatuto, tem também atuado a nível local para recompor o cinismo dominante na política urbana que se pratica no país, que de um lado reitera nos planos e leis uma regulação urbanística excludente e de outro negocia, na administração do dia a dia com os interesses pontuais e corporativos através de práticas clientelistas e de compra de votos. O Estatuto abre uma nova possibilidade de prática, apresentando uma nova concepção de planejamento urbano, mas depende fundamentalmente do uso que dele fizerem as cidades. Boa parte dos instrumentos – sobretudo os urbanísticos – depende dos Planos Diretores; outros de legislação municipal específica que aplique o dispositivo na cidade. Os cidadãos têm, entretanto, o direito e o dever de exigir que seus governantes encarem o desafio de investir, concretamente, sobre o território, na perspectiva de construir cidades mais justas e belas. 

4 PROCESSO LEGISLATIVO DO ESTATUTO DA CIDADE

Desde o início da década de 90 o projeto de lei federal de desenvolvimento urbano denominado “Estatuto da Cidade”, tem sido marco referencial para a instituição da lei que regulamenta o capítulo da política urbana da Constituição Brasileira. Durante esse período ocorreram vários processos de negociação para a instituição desta lei, tendo por base o Estatuto da Cidade, com a participação de diversos atores sociais como o Fórum Nacional de reforma Urbana, instituições de classe como o IAB, os Governos Municipais e os agentes privados representantes do setor imobiliário e da construção civil como a CEBIC.

No ano de 1999, pelo fato da presidência da comissão de desenvolvimento Urbano da Câmara dos Deputados ter ficado sob a direção de partidos progressistas ( Partido Comunista do Brasil e Partido Socialista Brasileiro) e da relatoria do Estatuto da Cidade ter sido assumida pelo próprio Presidente da comissão, Deputado Inácio Arruda (PCdoB/Ceará), foi possível o estabelecimento de uma parceria entre esta Comissão e o Fórum Nacional de reforma Urbana, e o desencadeamento de um processo democrático envolvendo diversos atores da sociedade e órgãos governamentais, visando a elaboração de um substantivo regulamentando os instrumentos de política urbana que contemplasse os interesses essenciais de cada setor.

No final de 1999 foi aprovado por unanimidade este substantivo do Estatuto da Cidade na Comissão de Desenvolvimento Urbano. No final de 2000, o Estatuto da Cidade foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça, adotando basicamente o substantivo da Comissão de Desenvolvimento Urbano. No início de 2001, o projeto obteve a aprovação final na Câmara dos Deputados e retornou finalmente para o Senado Federal, tendo sido aprovado por unanimidade na Comissão de Assuntos Sociais. No dia 18 de junho desse mesmo ano. Houve a aprovação final no plenário do Senado, também por unanimidade. O Senado Federal aprovou sem nenhuma alteração o substitutivo aprovado na Câmara dos Deputados.

No dia 10 de julho a lei do Estatuto da Cidade foi sancionada pelo Presidente da República com um veto significativo com relação ao instrumento de regularização fundiária da concessão especial de uso para fins de moradia. Apesar do veto, o Governo se comprometeu a enviar até a entrada em vigor da lei – dia 10 de outubro de 2001 – uma nova proposta para o Congresso Nacional, mediante uma medida provisória, reintroduzindo no Estatuto da cidade a comissão de uso como um direito subjetivo.

Resultado significativo deste processo é o fato das diretrizes e os instrumentos de política urbana terem sido regulamentados com base nas experiências de política urbana, habitacional e de regulamentação fundiária e de participação popular vivenciadas em diversas cidades brasileiras na década de 90. O Estatuto da Cidade é uma lei inovadora que abre possibilidades para o desenvolvimento de uma política urbana com a aplicação de instrumentos de reforma urbana voltados a promover a inclusão social e territorial nas cidades brasileiras, considerando os aspectos urbanos e sociais e políticos de nossas cidades. O fato de ter levado mais de uma década para ser instituída não significa que seja uma lei antiga ou desatualizada – pelo contrário, é uma lei madura, que contempla um conjunto de medidas legais e urbanísticas essenciais para a implementação de reforma urbana em nossas cidades.

O Estatuto define quais são as ferramentas que o Poder Público, especialmente o Município, deve utilizar para enfrentar os problemas de desigualdade social e territorial nas cidades, mediante aplicação das seguintes diretrizes e instrumentos de política urbana:

a) Diretrizes gerais de política urbana, cabendo destacar a garantia do direito às cidades sustentáveis, à gestão democrática da cidade, à ordenação e controle do uso do solo visando evitar a retenção especulativa de imóvel urbano, à regularização fundiária e à urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda;

b) Instrumentos destinados a assegurar que a propriedade urbana atenda a sua função social, tais como Plano diretor, o parcelamento e edificações compulsórias de éreas e imóveis urbanos, impostos sobre a propriedade urbana (IPTU) progressivo no tempo, desapropriação para fins de reforma urbana, o direito de preempção, a outorga onerosa do direito de construir (solo criado);

c) Instrumentos de regularização fundiária, como usucapião urbano, a concessão de direito real de uso, as zonas especiais de interesse social; Instrumentos de gestão democrática da cidade: conselhos de política urbana. Conferencia da cidade, orçamento participativo, audiência públicas, iniciativa popular de projetos de lei, estudo de impacto de vizinhança.

Este breve comentário tem por objetivo esclarecer quais aspectos fundamentais estão previstos no Estatuto da Cidade, devendo ser aplicados em especial pelos municípios para a promoção da reforma urbana em nossas cidades.

4.1 DIRETRIZES GERAIS DA POLÍTICA URBANA

De acordo com o art. 21, XIX da CRFB/88, é competência privativa da União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos, cabendo a União estabelecer as normas gerais de direito urbanístico, no âmbito da competência legislativa concorrente com os Estados (artigo 24,I).

Segundo Hely Lopes Meirelles (1993):

Norma geral a que é a que estabelece princípios ou diretrizes de ação e se aplica indiscriminadamente a todo território nacional”. Para este autor, “legislar é editar regras gerais de conduta; não é intervir exclusivamente nas entidades federais, impondo padrões estandartizados nos mais mínimos detalhes.o que se reconhece à União Federal é a possibilidade de estabelecer normas gerais de Urbanismo, vale dizer, imposição de caráter genérico e de aplicação indiscriminada em todo território nacional.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto sintetiza as características das normas gerais aplicadas à matéria urbanística da seguinte forma:

I – estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais;

II – não podem entrar em pormenores ou detalhes nem esgotar o assunto legislado;

III – devem ser regras nacionais, iniformemente aplicáveis a todos os entes públicos;

IV – devem ser regras uniformes para todas as situações homogêneas;

V – devem referir-se a questões fundamentais;

VI – são limitadas, no sentido de não poderem violar a autonomia dos Estados (e ainda menos dos Municípios).

Apesar da complexidade para identificar se as normas do Estatuto da Cidade são normas gerais, que não interferem na autonomia dos entes federativos, especialmente dos Municípios, a identificação do Estatuto serem adequados como normas gerais deve ter sempre como critério básico a adequação destas com a constituição, em especial as interrelacionadas com as normas da política urbana e com as competências constitucionais atribuídas aos entes federativos.

Entre as diretrizes gerais previstas no artigo 2º do Estatuto da Cidade, cabe destacar as seguintes:

a) Garantia do direito a cidade sustentáveis, entendido à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra estrutura urbana, ao transporte e serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

b) Gestão democrática, por meio da participação da população e de associações representativas dos vários seguimentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

c) Ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a utilização inadequada dos imóveis urbanos; o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivo ou inadequados em relação à infra estrutura urbana; a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; a deterioração das áreas urbanizadas;

d) Justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; e a recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos.

e) Regularização fundiária e urbanização de áreas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;

As diretrizes gerais da política urbana prevista no estatuto da cidade, como normas gerais de direito urbanístico, são direcionadas para a atuação da União, Estados e Municípios. No entanto, por ser o Município o ente federativo com maior competência e responsabilidade em promover a política urbana, estas diretrizes são definidoras de sua atuação na promoção dessa política. Por Serem normas que determinam condutas de forma genérica para todos os Municípios – pois são voltadas para todo p território nacional – os limites estabelecidos não significam de maneira alguma uma lesão à autonomia local.

Cabe aos Municípios aplicar as diretrizes gerais, de acordo com as suas especialidades e realidade local, devendo para tanto constituir uma ordem legal urbana própria e específica, tanto como instrumentos fundamentais a Lei Orgânica Municipal e o Plano Diretor.

Portanto, a norma geral que estabelece como diretriz a gestão democrática da cidade, apesar de ser dirigida diretamente aos Municípios, de maneira alguma pode ser considerada como inconstitucional.

Com base nas lições de Diogo Figueiredo Moreira Neto, esta norma geral deve ser considerada como uma linha mestra geral; que não entra em pormenores ou detalhes nem esgota o assunto legislativo; e como regra nacional, é aplicável uniformemente a todos os Municípios; não violando a autonomia dos Estados e muito menos dos Municípios.

Com base nesta diretriz, o Estatuto da Cidade introduz como um dos instrumentos da política urbana – no que diz respeito ao planejamento municipal – a gestão orçamentária participativa, bem como apresenta um capítulo específico sobre a gestão democrática da cidade.

Sobre a gestão orçamentária participativa (art. 4º,III,”f”), o fundamento para a instituição deste instrumento de controle das finanças públicas no âmbito da União, Estados e Municípios são os princípios constitucionais da participação popular e da democracia direta, preconizados no parágrafo único do art. 1º da CRFB/88. Na seção correspondente à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, a constituição confere (pelo Parágrafo 2º do art. 74) legitimidade para qualquer cidadão, partido político associação ou sindicato na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o tribunal de Contas da União.

Para o cidadão exercer o seu direito de fiscalização das finanças publicas, especialmente da execução dos orçamentos públicos, é requisito essencial o direito à participação na elaboração e execução dos orçamentos – o que significa direto à obtenção das informações sobre as finanças públicas –, bem como de participar das definições das prioridades da utilização dos recursos públicos e na execução das políticas públicas. Existe uma associação clara entre participação e controle social: para exercer a fiscalização, o cidadão precisa participar da getão pública, cabendo ao Poder Público assegurar essa participação.

Nesse sentido, é importante o disposto no Parágrafo 3º do artigo 4º do Estatuto, que garante a participação popular na aplicação dos instrumentos de política urbana da seguinte forma:

Os instrumentos previstos neste artigo, que demandam dispêndios de recursos por parte do Poder Público municipal, devem ser objeto de controle social, com a garantia da participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.

No capítulo estabelecido sobre a gestão democrática da cidade, o artigo 49 dispõe sobre a gestão orçamentária participativa da seguinte forma:

No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea “f” do inciso III do art. 4º desta lei incluirá a realização de debates, audiências e censuras públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal.

Esta norma é adequada como norma geral, considerando o entendimento sobre normas gerais de Hely Lopes Meirelles acima mencionado, de se editar uma regra geral de conduta ao estabelecer condições obrigatórias para a aprovação do orçamento municipal a realização de consultas e audiências e debates públicos. Trata-se de uma imposição de caráter genérico e de aplicação indiscriminada em todo o território nacional, cabendo aos municípios – através de sua Lei Orgânica e das próprias leias municipais sobre finanças públicas – dispor de forma específica como será o processo de participação popular como requisito obrigatório para a aprovação das peças orçamentárias.

Da mesma forma, atendendo ao princípio constitucional da participação popular, o artigo 48 dispõe sobre os instrumentos que deverão ser utilizados para garantir a gestão democrática da cidade: órgão colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; debates,audiências e consultas públicas; conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; referendo popular e plebiscito.

Esta norma geral encontra respaldo no texto constitucional, uma vez que cabe a cada ente federativo, União, Estados e Municípios, regulamentar através dos seus sistemas legais próprios a forma como estes instrumentos poderão ser utilizados para garantir a gestão democrática da cidade.

Fica evidente que esta norma geral é constitucional, pois determina, sem nenhum tipo de discriminação, que os cidadãos têm direito a utilizar estes instrumentos na esfera federal, estadual e municipal, como meio de possibilitar o pleno exercício da cidadania e da participação da população na gestão da cidade. Isso deve se dar por meio de processo que respeitem o preceito constitucional da democracia direta.

5 COMENTÁRIOS DA LEI Nº 10.257 DE 2001

A Lei em epígrafe regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana e dando outras providências. O art 1º da Lei 10.527/01 informa que na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei e o seu Parágrafo Primeiro diz que para todos os efeitos, esta lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de origem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

5.1 SURGIMENTO DA LEI

Em 10.07.2001 foi promulgado o Estatuto da cidade – Lei 10.257, que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana.

Deve-se lembrar que antes da Constituição Federal de 1988 já houvera tentativa de dotar o Brasil de uma lei geral de desenvolvimento urbano, com projetos apresentados, mas desprovidos de seguimentos.

Tendo em vista que o art. 182, caput, prevê a conformidade da política de desenvolvimento urbano municipal às diretrizes gerais fixadas em lei e que o parágrafo 4º. do mesmo artigo também remete à lei federal a aplicação dos instrumentos para obtenção do adequado aproveitamento do solo urbano, o então senador (já falecido) Pompeu de Souza, do PMDB-DF, elaborou e propôs o projeto de Lei 181, de 1989, que foi a primeira formatação do Estatuto. Alguns urbanistas colaboraram com os estudos do projeto original.

O referido projeto de lei teve tramitação rápida no Senado, sendo aprovado no ano seguinte. Remetido à Câmara Federal, aí permaneceu praticamente imobilizado até 1999, quando o deputado Inácio Arruda, do PC do B-CE, foi designado relator para a Câmara. Tendo a colaboração do deputado Ronaldo César Coelho, do PSDB-RJ, Inácio Arruda sistematizou as emendas, consultou movimentos e entidades ligadas aos problemas urbanos, do que resultou um substitutivo, que recebeu o n.5.788, aprovado em novembro de 2000, pela Câmara, o projeto novamente tramitou de modo rápido, ficando com o senador Mauricio Miranda, do PMDB-GO, a incumbência de relatá-lo. O senador praticamente reiterou o texto aprovado pela Câmara para apressar a aprovação, o que ocorreu em meados de junho de 2001.

Encaminhado à sanção presidencial, recebeu alguns vetos, ressaltando-se o dos arts. 15 a 20, relativos à concessão de uso de imóvel público para fins de moradia. O chefe do Executivo comprometeu-se, na ocasião, a propor projeto de lei ou editar medida provisória para disciplinar a matéria. Em 04.09.2001 foi editada a Medida provisória 2.220 referente a essa concessão de uso.

O Estatuto da cidade vem disciplinar e reiterar várias figuras e institutos do Direito Urbanístico, alguns já presentes na Constituição de 1988, que parece ter sido lembrada ou relembrada, nesse aspecto, como a edição do Estatuto da Cidade. Fornece um instrumental a ser utilizado em matéria urbanística, sobretudo em nível municipal, visando à melhor ordenação do espaço urbano, com observância da proteção ambiental, e à busca de solução para problemas sociais graves, como a moradia, o saneamento, por exemplo, que o caos urbano faz incidir, de modo contundente, sobre as camadas carentes da sociedade.

Mas a edição do Estatuto não acarreta, por si, automaticamente, os resultados pretendidos. Trata-se, como se disse, de um conjunto de figuras jurídicas, de um instrumental a ser operacionalizado em nível municipal, adaptado à realidade de cada cidade. Em todo Município serão tomadas as decisões para efetivar as diretrizes fixadas no Estatuto da Cidade, com a ouvida, com a participação da coletividade, segundo prevê o próprio Estatuto.

O Estatuto da Cidade representa, sem dúvida, um processo marcante em matéria urbanística, que estivera pouco lembrada e tratada no Brasil desde as décadas de 60 e 70 do século XX, época do florescimento de inúmeros estudos, livros, artigos, projetos, e mesmo órgãos públicos dedicados aos temas urbanos, paralelo ao progressivo agravamento da realidade urbana nas cidades. Esta Lei faz renascer o interesse pela questão urbana e praticamente impõe aos governantes municipais e ao setor privado muita atenção na matéria, pois, ante a Medida Provisória 2. 180-35/2001, a ordem urbanística foi acrescentada ao rol de itens objeto da ação civil pública (art.53 do Estatuto da Cidade já alterara o art. 1º da Lei 7.347/85, para incluir entre as matérias da ação civil pública a ordem urbanística, sendo esta objeto de nova remuneração pela citada medida provisória). O ressurgimento desse interesse, por parte da sociedade e do poder Público, também se introduz na criação, pela medida Provisória 103, de 1º01.2003, convertida na Lei 10.683, de 28.05.2003, passou a denominar-se Conselho das Cidades, integrando a estrutura básica do Ministério das Cidades, instituído pela mesma medida provisória.

Torna-se mister, por isso, conhecer, divulgar, discutir e aplicar o Estatuto da Cidade, para a melhoria da qualidade de vida de toda população.

5.2 AS BASES CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 1988 estabelece que:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Parágrafo primeiro. O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

Parágrafo segundo. A propriedade urbana cumpre sua função quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Parágrafo terceiro. As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

Parágrafo quarto. É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de:

I – parcelamento ou edificações compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e dos juros legais.

Art.183. Aquele que possuir como área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Parágrafo primeiro. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

Parágrafo segundo. Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Parágrafo terceiro. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

A Constituição Federal de 1988 reserva um significativo espaço para a matéria urbanística. Dentre os vários preceitos sobre o tema deve-se ressaltar o art. 21, XX, que atribui à União “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”.

Assim, cabe à União fixar as diretrizes, ou seja, os preceitos basilares, para alavancar o desenvolvimento urbano, nele incluídas as questões atinentes à moradia, ao saneamento básico e aos transportes urbanos.

Evidente que essas diretrizes aplicam-se a todo o País, incluído de modo mais intenso no âmbito municipal, que é onde ocorrem precipuamente as atuações urbanísticas. A respeito da aplicabilidade das diretrizes, pode-se lembrar que o termo diretrizes denota o sentido de: linhas reguladoras, instruções ou indagações; balizas; esquemas gerais. Transposto para a fonte legislativa significa preceitos indicadores, preceitos que fixam esquemas gerais, linhas básicas em determinadas matérias; preceitos norteadores da efetivação de uma política. Tais prescrições norteadoras dirigem-se, em tese, a outros legisladores, a administradores ou ao intérprete em geral. As leis de diretrizes contêm, de regras, objetivos, princípios (nem sempre o termo é usado na acepção técnico-jurídica), indicadores e para as práticas administrativas.

Tendo em vista que a Constituição Federal atribui à União ora competência para legislar sobre normas gerais, ora competência para legislar sobre diretrizes ou para instituí-las, mostra-se cabível indagar quanto à equivalência do teor dos respectivos textos que expressam. Em outras palavras: diretrizes e normas gerais podem ser consideradas similares para efeito do alcance dos preceitos contidos nas respectivas leis? A resposta há de ser positiva. A consulta à literatura revela que se usa o termo diretrizes para conceituar as normas gerais ou que se englobam ambas sob a rubrica de legislação principiológica. Em matéria urbanística, o art. 24,I, diz caber à União, aos Estados e do Distrito Federal legislar sobre direito urbanístico. E, por força do parágrafo primeiro deste Art. A competência da União, quanto à legislação concorrente, se expressa em normas gerais. De seu lado, os arts. 21, XX, e 182 mencionam o termo diretrizes para assinalar a competência da União no assunto. Vê-se, então que a Lei Maior, no campo urbanístico, tanto se refere a normas gerais quanto a diretrizes, o que se mostra equivalente. Esta equivalência transporta para as diretrizes o mesmo alcance de que são dotadas as normas gerais, conforme se deduz do disposto no parágrafo 4º do art. 24 da Constituição Federal; ao dizer que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, afirmar a aplicação impositiva das normas gerais na legislação dos demais entes federativos”. Desse modo, leis de normas gerais e leis de diretrizes apresentam igual repercussão quanto ao caráter impositivo e vinculante sobre as normas dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Tendo em vista e estrutura do Estatuto da Cidade e de sua ementa pode-se indagar se as diretrizes de desenvolvimento urbano abrangem o texto integral ou dizem respeito apenas aos dispositivos contidos no capítulo denominado diretrizes gerais. A acepção restrita encontraria algumas dificuldades. Mesmo considerando que a ementa mencionada não só as diretrizes gerais da política urbana, mas também a regulamentação dos arts. 182 e 183, esta divisão não acarreta efeitos quanto à impositividade à legislação dos municípios; os dispositivos alheios do Capítulo I também são vinculantes, porque a União é dotada de competência para dispor sobre normas gerais de direito urbanístico, de observância necessária na legislação dos outros entes federativos. Evidente que o Estatuto da Cidade destina-se precipuamente aos Municípios, aplicando-se também ao Distrito Federal e seu governador, com fulcro no ar. 51. Outra barreira ao sentido restrito encontra-se no seguinte: diretrizes de desenvolvimento urbano e diretrizes da política urbana se equiparam, pois a fixação dessas balizas traz subjacente a existência de uma política, de uma orientação na matéria. Daí a prescrição contida no art. 1º, caput, do Estatuto da Cidade: “Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei”. Qualquer dizer, a Lei no seu teor completo.

Assim, quer as diretrizes gerais do Capítulo I, quer os demais preceitos, todos se impõem à legislação municipal, inclusive aos planos diretores e aos projetos decorrentes do plano diretor. Vinculam também a legislação urbanística dos Estados e do Distrito Federal.

Parece possível que surjam questionamentos sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos, ante as dificuldades de se delimitarem, com precisão, os contornos das diretrizes e dos preceitos de minúcia. Mas deve-se lembrar que a Constituição de 1988 atribuiu à União a fixação dessas diretrizes. Por outro lado, nem sempre os Municípios, em especial os de menor porte, contam com pessoal técnico ou têm condições financeiras de caráter técnico ou têm condições financeiras de contratar técnicos ou juristas para elaborar normas urbanísticas. O Estatuto da Cidade fornece, então, os parâmetros aos executivos e legislativos municipais na elaboração de suas leis e planos urbanísticos. Além do mais, melhor que invocar, a cada passo, a inconstitucionalidade deste ou daquele dispositivo é buscar a aplicação e efetivação das diretrizes contidas no Estatuto da Cidade, para eliminar ou atenuar os graves problemas acarretados pelo caos urbano.

Cabe invocar novamente o art. 24, I, da Constituição Federal de 1988, que prevê a competência concorrente da União, dos estados, do Distrito Federal para legislar sobre direito urbanístico. Nos termos do parágrafo 1º. Desse artigo, tratando-se de competência concorrente, a União estabelecerá normas gerais, o que não exclui a competência suplementar dos Estados (Parágrafo 2º). Quanto ao Município, a Constituição Federal lhe atribui a competência para suplementar a legislação federal e estadual, no que couber (art. 30,II). No caso das diretrizes fixadas no Estatuto da Cidade, o Município, na sua legislação, deverá, assim, absorve-las e suplementa-las, no que for compatível com a sua realidade e com os seus objetivos.

5.3 DA GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE

Por que falar em gestão democrática da cidade? Por que a lei disciplina a concretização jurídica desse princípio?

É fácil responder. Em primeiro lugar, o artigo inaugural da constituição da república diz que a república federativa do Brasil constitui-se em estado Democrático de Direito. Em segundo lugar, não nos esqueçamos afirmar que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, nos termos da constituição, em terceiro lugar, observamos que o art. 29 da Carta dispõe que os Municípios, em suas Leis Orgânicas, deverão observar, dentre outros preceitos, o previsto no seu inciso XII – cooperação das associações representativas no planejamento municipal.

Portanto, justifica-se plenamente esta oportuna seção a gestão democrática da cidade.

O art. 43 estabelece que, para que haja a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional (já existem), estadual e municipal; debates, audiências e consultas públicas; conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; iniciativa popular de projetos de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; o ultimo inciso, que foi vetado, obrigava ao referendo popular e ao plebiscito.

Dispõe o art. 44 que, no âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea “f” do inciso III do art. 4º da lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para aprovação pela câmara Municipal.

Trata-se de condição importante e que completa a lei de responsabilidade Fiscal, no aspecto de sua filosofia voltada para a transparência.

Finalmente o art.45 determina que os organismos gestores de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania.

Embora, pelo art. 25 da constituição, a instituição e a legislação sobre regiões metropolitana sejam hoje de competência dos nos Estados-membros, a norma nos parece constitucional, no sentido de que impõe a observação do princípio da democracia direta, prevista no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.

6 CONCLUSÃO

As diretrizes gerais da política urbana estabelecidas no Estatuto da Cidade como normas gerais de direito urbanístico são – em especial para os Municípios – as normas balizadoras e indutoras da aplicação dos instrumentos de política urbana regulamentados em lei. O Poder Público somente estará respeitando o Estatuto da Cidade, quando os instrumentos previstos forem aplicados com a finalidade de atender ás diretrizes gerais previstas em lei. A aplicação pelos Municípios do Plano Diretor, da operação urbana consorciada, do direito de preempção, da outorga onerosa do direito de construir, tem que atender às diretrizes como a de combater a especulação imobiliária, de garantir a gestão democrática da cidade, de implementar o direito às cidades sustentáveis, de promover da regularização urbanização e regularização fundiária das áreas urbanas ocupadas pela população de baixa renda.

A possibilidade do uso desses instrumentos pelos Municípios contrariando as diretrizes gerais urbana poderá ser questionada, até por via judicial, em razão do plano desrespeitando à lei federal de desenvolvimento urbanístico a às normas constitucionais da política urbana. Com base no próprio Estatuto da Cidade, esta prática poderá ser considerada como uma lesão à ordem urbanística nos termos do art. 53. Possibilidade assim que as entidades da sociedade civil utilizarem o instrumento da ação civil pública, visando responsabilizar os agentes públicos e privados responsáveis pelo uso indevido dos instrumentos de política urbana que acarrete lesão as funções sociais da cidade e ao direito às cidades sustentáveis.

REFERÊNCIAS

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_______. Decreto Lei 3365, de 21 de junho de 1941. Diário Oficial República Federativa do Brasil. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm>. Acesso em: 20 abr. 2013.

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SAULE JUNIOR, Nelson. Novas perspectivas do Direito Urbanístico: ordenamento: Ordenamento Constitucional da Política Urbana Aplicação e eficácia do Plano Diretor. São Paulo: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.