AGUIAR, LETÍCIA

Graduando em Direito – Instituto Metodista Izabela Hendrix

RESUMO

Este artigo trata da ilegalidade dos condomínios fechados, como forma de violação do direito fundamental de locomoção. Baseia-se nas leis aplicáveis ao caso e doutrina. Apresenta o direito de ir e vir elencado do artigo 5º da Constituição Federal, bem como o remédio constitucional para violação de tal mister.

Palavras-chave: Direito de ir e vir, condomínios fechados, ação civil pública.

ABSTRACT

This article is about the illegality of gated communities as a way of violation of the fundamental right of locomotion. Based on the law applicable to the case and doctrine. Displays the right of locomotion  in Article 5º of the Federal Constitution and the constitutional remedy for breach this right fundamental.

Keywords: Right tocome and go,gated communities, civil action

1.                     INTRODUÇÃO

Esta é uma pequena pesquisa realizada que visa mostrar o direito de ir e vir sob várias perspectivas.

No decorrer da pesquisa iremos falar sobre o direito de ir e vir.        Apresentando-o como uma garantia fundamental aplicada a todos. Destacamos o aspecto histórico deste direito que vem se fazendo presente há vários séculos na sociedade. E ainda a importância desta garantia, bem como a sua mudança, por meio da instalação do estado democrático de direito.

A pesquisa foi realizada abordando conceitos doutrinários se pautando em leis aplicáveis ao tema. Traçamos uma evolução do conceito de liberdade deste a antiguidade até os dias atuais, sendo ela capaz de se instalar, nos mais diferentes espaços. E ainda, estudamos sobre o mundo capitalista, que ao nosso ver está cada vez mais restringindo o direito de ir e vir. Em seguida definimos o termo capitalismo, analisando inclusive os condomínios fechados como forma de violação do direito de locomoção.

Para tanto, apresentaremos ainda a medida judicial contra ato lesivo a esta garantia fundamental. Abordamos a importância deste direito na sociedade atual. Ressaltamos ainda que os condomínios fechados estão cada vez mais crescendo desordenadamente e como consequência está restringindo o direito de ir e vir dos cidadãos

Enfim, o objetivo deste trabalho é desenvolver um estudo sobre a importância do direito de ir e vir, voltado ao processo e cidadania. E, ainda compreender os instrumentos judiciais cabíveis para a tutela da liberdade e do direito de ir e vir. 

2.                 CONTEXTO HISTÓRICO DO DIREITO DE IR E VIR 

Segundo Sartre (1946), a liberdade é a condição de vida do ser humano, o princípio do homem é ser livre. O homem é livre por si mesmo, independente dos fatores do mundo, das coisas que ocorrem, ele é livre para fazer o que tiver vontade.

A Declaração de Direitos da Virgínia, prolatada em 16 de junho 1776, defendeu o direito à vida e à liberdade. No entanto, o direito de ir e vir não foi explicitamente expressado na declaração. Neste período o direito de ir e vir começou a nascer (Paulo Márcio Cruz e Pedro Roberto Decomain, 2005).

A Constituição de Portugal em 1822, sob a influência da Revolução Francesa conceituou a palavra liberdade como “a faculdade que compete a cada um de fazer tudo o que a lei não proíbe, enquanto que a conservação dessa liberdade depende da exata observância das leis". Este conceito, apesar de ter sido redigido há cerca de 180 anos, ainda é aplicado, tendo em vista que a única limitação imposta à liberdade individual é aquela decorrente da lei (Luíza Dias Cassales).

Já em nosso ordenamento jurídico pátrio, na primeira Constituição, outorgada em 25 de março de 1824, seguiu a mesma linha da Constituição portuguesa de 1822, dedicando o Título VIII à garantia dos direitos civis e políticos do cidadão brasileiro. No entanto, a garantia de locomoção não era expressa. Este direito estava implícito no art. 178 (Luíza Dias Cassales).

O direito de locomoção foi expressamente garantido pela primeira Constituição Republicana, por dispositivo com a seguinte redação: "Em tempo de paz, qualquer pessoa pode entrar em território nacional ou dele sair, com sua fortuna e bens, quando e como lhe convier, independentemente de passaporte". Sendo assim, a primeira constituição republicana, foi o primeiro dispositivo legal a expressar o direito de locomoção (Claudia Mara de Almeida Rabelo Viegas, César Leandro de Almeida, 2011)

O Brasil na Constituição de 1934 repetiu a garantia, ressalvando a exigência de passaporte. Já em 1937 a carta política, no art. 122, II, garantiu apenas aos brasileiros o direito de circulação em território nacional, silenciando em relação aos estrangeiros. Em 1946 a Constituição, no art. 142, assegurou o direito de circulação a qualquer pessoa, respeitando os limites da lei (Luíza Dias Cassales).

            Na França a Constituição de 1946 defendia expressamente o direito de ir e vir. Nesta época, os franceses utilizaram uma frase que marcou a história deste direito, ficando reconhecida mundialmente. Liberté,Egalité, Fraternité (LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE) esta frase foi utilizada na revolução francesa mas, ficou mundialmente conhecida quando foi expressada novamente para defender o direito de ir e vir (Valdemar W. Setzer, 2013).

Ante exposto, o direito de ir e vir foi sendo introduzido em nossa legislação há séculos atrás, mas hoje este direito criou forma, estando explicitamente expressado no artigo 5º inciso XV, da Constituição Federal “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Esta garantia se fortaleceu em nosso país com a introdução deste direito no artigo 5º, pois é neste momento que o direito de ir e vir é garantido a todos não mais somente aos brasileiros. (Brasil, 1988). 

3.                 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO  

No fim do século XVIII Jacques Rousseau (2002), defendia o direito de ir e vir. Segundo ele todos os homens nascem livres, e a liberdade faz parte da natureza do homem e os direitos inalienáveis do homem seriam a garantia equilibrada da igualdade e da liberdade, é dele também aquela ideia de que a organização social deve basear-se em um contrato social firmado entre todos os cidadãos que compõem a sociedade e a partir do contrato social surgiu à vontade geral que é soberana e que objetiva a realização do bem geral.

Na Inglaterra, durante o século XVII, ocorreram importantes movimentos em defesa das liberdades individuais e contra arbitrariedades do Estado. Em decorrência de tais movimentos surgiu o direito ao Habeas Corpus, em proteção à liberdade e ao devido processo legal.  Neste momento, o direito de ir e vir se tornou mais sólido, tendo em vista que além dos cidadãos terem direito a liberdade eles teriam também uma forma de garantia deste direito, por meio do habeas corpus (Mittyz F C Rodrigues e Milena Carolina S Pereira, 2010). 

No ano de 1988 foi promulgada em nosso país a nova Constituição Federal onde deixamos de ser um estado de direito concebido pelo liberalismo para ser um estado democrático de direito. Esta mudança foi um marco histórico para a democracia de nosso país e é neste exato momento que o direito de ir e vir se tornou uma garantia fundamental (Brasil, 1998).

O Estado democrático de direito é um estado que tem como objetivo garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, por meio de uma cláusula pétrea (Adairson Alves Dos Santos, 2011).

O Estado de Direito nos dias atuais tem um significado de extrema importância no desenvolvimento das sociedades, após um amplo processo de afirmação dos direitos humanos, sendo um dos fundamentos essenciais de organização da sociedade no mundo moderno. Todavia, continuamos no Século XXI com o objetivo de buscarmos mecanismos de aperfeiçoamentos para o modelo do Estado para que o mesmo atinja o quanto antes o equilíbrio entre a liberdade e igualdade dos seres humanos e possa proporcionar a garantia total do direito de ir e vir.  Sendo assim, percebemos que apesar de estarmos em um estado democrático de direito onde a garantia do direito a liberdade está presente, ainda existe muito o que fazer para que a aplicação deste garantia seja absoluta e não relativa. Conforme nos adverte Gabriel O Pensador em sua música Até Quando? :

Não adianta olhar pro céu, com muita fé e pouca luta / Levanta aí que você tem muito protesto pra fazer e muita greve, você pode, você deve, pode crer \ Não adianta olhar pro chão, virar a cara pra não ver / Se liga aí que te \ botaram numa cruz e só porque Jesus sofreu não quer dizer que você tenha que sofrer (2001).  

4.                 A ILEGALIDADE DOS CONDOMÍNIOS FECHADOS 

No mundo capitalista em que vivemos o sistema socioeconômico os meios de produção e o capital são propriedade privada. Deparamo-nos diariamente com ações humanas que acarretam restrições de direitos e violação de princípios constitucionais como o da isonomia. Estas ações estão se tornando cada vez mais corriqueiras, de modo que nós enquanto cidadãos estamos nos habituando com este tipo de restrição, data vênia, sendo totalmente equivocada esta habitualidade, pois, o sistema capitalista tem o dever legal de seguir os parâmetros da Constituição Federal (Paulo Fernando Silveira, 2011).

Nessa mesma perspectiva, acerca de restrições de direitos, podemos evidenciar uma questão que viola o direito de ir e vir do cidadão. Cotidianamente encontramos mesas e cadeiras nas calçadas, onde os pedestres que ali passam são ilicitamente obrigados a transitar pela rua. Deste modo, vimos uma situação que nos expõe diariamente a risco. Vemos aqui a violação insolentemente de dois direitos irrenunciáveis. O primeiro refere-se ao direito de ir e vir. Já o segundo refere-se ao direito a vida, tendo em vista que ao transitar pela rua juntamente com os automóveis a vida do cidadão está diretamente posta a risco. Em ambos os casos percebemos nitidamente a restrição de direitos. Fico com as palavras do escritor e cantor Raul Seixas (2005) “Eu prefiro ser essa metamorfose ambulante/ Do que ter essa velha opinião formada sobre tudo”. Neste contexto compreendendo que a restrição de direitos é uma questão que precisa ser questionada.

Outra forma de restrição do direito de ir e vir é a formação de condomínio fechado em bairros antigos ou local que haja bens públicos como praça e parques. Na criação deste tipo de condomínio é notavelmente possível ver a ilegalidade do ato, pois a concessão de direito real de uso de bens públicos, somente poderá ser realizada se houver interesse público, o que não acontece nestes casos no qual o interesse individual sobressai ao interesse público. Conforme afirma José Afonso da Silva (1997) "a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder".  

Desta forma, o capitalismo está totalmente ligado a cada tipo de violação do direito de ir e vir aqui exposto. No condomínio fechado o objetivo do estado é auferir lucro e desvencilhar-se da prestação de serviço que lhe é inerente, concedendo o direito real de uso, ou destinação sob um bem público, data vênia, esta ação é arbitrária, ilegal e inconstitucional. De acordo com José Afonso da Silva:

Os tais "loteamentos fechados" juridicamente não existem; não há legislação que os ampare, constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores do solo. (1995, pág. 317).

 Na atualidade, os condomínios fechados são totalmente murados e na maioria existe cancela mecânica na entrada, onde somente o acesso de condôminos é permitido. Em Belo Horizonte existe o condomínio fechado chamado Fazenda da Serra. Dentro deste mesmo condomínio, existe o parque Cássia Eller que é um bem público concedido indevidamente a associação de condôminos. Nesta prática houve uma violação do principio da isonomia onde o objetivo é tratar os desiguais como desiguais na medida de sua desigualdade criando um grupo privilegiado a utilizar este bem, pois somente os condôminos podem utilizar os bens públicos dentro do condomínio.

Como nos afirma Roberto Barroso:

Aprovando o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias e praças, assim como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio público, com a afetação ao interesse público especificado no Plano do Loteamento. Tal transferência dos bens ao domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no Plano de Loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou ato declaratório de afetação. (1993).

Os bens públicos são de uso comum do povo, ou seja, todos tem direito a usufruir destes bens. Na pratica, ao ser criado um loteamento fechado automaticamente é cerceado o direito de ir e vir, pois assim como praças e parques a ruas e logradouros são bens públicos. No entanto, conforme lições de Roberto Barroso (1993), podemos perceber que estes bens não podem ser alienados para atender objetivo exclusivamente particular.  

A doutrina especializada neste tema diverge, na medida em que foi empregada várias expressões ao tema loteamento fechado, loteamento especial, loteamento em condomínio e condomínio horizontal como sinônimos.

A luz dos ensinamentos do doutrinador Hely Lopes Meirelles:

Os loteamentos especiais, também conhecidos por "condomínio horizontal" ou "loteamento fechado", vêm sendo implantados consoante a permissão genérica da Lei federal 4.591/64 (art. 8º), mas, na maioria dos casos, sem normas locais regulamentares de seus aspectos urbanísticos. Tais loteamentos são bem diferentes dos convencionais, pois que continuam como áreas particulares, sem vias públicas e com utilização privativa de seus moradores. (...) Portanto, a lei aplicável aos loteamentos fechados ou condomínios horizontais é a de n. 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei 271/67, e aos loteamentos abertos ou convencionais é a de n. 6.766/79. (1982, págs. 9/11).

Diante de vários modelos de condomínios, iremos analisar apenas os loteamentos convencionais regidos pela Lei 6766/79, que são fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, demonstrando a violação do direito de ir e vir de todos (Brasil, Lei 6766\ 79).

Vale ressaltar que nesse caso que os Municípios não podem autorizar esta forma de loteamento. A lei municipal que regule sua implantação fere o princípio da legalidade, porque o município não tem competência legislativa em matéria de condomínio. Conforme Diógenes Gasparini:

Não se subsumindo tais "loteamentos" ao regime do Código Civil e não se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se tem como legalizá-los. O nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, não os acolhe e a atividade administrativa para autorizá-los não se legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da legalidade (1983, pág. 319).

Aprofundando sobre a questão abordada é interessante reiterar que no artigo 5º, inciso XV de nossa Constituição Federal, preceitua que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, portanto a criação destes condomínios viola diretamente esta clausula pétrea, pois indivíduos estão sendo privados corriqueiramente de se locomover em áreas públicas ou mesmo utilizar bens públicos (Brasil. 1988).

De acordo com Hely Lopes Meirelles (1988) :

Os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade - utiuniversi - razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes.

Como diria Gabriel O Pensador (2001), em sua música “É tudo flagrante! É tudo flagrante!” a violação do direito de ir e vir dos cidadãos.  

5.                  AÇÃO CIVIL PÚBLICA 

Ação Civil Pública é o instrumento processual, previsto na Constituição Federal em seu art.129, inciso lll, na qual a sociedade pode se valer para a defesa dos interesses difusos e coletivos relativos ao patrimônio público e social (Gilmar Ferreira Mendes, 2012, p 497).

A referida ação constitucional é posta à disposição de qualquer cidadão para a tutela do patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico cultural, mediante a anulação do ato lesivo (Gilmar Ferreira Mendes, 2012, p 498).

Este ação representa um importante instrumento de defesa para combater o cerceamento do direito de ir e vir e permanecer nas vias publica que estão sendo indevidamente apropriadas pelos condomínios fechados (Kalleo Castilho Costa, 2011).

A construção de um condomínio fechado, nem sempre respeita a Constituição Federal, no que podemos dizer que na maioria das vezes é inconstitucional,por ferir o princípio da isonomia e da liberdade de ir e vir  (Bruno Mattos e Silva, 2008).

Dessarte, que esta ação tem se tornado um significativo instituto de defesa desses interesses, pelo qual tem por objetivo reprimir ou mesmo prevenir danos, dentre eles a liberdade de andar em sua cidade sem ser constrangido por seguranças e cancelas limitando o espaço (Amagis, 2008).

Dessa forma, podemos concluir que a Ação Civil Pública é um remédio constitucional, que possibilita ao cidadão brasileiro, a tutelados interesses da coletividade de forma a reprimir ou prevenir atos lesivos (Francisco Wellington Coelho Coutinho,2003). 

6.                 CONCLUSÃO 

O presente trabalho foi elaborado com o objetivo de analisar o direito de ir e vir, desde a antiguidade até os dias atuais, a partir de uma análise das leis aplicáveis ao caso, bem como a doutrina.

O direito de locomoção, visto como um direito fundamental constitui-se em permanente desafio para toda a sociedade tendo em vista o crescimento descontrolado de condomínios fechados. Em razão disso, constatou-se que ao longo de vários anos instalou-se um questionamento na sociedade sobre a ilegalidade de tais condomínios.

Considerando-se o que preceitua o artigo 22º da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, as áreas públicas, vias de circulação, praças, espaços livres, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto de loteamento, passam a integrar o domínio do poder Público Municipal. Nessa perspectiva, o ato da administração pública que as privatiza é ato eivado de ilegalidade, visto que tal privatização somente pode ocorrer por meio de concessão de uso, pela qual o município transfere ao particular, o direito de uso exclusivo de determinado bem, mas isto não se aplica aos bens destinados ao uso comum do povo.

Hoje a criação de condomínios fechados coloca um desafio a todos que é exercer um direito fundamental chamado direito de ir e vir. Nessa concepção, ocorre a supressão de direitos fundamentais, visto que para garantir o um privilégio a essa minoria, ocorre à violação do direito de locomoção e do princípio da isonomia contra toda uma coletividade.

Contudo, porém deve-se destacar que contra tal prática abusiva é aplicado um remédio constitucional chamado Ação Civil Pública, no qual visa proteger o patrimônio público de atos lesivos.

Deste modo, conclui-se que a construção de condomínio fechado, sob o argumento de concretizar o direito social da segurança, não pode ser acolhido pelo poder público para a concessão da privatização de áreas públicas, pois o direito à segurança é direito fundamental concedido a todos, sem qualquer distinção, e é dever do estado aplicar tal direito. Assim, não pode a coletividade ser ainda mais prejudicada pela omissão do dever de agir deste, que além de não ser capaz de proporcionar a segurança, dissemina a desigualdade e violação de direitos fundamentais sobre toda a sociedade. 

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