A aplicação do Regime Especial de Trabalho Policial ao Agente de Segurança Penitenciário no Estado de São Paulo em face do serviço extraordinário analisado a luz da legislação.

A aplicação do Regime Especial de Trabalho Policial ao Agente de Segurança Penitenciário no Estado de São Paulo em face do serviço extraordinário analisado a luz da legislação.

RODRIGUES, Cezar Francisco

Discente do Curso de Direito da FAEF/ACEG,GARÇA

Orientado pelo Prof. Esp. Diogo Simionato.

RESUMO

Este artigo tem por finalidade esclarecer pontos sobre o RETP (regime especial de trabalho policial), um dispositivo que não tem sido analisado seja a luz da doutrina ou das legislações paulistas e federais vigente, considerando nelas, a prestação de serviços extraordinário remunerados, nos termos das mesmas.

Para tal objetivo pesquisamos nos bancos de normas paulista, assim como nos acervos  jurisprudencial estadual e federal e ainda na doutrina Administrativa.

Foram pesquisados nos códigos em vigor e revogados que contemplam ou contemplaram a Carreira de Agente de Segurança Penitenciaria, com seus dispositivos legais históricos.

Palavras chaves: RTEP, horas extras, remuneração, São Paulo.

Abstract.

This article aims to clarify points on the PRTR (the special police work), a device that indemnity has not been analyzed chaise light of the doctrine or the Paulistas and federal laws in force, considering them, providing extraordinary services paid in terms of these laws.

To this aim we surveyed banks Paulo standards, as well as in the collections of state and federal case law and doctrine Administrative yet.

We searched the codes in force and revoked within the Career Agent Security Penitentiary, with its historical legal provisions.

Keywords: RTEP, overtime pay, São Paulo.

Introdução.

Dentro de uma relação de trabalho há que se observarem certos padrões legais expressos em legislações esparsas e especificas, no caso do funcionalismo publico paulista essa legislação é fruto de uma colcha muito grande que compreende códigos complexos e legislações especificas que se juntam e formam a base dos direitos e deveres de um servidor desse Estado.

A visão do enquadramento social de qualquer conjunto normativo é imperiosa na abordagem legislativa Suprema, devendo der observada, pois assim, atende a plenitude do espírito trazido a norma com expressões impositivas como “condição social, função social”.

Leis como RGS, CLF, códigos esses anteriores ao Estatuto dos Funcionários Públicos Paulistas, ainda vigoram e trazem em si toda sua força legal para gerenciar os aspectos legais da norma e sua aplicação.

A busca desses códigos traz ao funcionário uma serie de complementos que garantem que o aparelho jurídico funcional esta completo. Aqui se encontra possibilidades regulamentatórias de normas posteriores ou para entender aspectos legais não esquecidos, que oportunamente é evocado pela Administração.

1.Conteúdo.

Como premissa máxima dentro do Direito, a corrente majoritária aduz que é necessário entendermos qualquer códice legal a luz da Constituição e sua verticalização. Em hipótese nenhuma poderá colidir ou impedir os imperativos constitucionais as leis menores, sendo assim sobre o tópico abordado nesse, prega a Carta Magna:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Ora o pretendido na Carta Maior reflete-se legalmente na Carta paulista, sendo que de forma remissiva e impositiva, assim dizendo:

ARTIGO 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

§3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o “caput” deste artigo o disposto no artigo 7º, IV, VI,VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

Erro comum é a consideração como diploma único dentro dos quadros de funcionáriospúblicos paulista, o Estatuto dos Funcionários Públicos Paulista (a lei 10261/68) caso não verdadeiro.

Dizem assim as leis, RGS (Regimento Geral Dos Servidores) mencionando a CLF (Consolidação da Lei dos Funcionários), respectivamente Decreto Nº 42.850 de 30 de dezembro de 1963, e Decreto 41.981 de 03/06/1963, que em seu bojo trazem princípios que:

Regulamenta as disposições legais vigentes relativas aos servidores públicos civis e dá outras providências

 ADHEMAR PEREIRA DE BARROS, GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, usando de suas atribuições legais,

 Decreta:

 Disposições Preliminares

Artigo 1.º - Este decreto regulamenta as disposições legais referentes aos servidores públicos civis do Estado e, especialmente, as contidas na consolidação aprovada pelo Decreto nº 41.981, de 3 de junho de 1963 - C.L.F. (grifo nosso)

Pelo exposto e considerando o despacho do ilustre senhor Celso J. Mogioni, Procurador do Estado de SP, no parecer CJ nº 445/2007, sobre assunto esgotado naquela matéria, afirma que era necessário a Administração:

“se assim também entender a excelentíssima senhora subprocuradora geral da área de consultoria, pelo retorno dos autos à procuradoria administrativa a fim de que seja analisada a possibilidade de reafirmar à Administração Publica paulistana vigência do decreto n 42 850, de 30 de dezembro de1963, naquilo em que não contraria a lei complementar n 10261 de 28 de outubro de 1968 e alterações posteriores.” (pagina 39)

Para que os “menos avisados” (parecer CJ 445/2007 pág. 31 parágrafo 24), entendam que as disposições do RGS “foram integralmente recepcionadas, sem que paire duvidas a esse respeito.”

Assim sendo, na ótica abordada aqui arauta o seguinte no RGS, disposto no Diploma legal já citado que pede:

SEÇÃO II

Da gratificação pela prestação de serviço extraordinário

Artigo 370 - O servidor público que, mediante convocação, na forma regulada na presente Seção, prestar serviços extraordinários, nos termos do art. 354 da C.L.F., fará jus à gratificação prevista no art. 329, item III, da mesma Consolidação, calculada na base do vencimento ou salário.

Pode se observar que é claro que o legislador tem em mente que todo trabalho extraordinário, prestado pelo servidor Civil, devera ser remunerado, pretensão que parece colidir com a Resolução SAP 52 que em seu artigo 2º diz:

Artigo 2º Face a natureza dos serviços prestados, os Agentes de Segurança Penitenciaria estão sujeito a  prestação de jornada de trabalho de 12 horas seguidas de trabalho por 36 horas seguidas de descanso, podendo ser convocados sempre que presente o interesse e a necessidade do serviço

Tal resolução, em seu texto apenas expressa a regulamentação do disposto na instituição do regime especial de trabalho policial que esta elencada no diploma abaixo descrito:

LEI N. 7.626, DE 6 DE DEZEMBRO DE 1962

Institui gratificação destinada a compensar... (suprimi)

Artigo 1.º - Fica instituída, a partir desta data, gratificação destinada a compensar o regime especial de trabalho a que se sujeitam os ocupantes de cargos da carreira de Delegado de Polícia e de Delegado de Polícia Substituto, respectivamente, das Tabelas III e I, ambas da Parte Permanente, do Quadro da Secretaria da Segurança Pública, no exercício de suas atribuições.(grifei)

Parágrafo único - Caracteriza-se o regime especial de trabalho de que trata êste (sic) artigo pelo atendimento, simultâneo, das seguintes condições:

a) proibição do exercício de advocacia, em juízo ou fora dêle, bem como do exercício de atividades particulares que tenham relação, ainda que indireta, com as funções próprias do cargo; e

b) cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e a chamados a qualquer hora.

A ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro em seu livro “Direito Administrativo”, expressa assim um pensar sobre obrigações pecuniárias:

“Também não podem deixar de ser pagas as vantagens que têm caráter indenizatório, já que se trata de compensar o servidor por despesas efetuadas no exercício do cargo; (...). Trata-se de aplicação pura e simples de um princípio geral de direito que impõe a quem quer que cause prejuízo a outrem o dever de indenizar.” (pag. 320)

Ainda segue expondo:“A indenização é exigência que se impõe como forma de buscar o equilíbrio entre o interesse público e o privado;” (pag. 115).

A jurisprudência consolidada dentro do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já pacificou ali que o RETP é verba remuneratória assim descrita entre os muitos como nesse julgado e o fato de o referido adicional ser concedido não desobriga o Estado de remunerar o serviço extraordinário, em outros termos o RETP não autoriza o Estado a descumprir a norma constitucional como julgado em outros casos similares sobre adicionais a exemplo do que abaixo segue:

6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APEL.Nº: 0012104-16.2010.8.26.0053

APTES. : HILÁRIO ISAC PEREIRA AQUINO E OUTROS

APDA. : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: SÃO PAULO 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUÍZA DE 1ª INSTÂNCIA: MARIA GABRIELLA PAVLOPOULOS

SPAOLONZI VOTO Nº: 10981

EMENTA

AGENTES DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA Pretensãoao recebimento do adicional noturno previsto na Lei Complementar Estadual nº 506/87 Admissibilidade Sujeição ao RETP que não implica impossibilidade de pagamento daquele adicional - Sentença de improcedência - Recurso provido

Ora o RGS evoca para si a regulamentaçãode dispositivos da CLF, e essa têm entre seus artigos, os relatados abaixo, regulamentações sobre gratificações, entre elas a por serviços extraordinários: Artigo 339 - Poderá ser concedida gratificação ao funcionário: III - Pela prestação de serviço extraordinário; (g.n.)

Podemos observar que há tempos a remuneração por trabalhos ou serviços extraordinários é contemplada na legislação paulista, como segue assim a mesma lei:

SECÇÃO IV

Da Gratificação pela Prestação de Serviço Extraordinário

Artigo 354 - A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.

§ 1.º - A gratificação será paga por hora de trabalho antecipado ou na mesma razão percebida pelo funcionário em cada hora de período normal descontado porem a primeira hora de prorrogação ou antecipação, que não será remunerada em caso algum.

§ 2.º - Esta gratificação poderá exceder a um terço do vencimento de um dia.

§ 3.° - No caso de remuneração, o cálculo será feito na base da referência do vencimento.

§ 4.º - Independentemente de remuneração, fica atribuída aos diretores a competência da convocação do respectivo pessoal, para trabalho fora das horas do expediente, sempre que a regularidade do serviço o exigir. (g.n.)

 Mas e a aplicabilidade desses estatutos dentro dos quadros da SAP ( Secretaria de Administração Penitenciaria)? Novamente observamos que não paira duvidas sobre esse pagamento visto que no âmbito da Secretaria da Justiça o total era “elevado para 25%” a verba para esse fim segundo a lei complementar N.º 498, de 29 de dezembro de 1986.

O decreto 41.981, de 3 de junho de 1963 que aprovou o texto da Consolidação das Leis referentes aos funcionários públicos civis do Estado. (C.L.F.) não isenta o Estado de arcar com despesas referentes a serviços extraordinários ao Agente de Segurança Penitenciário, que tinha outra nomenclatura, mudada no decreto infracitado, mas em suas disposições transitórias (LC n.º 498, de 29/12/1986):

Artigo 1.º — Terá seu cargo integrado na série de classes de Agente de Segurança Penitenciária, na conformidade do Anexo III, o funcionário que, na data da publicação desta lei complementar, for titular efetivo de um dos seguintes cargos: Guarda de Presídio, Encarregado de Setor (Presídio) e Chefe de Seção (Presídio).

Já os artigos supracitados mencionados nas leis, Carta Maior e Constituição do Estado de São Paulo, que se encontram descritos no RGS e CLF subsidiam e regulamentam a remuneração das horas extraordinárias dessa classe.

Claramente pode se notar que ao servidor publico civil do Estado de São Paulo é garantido em lei a remuneração pelos serviços extraordinários prestados. Além do que, o principio da legalidade, que no dizer da ilustre já citada “obriga o Estado a respeitar a lei” (132) cabe ainda lembrar mais um trecho de Di Pietro que afirma:

No direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, que pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado.

A obediência à forma não significa, no entanto, que a Administração esteja sujeita a formas rígidas e sacramentais; o que se exige, a rigor, é que seja adotada, como regra, a forma escrita, para que tudo fique documentado e passível de verificação a todo o momento; a não ser que a lei preveja expressamente determinada forma (como decreto, resolução, portaria etc.), a Administração pode praticar o ato pela forma que lhe parecer mais adequada. Normalmente, as formas mais rigorosas são exigidas quando estejam em jogo direitos dos administrados, como ocorre nos concursos públicos, na licitação, no processo disciplinar. (pag.132)

Há que se observar que os elementos acima descritos, não só substanciam, mas também solidificam um direito que até o momento ainda não tinha sido elencado entre seus titulares os Agentes de Segurança Penitenciaria.

Cabe ainda ressaltar que a Constituição paulista no seu artigo 139, assim define seus quadros de Segurança, ressaltando que o ASP não faz parte dos quadros, assim como não pertencem aos quadros relacionados no artigo 144 da CF assim descritos abaixo:

ARTIGO139 (CE) - A Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio. 
§1º - O Estado manterá a Segurança Pública por meio de sua polícia, subordinada ao Governador do Estado. 
§2º - A polícia do Estado será integrada pela Polícia Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros. 
§3º - A Polícia Militar, integrada pelo Corpo de Bombeiros, é força auxiliar, reserva do Exército.

Art. 144 (CF). A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade detodos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e dopatrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

2.Considerações finais.

Portanto fica claro a luz da constituição o caráter civil da função e reforça a tese de que a gratificação RETP apenas tem o seu caráter remuneratório vinculado a possibilidade de o ASP sofrer por eventuais convocações que o funcionário fica sujeito, mas não se fala em como remunerar essas horas a mais efetivamente trabalhadas.

Os editais que anunciam o concurso de ASP falam que se receberia um adicional por estar sujeito a um regime de “no mínimo 40 horas semanais”, qual seria seu máximo? Sua complementação vem da própria Carta paulista no artigo 124 acima citado e seu correspondente na Constituição Federal no artigo 7º.

Ainda a jurisprudência encaminha para saber que, o recebimento de um adicional não exclui a possibilidade de se receber outro, legalmente destinado a cobrir a pretensão merecida.

Ainda considerando a norma Constitucional a melhora da condição social do agente estatal esta em acordo com a nova ordem de direitos estabelecidos não só no Brasil, mas como internacionalmente.

Considerando que como o ASP é funcionário civil, a legislação não se cala em relação à sua classe no tocante aos serviços extraordinários, fica que diante do exposto, a remuneração é amparada pelos decretos RGS E CLF e Constituição federal e estadual.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

 PIETRO, Sylvia Maria Zanello, Direito Administrativo, 12º ed, Ed. Atlas, São Paulo, 2000.

Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo disponível em http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/search.do;jsessionid=DC37CADAA1C53C9D88D8B5BFA22172CD.cpo1?paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=5&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=SAJ&numeroDigitoAnoUnificado=&foroNumeroUnificado=&dePesquisaNuUnificado=&dePesquisa=0012104-16.2010.8.26.0053 consultado em 7/11/2013

Banco de Legislações do Estado de São Paulo disponível em  http://www.al.sp.gov.br/alesp/pesquisa-legislacao/ consultado em 7/11/2013.

Banco de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo disponível em http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1 consultado em 7/11/2013.

Procuradoria geral do Estado De São Paulo parecer CJ nº 445/2007 de 27/03/2007 processo PGE Nº 18488-124321/2007 constante no Oficio GPG-Cons. Nº2599/2008.

Banco de Legislações brasileiras disponível em http://www.amperj.org.br/legislacao/default.asp?C=4  consultado em 7/11/2013