Abstrativização do controle difuso

O controle difuso pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário para realizar o controle de constitucionalidade de forma repressiva, feita pela via de exceção. Isso quer dizer que, quando uma das partes do processo verificar que o pedido está se baseando em uma lei inconstitucional, poderá na causa de pedir argüir a inconstitucionalidade da lei, para que o juiz ou tribunal julgue a decisão de mérito. Registre-se que tal argüição de inconstitucionalidade pode ser requerida em qualquer processo, não tendo prazo preclusivo, uma vez que se trata de matéria de ordem pública.

Assinale que um juiz pode conhecer da inconstitucionalidade e proferir sua decisão de mérito, mas se for apresentado recurso e a inconstitucionalidade for apreciada por um tribunal, segundo o artigo 97 da CR/88 deverá ser observado o princípio da cláusula da reserva de plenário.

Ato contínuo, quando um órgão fracionário julga argüição de inconstitucionalidade ele deverá remeter ao pleno ou ao órgão especial, devendo ser julgado pela maioria de seus membros. O plenário vai julgar o incidente (no caso conhecer a inconstitucionalidade ou não) e o órgão fracionário vai julgar o mérito. Temos nessa situação uma divisão de competência, essa competência é estabelecida segundo critério funcional. Esse é o fenômeno gerado pela reserva do plenário, Cisão funcional de competência no plano horizontal (porque são todos desembargadores).

Não há falar-se em cláusula de reserva de plenário quando a decisão do órgão fracionário reconhecer que a lei é constitucional, se a lei não foi recepcionada pela constituição e se já houver precedentes, momento que a inconstitucionalidade já foi decida anteriormente, nos termos do artigo 481 parágrafo único do CPC.

Se da decisão de mérito do tribunal for interposto um Recurso Extraordinário, nos termos do artigo 102 III, alíneas a, b, c e d da CR/88, o recurso deverá apresentar repercussão geral, Insurge o Ministro Gilmar Mendes quanto ao alegado da seguinte forma:

A lei 10.259/2001 deu ao recurso extraordinário características de instrumento que deixa de ter aspecto marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se, na verdade, de orientação que os modernos sistemas de corte constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Hanerle segundo o qual “a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjetivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo.”, dotado de uma “dupla função”, subjetiva e objetiva, consistindo esta ultima em assegurar o Direito Constitucional objetivo. 

É cediço dizer que está havendo uma objetivação do recurso extraordinário, uma vez que por conta da multiplicidade desses recursos foram criados mecanismos para preservar a economia processual e agilidade nas decisões, tais mecanismos são a repercussão geral, a utilização de processos-modelos que repercutirão sobre os demais recursos e a possibilidade de manifestação do amici curiae.

Não obstante, os efeitos da decisão de um Recurso Extraordinário valem somente para as partes do processo, não podendo ser aplicado a outros casos concretos. Os efeitos da decisão de mérito do recurso é ex tunc, sendo que o STF já entendeu que pode ser aplicado, mesmo no controle difuso, o efeito ex nunc ou pro-futuro, quando for o caso de segurança júridica.

Diante de tais considerações é possível a abstrativização do controle difuso? Primeiro devemos explanar sobre o que é a abstrativização. É a possibilidade dos motivos determinantes expostos na fundamentação do julgado de um recurso extraordinário produzir efeito erga omnes. É a possibilidade de a inconstitucionalidade transcender sem a manifestação do senado, nos termos do artigo 52, X da CR/88.

O ilustre doutrinador e mais novo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso entende que ao remeter a decisão de inconstitucionalidade do STF em recurso extraordinário para o senado, o mesmo suspenderá ou não a execução da lei inconstitucional atribuindo eficácia erga omnes, à decisão proferida no caso concreto. Mas o doutrinador entende que tal mecanismo tornou-se ultrapassado, uma vez que, se o Supremo profere uma decisão do Pleno, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Enfatizando que obrigar um dos legitimados do artigo 103 da constituição a propor uma ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é, estaria violando o principio da economia processual.

Corroborando como o acima exposto o Ministro Gilmar Ferreira Mendes entende que:

            O instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão exclusivamente histórica. Observe-se que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. [...] A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias.

O Ministro Gilmar Mendes explana que o artigo 52, X da CR/88 originado pela constituição de 1.934 perdeu o seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo um processo de obsolescência. Uma vez que o senado não revoga ato declarado inconstitucional, pois lhe falece de competência. Com a amplitude conferida ao controle abstrato de normas, o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda constitucional. Surge o questionamento por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes.

 Revela dizer que tal entendimento é minoritário, o tema ainda depende de um amadurecimento e de uma posição resolutiva do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, a tese de alguns ministros do supremo e de doutrinadores, está no sentido que por conta do artigo 52 X da CR/88, criado pelo poder constituinte originário, somente após atuação discricionária e política do Senado é que a lei poderá produzir o efeito erga omnes em controle difuso, sendo suspensa a execução da lei dita como inconstitucional.

Assim, os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, entendem que o procedimento mais seguro para se ter um efeito erga omnes e vinculante de suas decisões é através da Súmula Vinculante. O Excelso doutrinador Pedro lenza defende que:

(...) sustentamos (já que não nos filiamos à teoria da abstrativização) a possibilidade de se conseguir o objetivo pretendido mediante edição de súmula vinculante, o que, em nosso entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança jurídica, evitando o casuísmo. 

Convém ressaltar que, a emenda constitucional nº 45 de 2004 acrescentou em nossa constituição o artigo 103-A, diz respeito à súmula vinculante. Esse mecanismo foi criado para assegurar o principio da economia e celeridade processual no controle difuso, pois uma vez que o supremo decida reiteradas vezes sobre uma determinada matéria constitucional, o mesmo poderá criar uma súmula vinculante, uma vez editado, produz efeitos de vinculação para o poder judiciário e para a administração pública. Obedecendo aos critérios formais de sua criação, descritos no art. 103 da CR e regulamentada pela lei nº 11.417/2006.

Por fim, a questão de direito versada neste trabalho ainda é divergente entre doutrinadores e Ministros do STF, uma vez que já foram suscitadas em controle difuso as duas possibilidades, tanto da abstrativização, quanto da edição de Súmula Vinculante.

Bibliografia

Barroso, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012.

Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16ª edição. São Paulo: Saraiva 2012.

Mendez, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4ª edição. São Paulo: Saraiva 2012.