ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS E LEGÍTIMA DEFESA

Tipicidade e Antijuridicidade têm sido tratadas com ângulos diferentes, sem, contudo mudar o enfoque principal.

Trataremos desta questão, expondo inicialmente enfoques diferenciados que não mudam a essência do conceito, mas ajuda ampliá-los.

Na ótica do autor Francisco Assis Toledo, encontramos: “Injusto e ilicitude (ou antijuridicidade). Distinção. Jescheck salienta que frequentemente se confundem os conceitos de ilicitude (Rechtswidrigkeit) e de ` injusto´(Unrecht), o que deve ser evitado, pois, conforme esclarece o mesmo autor, ilicitude é a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica, ao passo que o injusto é a própria conduta valorada como antijurídica” . (destaques nossos)

Extraímos do texto, que para este autor, Ilicitude é uma contradição entre a conduta e a norma, e que injusto é a conduta valorada como antijurídica.

O celebrado professor Heleno Cláudio Fragoso assim conceitua: “A realização da conduta típica revela, em regra, a ilicitude, pois o tipo é, substancialmente, tipo de ilícito, ou seja, modelo de conduta que o legislador proíbe e procura evitar, tornando-a ilícita”. (destaques nossos)

Propõe o mesmo autor sobre a antijuridicidade “é a relação contraditória entre o fato típico e a norma. Injusto é a conduta ilícita em si mesma considerada. Antijuridicidade é uma qualidade do injusto”. (destaques nossos)

Destarte, deflui do texto em comento que o citado professor classifica tipo de ilícito, como modelo de conduta, o que estreme, que tal objeto legislativo procure ressaltar a conduta que poderá se tornar ilícita.

Aduz-se também a luz do expendido, antijuridicidade, ser ela uma relação contraditória e qualidade do injusto, o que significa dizer, que enquanto Ilicitude é o tipo, a antijuridicidade é a qualidade; despiciendo salientar, que o tipo é que qualifica a conduta.

À guisa de exemplificação, urge trazer a lume o que diz o emérito Professor Guilherme de Souza Nucci sobre assunto abordado: “ É a contrariedade, de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido”.(destaques nossos)

Objetivamente, o ilustre professor aborda a questão de maneira a brandir um conceito claríssimo, sem necessidade de maiores comentários.

Inexoravelmente assim põe termo ao assunto: “Do contrário, quando a excludente está fora do tipo, a conduta pode ser considerada típica, mas não será antijurídica, tal como acontece com o agente que mata em legítima defesa”. (destaques nossos)

Há também um exemplo eloqüente suscitado pelo Professor Eugênio Raúl Zaffaroni, em seu celebrado livro Manual de Direito Penal Brasileiro, onde ele propõe classificar três posições fundamentais a respeito.

a) Teoria do tipo avalorado (neutro ou acromático).- para esta posição, que atualmente não tem eco, a “tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade.

b) Teoria do tipo indiciário (ratio congnoscedi). Tipicidade é um indícios ou presunção juris tantum (admite prova em contrario). Esta teoria comporta a respeito da antijuridicidade como fumaça em relação ao fogo.

c) Teoria do tipo como ratio essendi da antijuridicidade. Desta, surgem duas variantes:

I – Teoria dos elementos negativos do tipo. Nesta a tipicidade encerra o juízo de antijuridicidade, que resulta uma vez afirmada a tipicidade, resultará também afirmada a antijuridicidade.

II ­ Teoria do tipo de injusto. Propõe que a tipicidade implica também na antijuridicidade, sendo que esta última pode ser excluída por uma causa de justificação.

Dentre estas, há preferência do Professor Zaffaroni pela teoria do tipo indiciário.

E esta sua posição tem razão de ser em sua base para a Teoria dos tipos negativos e a teoria do tipo injusto, adrede pela sua fundamental importância, para construir e confirmar a antijuridicidade.

O conceito que se apresenta de antijuridicidade é a contrariedade, de uma conduta prevista na lei e que uma vez desobedecida, causa lesão ao bem jurídico tutelado.

No artigo 23 do Código Penal, encontramos em seu caput ˝não há crime quando o agente pratica o fato˝: II – em legítima defesa.”

Vemos pela lente da lei que ela estabelece exclusões, amparando aqueles que se enquadram dentro do texto legal.

Com esta base legal se pode afirmar que todas as vezes que ocorra uma conduta que se configure em uma excludente de ilicitude, esta poderá ser típica, mas não será antijurídica.

Discutisse neste diapasão se o agente deve invocar estas excludentes de ilicitude, como meio garantidor de estar consciente de que está se utilizando de um direito ou dever.

Para fazer frente a este desafio proposto, há duas teorias para responder a este questionamento são elas: Teoria objetiva e Teoria subjetiva.

A teoria objetiva afirma que é “causa objetiva excludente da antijuridicidade”, conforme preceitua o Professor Magalhães Noronha completando, “objetiva porque se reduz à apreciação do fato, ainda que seja o estado subjetivo do agente”.

Uma vez que se adote a posição finalista, se torna mister apoiar a teoria subjetiva, observando que a tese que prevalece é da conduta e o fim objetivo da ação, e não o fim subjetivo do autor. O que vai à mente da pessoa ao praticar determinada ação, não pode ser posto em julgamento, pois o direito fugiria da verdade real e se apegaria a uma verdade subjetiva.

Neste tópico cumpre salientar um tema que julgamos importante que são:

1 - ESCUSA ABSOLUTÓRIA

A esse propósito, faz–se mister trazer à colação o entendimento do eminente Professor Luiz Regis Prado, que assim propõe: “Existem hipóteses em que o agente é isento de pena por expressa determinação legal... As escusas absolutórias encontram–se taxativa e expressamente consignadas nos textos legais, mormente na parte especial dos Códigos Penais”.

O Código Penal nos oferece em seu artigo 181 e incisos, o entendimento para o assunto em tela, assim expressamente disposto: “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

Configuram sem margem de dúvida, as escusas absolutórias, as condições de punibilidade do delito.

Mas estas são condições de punibilidade negativas, excluindo de seu rol as pessoas determinadas no texto legal. No entanto, estão presentes os elementos delituosos, mas por motivo de política criminal, isenta–se o réu.

Para demonstrar mais claramente, ousamos citar, mas uma vez o ilustre Professor Luiz Regis Prado, que a guisa de exemplo nos coroa: “o filho que destrói objeto pertencente aos pais (art.163, caput, CP – dano) é isento de pena, ainda que desconheça tal circunstância. De outro lado, também estará isento de pena o agente que supõe por erro de proibição inevitável, pertencer o objeto danificado a seus pais (art.21, CP)”.

De posse destas assertivas, podemos visualizar que Escusa Absolutória, busca garantir a isenção de pena, aqueles que por convívio próximo pelo parentesco, teriam em sua convivência a harmonia rompida entre estas pessoas, o que traria intranqüilidade social, ausência de coesão da família.

Esta isenção não retira a obrigação de reparação do dano sofrido pelo agente que foi lesado, há de se frisar que há apenas isenção no aspecto de extinção de punibilidade, e são personalíssima, não se estendendo aqueles que estejam como partícipe e que, portanto não pertençam ao rol taxativo do artigo 181 e incisos seguintes.

Isto posto, passemos então para uma das excludentes da ilicitude.

Tema muito evocado, por ser tratar de instituto que postula sobre a faculdade de autodefesa.

Imprescindível é para exercê-la, que haja necessidade de defesa a uma agressão injusta.

O direito não obriga a covardia e tão pouco a atos desnecessários de heroísmo.

No artigo 25, do Código Penal, achamos amparo para esta excludente, que busca traçar critérios bem definidos de como se pode evocá-la; são elas:

a) repulsa a agressão atual ou eminente e injusta;

b) defesa de direito próprio ou alheio;

c) emprego moderado dos meios necessários;

d) orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos.

Extraímos que a legítima defesa propõe-se a ser exercida com os meios que causem menos a forma lesiva possível, pensando assim pode-se inferir desta forma:

a) Repulsa a agressão atual ou iminente: Desde os primórdios, entende-se que esta deveria ser usada como uma reação defensiva, garantindo a moderação como princípio regulador da conduta a ser praticada. Para que isto ocorra é necessário repousar sobre o núcleo do tipo: repelir e impedir. Partindo do pressuposto que para que aja uma reação esta é garantida por uma ação inicial que desperte a reação do sujeito que sairá em legítima defesa. Nesta linha a iminência é quando a agressão esta para acontecer, e com a possibilidade iminente há autorização para uma reação dentro dos moldes apresentados. E a atual percorre o momento exato em que da ação, se usa a reação defensiva no ato da prática.

São motivos de defesa: a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra, enfim aqueles que o próprio ordenamento jurídico reconhece para a manutenção da ordem pública. Em todos estes bens jurídicos há a de se sopesar o emprego dos meios, que não poderão ser excessivo ou violento.

Há um problema de entendimento social quanto à defesa da honra, até porque num passado não muito distante, havia a proteção em torno desta questão eximindo aquele que apanhasse a mulher em adultério e como dizia, lavava-se a honra.

Torna-se desnecessário dizer que, embora por usos e costumes mal aplicado, não houve em nosso ordenamento jurídico a permissão para esta prática funesta.

No caso de legítima defesa de terceiros, o que se espera do agente é que haja apenas um auxílio necessário para repelir ou impedir ato que atente contra a pessoa.

c) Emprego moderado dos meios necessários: Cumpre salientar, que nem todos os atos que busca legitimar ato de defesa ou autodefesa, estão autorizados pela ordem jurídica. Como em qualquer espécie de disposições há as restrições que apresenta as fronteiras a serem respeitadas.

Pode se entender imediatamente na leitura do texto legal, que moderação tem que pautar a conduta daquele que se defende. Para isto, moderação passa a ser buscado pelo legislador para que não aja excesso.

Ainda neste portentoso assunto, definir moderação não tem sido uma tarefa fácil, pois afinal, no momento em que o agente está sofrendo a violência, ou, está se sentido na iminência de sofrê-la, o estado emocional, psicológico, e a necessidade básica que todo ser humano tem de lutar pela sua vida, torna este assunto passível de ser analisado caso a caso, sem delimitação do que seja moderação.

 Há ainda os meios necessários.

Podemos inferir que tão difícil como é clarificar o que seja moderação, encontramos neste princípio a mesma situação.

Como definir, após instantes de verdadeiro tormento mental, e a busca pela salvação da vida, quais seriam os meios mais necessários?

Ora, num momento de agressão, o agente não terá tempo e nem muito menos condições para análise e mensuração de seus atos.

Cremos ser a posição mais viável a de análise de caso a caso.

d) Orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos: Torna-se necessário dizer a esta altura que na legítima defesa o elemento intencional é que autoriza o propósito de defender-se. Como a ação de defender-se não pode ser ato cego em um mundo físico, mas uma verdadeira ação humana calcada em elementos que autoriza esta prática; chegamos neste momento aos elementos objetivos e subjetivos da legítima defesa. Os elementos objetivos já foram examinados, cumpre analisar os elementos subjetivos. Neste último elemento tem que se buscar os motivos e a intenção do agressor para que se possa postular a tese de legítima defesa. Quais sinais claros, evidentes, visíveis e audíveis, estiveram à disposição do que iria sofrer, ou defender injusta agressão, contribuíram para que assim agisse? Estas indagações são preponderantes para que se possa traçar a linha que demarca este instituto.

a) Legítima defesa contra legítima defesa – O emérito Professor Nucci, rechaça esta possibilidade citando que “a agressão não pode ser injusta, ao mesmo tempo, para as duas partes distintas e opostas”. Mas na sua argúcia peculiar propõe que pode “haver legítima defesa putativa (ou contra excludente putativa) uma vez que a primeira é a reação contra agressão verdadeiramente injusta e a segunda é uma reação a uma agressão imaginária, embora na mente da pessoa que se defende ela exista”.

Com isto, determina-se que há real impossibilidade de se aceitar tal tese.

b) Legítima defesa contra pessoa jurídica - Há neste ponto defeso do já citado autor que afirma sua idéia “É possível, pois a pessoa jurídica materializar sua vontade através de seres humanos, constituindo, pois, abertura razoável para haver injusta agressão”.

c) Legítima defesa contra agressão de inimputáveis – Aqui nos deparamos com um ponto difícil, pois quando se trata de inimputáveis em expressão usada pelo douto Nelson Hungria que este pode ser considerado como “irracional”, no que tange a violenta emoção. Muitas vezes a falta de um discernimento para medir seus atos de defesa. Mas uma vez o Dr. Nucci afirma ser cabível dando azo com a seguinte nota “a lei exige apenas a existência de agressão injusta e as pessoas inimputáveis podem agir voluntariamente e ilicitamente, embora não sejam culpáveis”. (destaques nossos)

d) Legítima defesa sucessiva – Situação perfeitamente possível, quando em excesso de legítima defesa, a pessoa se defende sucessivamente.

e) Legítima defesa contra multidão – O professor Nucci cita a dissertação de Marcello Jardim Linhares: “Não deixará de ser legítima a defesa exercitada contra multidão, conquanto em seu todo orgânico reúna elementos nos quais se possa reconhecer culpa e inocência, isto é, pessoas ativas ao lado de pessoas inertes (...) Na multidão há uma unidade de ação e fim, no meio da infinita variedade de seus movimentos como uma só alma”. Ibidem (destaques nossos) Com esta belíssima defesa desta questão fica inolvidável a admissibilidade.

f)   Legítima defesa contra provocação - Temos aqui um elemento difícil de caracterizar, por falta dos pressupostos que a legítima defesa expõe. Considerando ainda que a simples provocação ou ofensa não seja elemento relevante para busca de uma agressão. Exceção feita à persistente e rotineira provocação, esta sim, pode ensejar uma verdadeira agressão, como diz Dr. Nucci “justificando, pois, a reação, sempre respeitado o requisito da moderação”.

g) Legítima defesa nas relações familiares – Há aqui, mas do que uma simples situação, até porque os pais detêm o princípio do exercício regular de direito, em relação aos filhos menores. Considere-se, portanto, para que se caracterize legítima defesa, os pais saírem da esfera da moderação (qual seja, o castigo físico produzido violentamente) na aplicação da disciplina, apara quem observa perceba que o limite do castigo tenha se excedido. Cumpre salientar que no âmbito dos cônjuges, não há exercício regular de direito.

Sabemos que o crime é um fato típico e antijurídico. Assim, para a existência de um ilícito penal, ou seja, para que exista um crime, é necessário que a conduta praticada pelo agente seja não somente típica, mas que seja também ilícita ou antijurídica.

Um exemplo muito comum na doutrina é o caso de uma pessoa que mata outra para se defender. Veremos adiante que se trata de legítima defesa, onde existe um fato típico (matar alguém), porém não existe crime, pois o agente praticou o ato em legitima defeso (só para se defender), e o próprio dispositivo legal afirma isso quando dispõe em seu art. 23, II que não há crime quando o agente pratica o ato em legítima defesa.

Portanto, não é suficiente que o comportamento do agente seja típico, que a conduta encontre correspondência num modelo legal adequando-se o fato à norma penal incriminadora. É necessário que esse comportamento seja ilícito ou antijurídico para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico.

Todo fato típico, em princípio, contraria o ordenamento jurídico sendo, portanto, também um fato ilícito. Assim, cometido um fato típico, presume-se que ele é ilícito, a menos que esteja presente ao caso concreto uma das causas excludentes da antijuridicidade expressamente previstas em lei.

  BIBLIOGRAFIA

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